1. 引言
在经济的不断发展下，商品的类别愈加丰富，形形色色的商标又是消费者们识别商品与服务来源的重要标志。小微企业出于多重利益的考量往往会与知名企业签署商标使用许可协议，商标许可也日渐成为商主体间一种举足轻重的合作模式。然而，现行商标使用许可制度在适用过程中存在一些弊端，例如，把商标使用许可合同用于备案可能存在泄露商业秘密、备案手续繁琐等弊端；商标多重许可导致相关权利人的利益受损；法律在商标许可终止后增值利益的划分上滞后于现实导致实践中在商标增值利益的分配上无法可依、判决不一的现象。商标的生命在于使用，为了打击市场上混乱的许可乱象，减少诉讼的发生，有必要健全商标许可制度，完善相关法律法规。
2. 典型案例引入
2.1. 吴越丝织厂案
上个世纪九十年代，“吴越丝织厂”先与“东方厂”订立了许可类型为独占使用的许可合同，合同期限为一年，但没有到商标局备案，原因在于吴越厂的负责人害怕备案公示后，自己的手艺会被他人所知，继而丧失竞争优势。后来，吴越丝织厂另外和“西方丝织厂”订立了新的商标使用许可协议，并进行了备案。直到东方厂偶然发现其他厂生产的“荷露”产品流通于市时，该多重许可事实才被揭露出来。法院最终判决吴越厂违反在先协议的约定，并应做出赔偿，但由于在先合同并未备案，西方厂在签订商标使用许可合同时对此并不知情，且在后许可合同并未背离双方的本意，合同有效，可以对抗在先许可使用合同 [1] 。该案例引发如下思考：许可人为何不愿意将所签署的协议送到商标局登记备案；商标使用许可备案制度是否具有弊端；重复许可冲突情况下独占许可权的归属以及如何救济相关权利人？
2.2. “红黄之争”案
1997年，两大凉茶生产商(鸿道集团和广药集团)订立商标使用许可协议，后来培育出了“王老吉”这一全国驰名商标 [2] 。一开始许可约定的期限是截止到2011年，后来又借由补充协议延长到2020年。由于预期“存在”较长期限许可合同的保障，鸿道集团斥重金在全国范围内大力宣传“王老吉”商标，独创的宣传语更是众所周知。而且在“万众一心、众志成城”的汶川支援活动中，鸿道集团更是由于一亿元的捐款为国人所知，成功树立了品牌形象。因此截至2010年底，在不懈努力宣传下的“王老吉”商标就已经达到1080.15亿元左右的巨额市值 [3] 。然而，由于延长“王老吉”商标使用许可期限的两份补充协议是在陈鸿道贿赂广药集团前负责人的情况下签订的，经过仲裁委员会裁定为无效。后来双方又就红罐包装的装潢权展开了诉讼，经最高院改判，双方可一起使用上述包装。从这个案例中我们可以看出被许可人鸿道集团在商标使用许可期间付出了大量的宣传成本，最终将“王老吉”这个小众的地方商标打造成了中国的知名商标。但是在许可使用合同到期后，对于明显的增值利益，其并没有享受到相应的经济弥补，颇有“为他人做嫁衣”的心酸之感。那么当许可终止后，尤其是被许可人对于商标价值的提升付出了巨大心血的情况下，该如何分配增值利益？
3. 我国商标使用许可制度存在的问题
3.1. 我国商标使用许可备案制度有缺陷
3.1.1. 关于备案客体的法律规定不统一
虽然《商标法》明确了备案的对象应该转变为“商标使用许可”，但是配套的行政法规和部门规章并没有做出相应的变化，还是停留在“商标使用许可合同副本”上，使得法律体系不够统一。而且对于修订前已经被公开公告的商标使用许可合同的双方来说，无疑显得有些不公平。因为他们提交备案的合同里可能包含了许可费、违约赔偿责任、许可技术等信息，向社会公示会使这些商业秘密被竞争对手获取，留下了无穷的后患( [4] , p. 16)。尤其在《商标使用许可合同备案办法》第十七条规定下，只要缴纳一定的查询费，任何单位和个人都可以看到特定的许可合同的具体内容。这大大增加了许可人备案的疑虑，使得他们面临两难的局面，备案可能无法保护商业秘密，不备案的话日后发生纠纷又没有证据证明相关法律事实。
3.1.2. 备案权利人没有涵盖到被许可人
我国现行关于商标使用许可备案的法律只明确了许可人可以向有关机构备案的权利，并没有涵盖到被许可人。而在实践中，往往是商标权人在签署了非普通使用许可合同后，出于某些利益的考量没有去备案，然后另外和他人签订了新的许可合同。这种情况下，往往是在先被许可人的权益更容易受到威胁，由于没有备案权利处于不稳定状态，有受到他人挑战的可能。因此，法律也应该给予被许可人同样的保障，从而完善双方的备案权利。
3.2. 商标多重许可下纠纷解决的方案尚无定论
司法实践中法院对于商标双重许可纠纷有不同的处理方式，而当前对商标许可的研究要么集中于许可合同的构造，要么侧重于被许可人尤其是普通被许可人针对第三人侵权的诉讼地位的探讨，对于商标重复许可情形下如何保障优先权人权益的探讨却聊胜于无，具体的解决方案也存在争议 [5] 。
3.2.1. 商标权人签订多重许可时的权利状态不确定
目前理论界有两种看法，在签订多重非普通使用许可协议时，商标权人的状态为无权处分或是限制处分。多数人支持商标权人是处于无权处分的权利状态。他们认为许可人让渡商标独占使用权后，使用权就转移到了被许可人的身上，许可人因此丧失了对商标的处分权利，若重新订立其他许可合同，构成对在先被许可人利益的侵犯，应该被定性为无权处分 [6] 。但也有人认为商标权人在签订多重独占使用许可合同时是处于限制处分的状态。首先，尽管商标权人需要和被许可人商定物权的取得、变动等，但其始终享有单方面的自主权，有权决定和谁签订合同以及如何签订合同。缔结非普通使用许可合同后虽然同时附随了限制多重许可的义务，但该义务具有一定的相对性，并不具备对世效果。即商标权人的重复许可行为的确构成违约，但其依旧有权对商标许可做出处分，在先被许可人仅在债法领域受到保护。其次，追溯到立法原意上，商标独占许可的实质是在双方达成合意的前提下，许可人让渡一定期限内的独占使用权并自愿接受权利处于消极不行使的状态。虽然按照诚实信用原则以及合同的约束，许可人应当全面履行其义务，但在追求最高交易效率的市场经济下，许可人往往不惜以违约责任为代价撕破在先许可合同 [7] 。可见许可人是处于限制处分的权利状态，如果进行多重许可，其要承担违约责任，受不能全面履行合同的约束，但可以基于实际利益进行最优选择。
3.2.2. 已备案的在后非普通许可之对抗力大小难以界定
如果在先非普通许可合同订立后并没有备案，许可人又私自订立了新的非普通许可合同，但该合同到商标局进行了备案。那么此时，已备案的在后非普通许可合同对抗效力如何呢，是使得在先非普通许可合同完全消灭还是仅对其完全履行造成了限制?大部分人认为，只要在后被许可人是善意的，那么根据备案对抗的原则，他就能要求前项权利人终止使用，独占使用权归属于己身，而在先许可使用权被迫丧失的一方可以向许可人主张违约责任 [8] 。从而体现备案制度的价值，鼓励商活动主体积极进行备案。但也有人认为，虽然在后被许可人对在先许可合同的存在不知情，同时也积极履行了备案义务，但是鉴于事实上存在在先许可合同，那么其备案的对抗效力就会受到一定的削弱，只能对抗其之后的其他善意第三人。即在后许可合同只能对在先使用许可合同的独占或者排他权造成限制，而不能使其完全消灭。在先合同仍然可以继续履行，只是不再拥有独占或排他使用权。
3.3. 商标许可增值利益分配不合理
3.3.1. 增值利益分配缺乏法律依据
商标许可制度最初的制定设想为“弱商誉主体借助强商誉主体的既有优势从事商业活动并实现双赢”的局面 [9] 。因此，一般默认在合同期满后直接收回商标，若有产生增值利益也一并归于商标权人。但是随着商业活动的丰富，实践中出现诸如“王老吉与加多宝案”类似的情形。现有法律并未反向考虑商标权人注册商标后短时间内不使用或者使用程度有限，授权其他主体使用而带来巨大的商誉增值并直接无偿将商标收回的可能。这种“反向搭便车”的行为把被许可人创造的竞争优势及影响力无偿据为己有，获得除许可费外的重大利益，无疑将导致实质不公平的发生( [10] , p. 40)。另外，我国《商标法》并没有明晰商标增值利益的概念，使得商标增值利益仅停留在理论层面上，且尚未得出公认的结论。实务中，在许可合同订立时，若双方商定了合同到期后如何划分商标增值利益，则按约定处理；否则将面临尴尬局面，很有可能按照现有制度将增值利益直接回收给许可人。
3.3.2. 关于商誉的法律规定不成体系
作为商标许可增值利益的一个重要部分，商誉仅被我国法律视为无形财产，没有统一、成体系的法律专门保护，缺乏独立的法律地位。虽然我国参加的一些国际条约有包含对商誉的规定，还有《反不正当竞争法》也将其纳入庇护范围。但总体来说，目前我国对商誉的保护缺少统一性的指导规范，有关商誉的表述散落于不同法律文件中，未形成体系，商誉侵权案件无法得到全面保护。
3.3.3. 许可人与被许可人承担的风险差异显著
目前法律框架下，许可双方的权利义务不均衡，许可人的权利得到较为充分的保障，而被许可人的利益维护却处于空白境地，保护程度着实不强。对许可人来说，一方面，其能够通过商标使用许可协议取得不菲的使用费，另一方面，法律还授予其质量监督的权利，当商标权人发现被许可人不能保证其产品或服务的质量，有可能会影响到自身的商誉时，许可人有权依法解除合同或者主张被许可人违约，将风险控制在一定的范围内。而对于被许可人来说，除了可以“搭便车”利用被许可商标的商誉为自己创造经济价值外，其承担着缴纳许可费以及保证所生产的产品质量的法定义务。
4. 域外商标使用许可制度的借鉴
4.1. 域外注册商标使用许可备案管理制度
4.1.1. 对许可合同的订立严格把关以减少纠纷
通过力求全面规范商标许可，以减少商标纠纷的发生。一方面，在合同订立阶段，法律就为许可合同的条款设置提供了全面的模板。企业往往会在订立合同时就会考虑到各种情况，单单违约责任就占据了合同内容的一大部分。但是我国商标使用许可合同在订立时就不够全面，导致发生纠纷后没有依据解决。而国外通过事先把控，严格规范商标使用许可，减少了很多麻烦 [11] 。退一步来说，即使没有去备案，问题发生后也有据可依 [12] 。另一方面，在合同实施的过程中，英联邦多数国家主要从“产品品质的把控和商标在使用中没被侵犯”进行管理，以避免企业商誉下降的可能 [13] 。
4.1.2. 不要求提供商标使用许可合同副本用于备案
在商标使用许可备案制度上，国外多数国家不要求提供商标使用许可协议副本。调查显示，世界上27个国家、地区或组织中，必须提供许可合同副本的仅有九个国家，而接近半数的国家或者地区仅要求提供“备案申请表”或“许可协议摘要”。而加拿大等甚至不把商标使用许可合同作为备案登记的必要内容 [14] ，自然也不会涉及因为公告而使合同中商业秘密泄露的问题了。我国也应该尽快从法律层面统一备案客体的标准。
4.2. 域外商标多重许可下的纠纷解决方案
英美合同法思路对商标多重许可的纠纷解决机制有以下三个模型：第一，如果非普通许可在先，普通许可在后，那商标权人毫无疑义违反了在先许可合同，成立根本违约；第二，与第一种情况相反，这时商标权人同时成立对优先权人失实表述和重大违约；第三，若存在多个非普通许可，那么商标权人对在先被许可人构成根本违约，对在后被许可人则构成失实表述加重大违约；概括来说，在商标许可合同里约定许可类型为非普通许可的情形下，许可人还与别人签署新的许可使用合同，那么优先权人可提起违约之诉，要求解除、终止或撤销合同，并有权索取违约金 [15] 。
4.3. 域外商标许可增值利益分配模式
在成文法律规范方面，大陆法系国家暂时处于法律缺位的状态，英美法系国家则借助于判例的解释和扩展原则，把实践中的司法裁判情况纳入现行法律体系之中( [10] , p. 24)。在司法实践方面，面对实务中越来越多关于“后发商誉”划分的案例，有的大陆法系国家确立了以双方“贡献值”大小作为判断增值利益归属的方法。以日本为例，虽然其成文法在增值利益划分这个部分仍旧没有明确的法律依据，但在司法实践中，法官开创了“贡献原则”以满足现实中驰名商标产品包装装潢的归属需要。“贡献原则”就是考虑许可双方对商标价值提升的投入和贡献力度情况，如果付出的比例越大，该主体就能对增值利益分一杯羹；反之，就丧失分享的请求权。可见日本法院并不会一刀切地把“后发商誉”全部判给商标权人，而是尊重实际付出劳动主体的权益。再看英美法系国家的做法，美国法官在司法判例中的通用思路是把“质量控制”纳入增值利益的划分标准中，其他一些国家的法官在裁判该问题时，确定了“原则加例外”的思路，即一般情况下增值利益由其创设主体享有，但是合同另有约定，或者存在消费者混淆的情况除外( [16] , p. 24)。可见不论是哪个法系的国家，都考虑到了付出劳动一方享有商标增值权益的合理性，并且在积极地赋予其法律依据。至于怎样衡量付出的比例，各国有不同的方法。
5. 健全我国商标使用许可管理制度
5.1. 改革商标使用许可备案制度
5.1.1. 对商标使用许可合同的双方而言
签署商标使用许可合同前，许可人要对被许可人开展深入考察，检验其是否有能力保证被许可商标的商品或者服务的质量；签署合同时，做到最大限度细化合同内容，对合同条款做出细致的规定，以防未来发生纠纷时没有主张权利的依据；许可完成后，双方要秉持诚信原则彼此配合，使得许可活动顺利进行。
5.1.2. 对国家相关部门而言
第一、明确取消提交许可合同副本的要求。由于合同副本里难免会涉及到交易当事人之间的商业秘密，从而使得许可人对备案抱有疑虑。而且备案制度的目的在于实现权利对世性外观化，即在商标使用许可中，借助备案制度实现向社会公示的效果，把商标财产的隐形变动转化为外在表征 [17] 。那么备案只要能实现商标权利变动的指示功能即可，也就是备案的客体不在于具体的商标使用许可合同，而在于发生变化的商标使用许可这一事实行为本身。这样一来，商标使用备案要求提交的文件可以只限于“备案表”和“商标注册证复印件”，而无需提交双方签订的合同副本进行备案。第二、完善许可双方的备案权利。商标法可以将申请备案登记的权利主体扩充到被许可人，同时对于备案的企业给予相应的政策优惠，引入激励机制，例如少交备案费等，从而促进商业主体提升商标维权的意识，这样被许可人为了维护自身的关键权益也会积极地备案。具体来说，为了赋予商标被许可人备案的权利，可以将《商标法实施条例》第69条修改为“许可人和被许可人均有权在许可合同有效期内向商标局备案并报送备案材料。”
5.2. 商标多重许可下纠纷解决方案
5.2.1. 明确不同情形下许可权的归属
上文提到商标多重许可下许可人权利状态到底是无权处分还是限制处分，其实对于合同的有效与否并不产生影响。只要满足相关条件，且没有合同无效或被撤销的可能，商标使用许可合同一般都是有效的。需要讨论的是合同备案与否对许可权归属的影响。
情形一：多份非普通使用许可合同均未备案。合同要产生对抗效力，应该具备两个条件，进行了备案，且被许可人主观上是善意的。如果多份使用许可合同都没有备案，那么自然都无法对抗彼此。至于许可使用合同是否有效，我们可以看一下是否存在合同无效或者被撤销的情形。如果在后被许可人实际知道在先许可合同的情况，依然与许可人签署了商标使用许可合同，且构成恶意串通，损害在先被许可人的利益，那么在后使用许可合同会被宣告无效。这种情况下在先许可人依旧可以独自享有许可权，同时应当吸取教训，及时办理备案。如果在后被许可人是善意的，合同也没有存在无效或可撤销的理由，那么在后许可使用合同也是有效的。同时存在两份及以上有效合同，此时许可权归属如何?笔者认为，独占或者排他使用权应该全部归于在先被许可人，原因如下：在先被许可人选择签订了非普通许可，就表明其不愿意在市场上与第三方经营者共享该商标；另外，在先被许可人已经付出了较大的资金、人力、时间等成本，相较于在后被许可人来说，停止经营的成本更高，如果此时允许在先和在后被许可人共享商标使用权，无疑会极大挫伤在先被许可人的信赖利益和经营积极性，而在后被许可合同虽然客观上无法得到履行，但可向许可人索求违约费。在实际生活中，还要结合商标使用时间和市场影响等进行具体分析。
情形二：其中一份许可合同备案。如果被许可人具有较高的法律意识，在订立许可合同后进行了备案登记，只要其是善意的，那么他签订的许可使用合同毫无疑义可以产生对抗效力。具体分为两种情况：1) 在先非普通许可备案，在后非普通许可未备案。此种情况下，在先已备案的商标许可合同无疑能够对抗在后未经备案的许可合同。2) 在先非普通许可没有备案，在后非普通许可备案。在排除在后被许可人为恶意的情况下，由于具备了对抗的要件，在后使用许可合同无疑可以产生对抗效力。此时，在后被许可协议的对抗效力可以追溯到在先被许可人，只是对抗效力应该适当减弱。考虑到在先许可合同是在没有权利瑕疵的状态下签订的，仅仅因为没有备案就使得在先被许可人丢掉商标使用权，显得有些严苛，所以应当尽量降低在先被许可人的亏损，即在先使用许可人应当与在后被许可人共同享有商标使用权。所以在先非普通许可虽然不会因为没有备案而导致其使用权的消灭，但会受到在后备案许可的限制 [18] 。此时非普通许可合同实际上变为了普通许可合同并存。尽管事实上商标独占或排他使用权已被削弱，但被许可人们可以要求缩减许可费，讨取违约金，同时要求商标权人在一定期限内放弃对商标的使用作为惩罚，从而达到利益均衡的效果。
5.2.2. 明确商标权人和在后被许可人的责任
对于商标权人，在已签署非普通使用许可合同的前提下，如果许可人实施了多重许可，那么其承担违约责任是没有异议的。对于在后被许可人，如果他是善意第三人，则不构成侵权，只要停止继续使用行为或者和在先被许可人共同使用商标(视不同情况而定)；如果在后被许可人是恶意的，那么双方均有过错，需要一起承担合同无效的责任。
5.3. 被许可人商标增值利益的分享
5.3.1. 建立事前防御机制
第一、尽快订立商标许可增值利益分配的法律依据和具体划分标准，例如只有符合“商标显著增值 + 被许可人做出实质性贡献”的前提下，才考虑按照贡献的大小来进行权益分配。具体而言，商标许可增值利益划分应考虑这些条件：被许可人对质量的把控水准；许可使用类型；许可使用期限长短及范围；被许可人声誉和知名度；商标许可前价值大小。此外，商品出售量和市场份额等也应被纳入衡量要素的范围内( [10] , pp. 44-47)。
第二、引导制定商标增值利益分配条款。考虑到商标使用许可合同具备专业性及模式化的特征，可以发挥行业协会的作用，由他们发布统一的标准条款，以供当事人借鉴。至于合同中双方关于商标增值权益如何分派，只要意思表示真实且不违法，备案机构就无需做实质性的审查。国际商标使用许可合同的示范文本也可以为我们提供一定的参考，如许可期间的宣传任务的划分、新开发的商品包装装潢权的归属、商标增值分享及贬损分担、许可合同终止后双方的权利义务、争议出现后采用何种方式协调等 [19] 。
第三、给予许可人和被许可人对等的保护地位。根据权利义务对等、公平正义原则以及洛克的劳动财产理论，被许可人如果对商标的价值提升付出了劳动，并且做出了实质性贡献，那么其享有商标增值利益分配是再合理不过的。因此，可以在法律中规定“许可合同到期后，若双方对商标明显增长部分的权益归属并未提前约定好，需要先商量；若谈判破裂，双方要秉持公平原则按照各自贡献值大小进行利益划分，例如把增值利益折为金钱补偿” [20] 。
5.3.2. 辅以事后救济措施
第一、明确许可人有帮助被许可人转移商誉的义务。虽然目前商标使用许可制度在商誉转移部分暂时空白，但基于后合同义务，许可人也应当自觉做出协助。一方面可以保护商标增值创造者的利益，另一方面也能保障消费者的知情权以免产生混淆。相应的，被许可人在转移商誉时不能侵犯许可人的商标权，以免导致许可人因担心自己的利益减损而不愿意将商标许可他人使用 [21] 。
第二、通过缓冲机制保护“后发商誉”。商标使用许可合同到期后，一方面被许可人可能还有剩余的商品库存未处理，另一方面消费者对于双方的许可权利变化也不一定清楚，那么为了被许可人销售在许可期间生产的商品以及避免消费者混淆，可以考虑建立缓冲机制。在缓冲期内，应当允许被许可人延续之前的商业活动，并借助承继广告等载体转移应得的权益。缓冲期的长短可以根据许可时间长短、“后发商誉”知名度、双方贡献值等整体评判( [16] , pp. 33-36)。
第三、创设许可期满后的优先权制度。如果商标使用许可期满后，商标注册人仍然有意继续许可他人使用时，不如与原被许可人续签许可协议。这样一来，原商标被许可人可以继续享有先前宣传投入取得的回报，同时消费者对于商标的认识也不会产生混淆。可以借鉴房屋租赁中的优先权制度，给予原先被许可人继续稳定地使用同一商标的可能。具体来说就是在许可到期后，如果商标权人有意继续出租商标时，在相同条件下原被许可人可优先使用商标( [4] , p. 37)。
借助以上措施或制度，全方位强化被许可人分享增值利益的保障，以免再出现像“加多宝”公司那样多年的辛苦投入付诸东流的现象。从而激励被许可人放开手脚经营商标，为市场经济的盘活奠定法律保障。
6. 结语
本文从典型案例出发，结合立法和司法实践的现状，对我国商标使用许可制度的不足展开了探讨。并通过吸取域外的经验，最终从三个方面健全我国的商标使用许可机制。虽然制度的改革可能需要几代人不断的努力，但欣喜的是，这几年通过“一带一路”知识产权合作，我国知识产权保护力度大大增强，有越来越多的学者着眼于该领域的研究。希望我国尽快改革知识产权的法律构造，提供知识产权保护的土壤和环境，早日成为知识产权强国。