1. 引言
停止侵权作为专利侵权中重要的救济途径之一，早在我国《民法通则》第118条中被确立，在司法实践中，基于类物权处理，法院一般会支持原告停止侵害请求权，“停止侵害当然论”由此产生。然而随着专利制度不断发展，法院也意识到停止侵害在某些情况下不利于实现专利制度设立之目标，停止侵害的绝对适用反而与专利目标背道而驰。因此，对于专利停止侵害适用限制的研究对于我国专利权制度运行实效和目的之实现具有重要意义，我国《专利解释(二)》第26条作为停止侵害当然论的突破，其只明确规定公共利益作为停止侵害适用限制条件，其不足以概括司法实践中出现的停止侵权适用困境。由此本文在基于现行规定基础之上，结合具体司法案例，解读本土专利诉讼中停止侵害请求权行使限制的本土经验，是本文的研究目的。
2. 专利侵权停止侵权请求权一般理论
2.1. 专利侵权的界定
专利权作为一种无形财产，存在专利权利与权利载体之分，不同于一般有体物，在权利载体遭受侵害时，并不必然就导致专利权本身的侵害。根据停止侵权的构成要件来看，当权利人权利遭受侵害时，就可以请求法院责令侵权人停止侵害。具体到专利侵权领域，则表现当专利权遭受侵害时，专利权人可以向法院提起请求侵权人承担停止侵害的法律责任，所以说，判定专利侵权是承担专利停止侵权的必要前提条件。专利侵权行为是指侵权人未得到专利权人许可，也没有法定依据，实施侵犯专利权的行为。司法实践中，具体判定侵权人是否构成专利侵权，则是看侵权产品所呈现的技术性特征与被侵权的专利权人权利要求书所记载的技术性特征进行比对，有学者将这种比对视为一种静态考察 [1] ，通过侵权产品表现出的侵权范围与专利要求记载的权利范围达到初步的实质界定，这种界定过程往往需要对权利要求书进行解释，并依据专利侵权认定中禁止反悔原则、等同原则等进行辅佐静态认定 [2] 。但是，只进行达到静态考察标准还不够，法官还需要从动态角度考察专利权利是否受到实质侵害，具体而言，即还需要考察侵权是否具有抗辩事由，我国《专利法》并没有规定专利侵权的抗辩事由，但是从相关法条中可以具体推知，主要包括被侵权的技术未落入专利权人的专利保护范围，专利无效、被侵权专利要求书记载的技术属于现有技术、侵权例外等。其中较为典型的例子就是因专利权利授予不当导致的专利无效宣告情形，侵权产品的所有技术特征都完全落入被侵权产品的技术特征之中，但被侵权专利权的无效直接否定其被侵权的可能性。因此，在专利侵权产品满足上述静态与动态标准时，方可成立专利侵权，才可进一步适用停止侵害责任。
2.2. 停止侵害请求权的性质
专利侵权认定是专利权人行使停止侵害请求权的前提，也是侵权人承担停止侵权责任的必要条件，但是认定侵权并不一定都要一律适用停止侵权的责任形式。在民法典颁布之前，《民法通则》第118条规定知识产权停止侵害的民事责任，但在当时背景下，停止侵权作为一种知识产权请求权，参照物权请求权在知识产权的“类物权”概念下作具体阐释，对知识产权的保护施行绝对主义。在此过程不乏有很多支持者，他们根据知识产权的请求权制度，将知识产权请求权分为防卫性保护和进取型保护，当专利权人的专利权遭受不法妨碍或者正在遭受侵害时，法院可以根据权利人的请求责令侵权人停止侵害、排除妨碍，而不用考察行为人主观方面是否存在过错或是否存在损害结果 [3] 。司法实践中，只要专利权人主张停止侵权请求权，法院基本当然适用，这种被称为“侵害当然论”。其中就可在最高人民法院公布的报告中得以体现，在2002~2009年中，全国法院共受理知识产权诉前禁令案件808件，法院支持适用停止侵权率高达84.18%。停止侵权的适用对于当时市场激励不足起到重要作用，然而，越来越多的观点认为，如果不对停止侵害请求权不加限制的适用，将不利于保护公共利益、不利于平衡当事人双方利益以及鼓励自由竞争和技术创新，甚至会导致专利要挟和专利流氓等 [4] 。
民法典颁布之后，并没有保留《民法通则》第118条的规定，这表明《民法典》对于知识产权停止侵权适用持审慎态度。具体规则则采用“原权–救济权”的模式进行构造，由此，停止侵权既是绝对请求权的救济形式也是侵权责任承担的方式。其中，一方面是作为绝对权请求权的专利停止侵害请求权目的在于恢复专利权人对于专利权的圆满使用，但由于知识产权客体的无形性，无论是否遭受侵害都不会阻碍专利权人行使权利，仅影响专利权人权利目的之实现。所以停止侵害请求权实质主要体现在另一方面，即作为专利停止侵害的侵权责任体现的是物质性财产利益的实现手段，目的是预防侵权人的财产无法弥补给专利权人造成损失时的行为担保，可通过债之给付实现 [5] 。于是可得出专利权停止侵害请求实质是债之给付请求权，对于专利权停止侵权可以用金钱补偿替代，这并不是对于知识产权的限制，行使的仍然是专利权停止侵权请求权。
3. 专利停止侵权请求权限制的缘起
3.1. 我国专利停止侵权限制的立法规定
在未出现专利停止侵权限制相应法律规定之前，我国专利停止侵权当然理论得到普遍认可，司法实务中形成“绝对权–侵权–停止侵权”审判模式 [6] 。这种保护模式对于当时初步建立知识产权的中国来说，有利于增强专利权保护，但是随着专利市场的快速发展，这种极强的保护却造成负面的影响，受美国eBay案的禁令限制启示，我国法院开始在部分知识产权侵权中没有绝对适用停止侵权。在2009年，我国颁布《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》，这是我国最早限制知识产权停止侵权适用的法律文件，该意见表明如果停止有关行为会造成当事人双方利益失衡，或是公共利益受损，或是实际无法执行，法官可根据具体案件情况进行利益衡量，可以不判处停止行为，而采用更充分的赔偿或者是经济补偿等替代性措施。2016年，最高人民法院发布《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释(二)》第26条规定专利停止侵害适用的限制，该条规定将侵权不停止使用的情况限制在基于国家利益、社会公益的范围，并采用“相应的合理费用”作为替代补救措施。第24条和25条则规定标准必要专利和善意使用情况下的停止侵害请求权责任限制的适用条件及适用后的替代措施 [7] 。2017年发改委发布《关于滥用知识产权的反垄断指南(征求意见稿)》，其对必要专利中的禁令救济予以明确。《专利解释(二)》和《反垄断指南》的发布从侧面否定“侵权当然停止论”，其对于现实中过强的专利保护带来一定影响，在一定程度上遏制专利权利滥用现象。
除此之外，一些法律文件也有相关停止侵权限制规定，例如在《专利解释(二)》未发布之前的公开征求意见稿中，曾将双方利益失衡作为停止侵权限制的条件之一；另外还有一些知识产权法条中也涉及对于停止侵权限制规定，例如在《计算机软件保护条例》中，善意持有者在符合一定法定条件的情况，可以侵权不停止等。综上，以上法律文件的颁布标志着我国开始从立法方面，逐步突破对于专利停止侵权的绝对适用，通过予以特定情形下专利停止侵权适用限制，以促进更好实现专利权目的，推动发明创造应用促进科学进步的社会目标。
3.2. 专利停止侵害请求权限制的实践起源
3.2.1. 美国永久禁令之限制
在美国，与停止侵权相类似的制度称之为永久禁令，相比于我国专利停止侵权的发展，美国永久禁令制度的发展更为成熟，对我国专利停止侵权限制的发展起到一定推动作用。其重要成果“四要素检验标准”的提出为我国专利停止侵权限制带来重大认知，并为我国专利权停止侵权限制方面带来重要启示。但制度发展完善总是遵循一定规律，和我国专利权停止侵权制度类似，美国永久禁令发展也经历着基本绝对适用主义到后面的适用限制主义转变。在eBay案出现之前，美国1819《专利法》中第283条中规定有管辖权的法院可以根据衡平原则，在满足一定条件时下达禁令，而在下达禁令的过程中需要考虑不充分规则、不可弥补的损害、相对损害规则以及公共利益等因素 [7] 。然而，实践中除了公共利益适用禁令较少，其他情形发布禁令已经成为侵权确定之后的一般规则，也即是一旦对于有效专利的侵权事实被认定，法院就当然地签发永久禁令。
但是经历eBay案后1，联邦最高法院推翻地方法院的判决，并将案件发回地区法院进行重审，指出不能在认定侵权情形下就当然适用永久禁令，同时还指出永久性禁令颁布需要满足四要件，即是权利人损害无法挽回、无适当救济措施弥补损害、权衡原被告双方利益得失和禁令发布不会损害公共利益。之后，“四要素原则”的发展经历更深演进，例如I4I公司诉微软公司案2中，四要素原则得到联邦巡回上诉法庭的进一步阐释补充。公共利益的内涵也从公共卫生扩展至平衡专利权人与社会公众利益方面。禁令颁布的否决理由也逐步扩大至限制非专利盈利实体滥用专利权等，例如体现在z4公司诉微软公司(z4v.Microsoft)案3以及得捷电子公司诉狄拉克电视公司(Finisarv.DirecTV)案4中。总之，无论是美国还是中国，对专利实施停止侵权绝对适用是不适宜的，美国永久禁令之限制是我国专利停止侵权限制重要有益借鉴，可以充分吸收其重大成果，在考量我国专利停止侵权适用限制具体情况之上，找到适合我国专利停止侵权适用限制之路径。
3.2.2. 我国专利停止侵权请求权限制实践突破
在相应法律文件颁布之前，我国关于专利停止侵权限制呈现出实践探索先于立法，很多法院开始意识到停止侵害当然论的负面影响，尤其是当判决专利停止侵权时，不利于平衡专利权人与公共利益之间的冲突。早在2001年我国法院就有突破停止侵权当然论的司法实践，即在“福建省高级人民法院关于烟气脱硫专利权侵权诉讼的判决”5中，被告使用原告的专利产品可以更好服务于地方经济和民生，产生很好的社会效应，考虑到此因素，法院认为判决停止侵权会产生较大的负面效果，为了平衡个人利益和社会利益，没有支持原告的诉讼请求，后二审法院也给予了一审法院肯定。之后，实践中也出现类似案例，法院主要基于公共利益考量，在判定对侵权行为认定的基础上，没有支持原告停止侵权请求。最典型的就是“晶艺诉广州新白云机场幕墙专利侵权”案6。在此案中，一审法院认为机场使用被控侵权产品具有一定特殊性，其主要是为了社会公共利益，判令停止侵权将不利于社会公共利益，在判令广州新白云机场可以继续使用的基础上，适当支付使用费。后该案经历二审，二审法院主持双方进行调解，最终原告晶艺同意新白云机场继续使用涉案专利产品，但判决被告应支付原告一定的补偿。
经历以上司法实践之后，最高人民法院在2009年颁布《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》(简称《意见》)，为实践中适用专利停止侵权限制提供更好的指导意见，《意见》指出，在出现当事人双方利益失衡严重、公共利益受损或是实际无法执行等情形，法院可以根据具体情形进行利益衡量，自由裁量是否做出判定停止侵权，当作出不停止行为判决时，采取更充分的赔偿或是经济补偿等替代性解决措施。可见，实践可以推动立法完善，《意见》的颁布恰好证明最高人民法院对于地方停止侵权限制实践的认可，同时也证明了专利停止侵权限制的必要性。
4. 专利侵权停止侵权适用限制的正当性
4.1. 基于社会公共利益限制停止侵权适用
不管是中国还是美国，都存在专利权人与公共利益冲突时否定停止侵权适用的司法案例，所以基于公共利益之维护是专利停止侵权适用限制的重要理由之一。然而基于公共利益进行限制权利时具有一定特殊性，它不以专利权人主观方面是否存在过错为要件，因此在适用时更加慎重，并不是所有借以维护公共利益的理由都可以进行停止侵权限制，必须要界定公共利益的内涵、范围等。《专利解释(二)》第26条规定基于国家利益、公共利益考量可以限制停止侵权请求权行使，但是该条中国家利益和公共利益属于较为弹性的概念，又没有以其他条款予以说明，所以明确其范围具有重要意义。公共利益虽然具有强烈的主观主义色彩，其本身绝非仅有纯粹的主观判断，专利领域的公共利益必然是一定期间专利领域内已被社会所普遍承认的价值，具有一定普遍性、开放性和稳定性 [7] 。但是国家利益和公共利益的界定不能过于宽广，只有那些涉及公众健康安全、环境保护以及其他重大社会利益等方面，才可援引该条款予以专利停止侵权适用限制。
结合我国专利侵权限制具体实例进行分析，在“武汉晶源”案中，法院判决被告不停止使用的原因是停止行为将会对社会公众利益造成巨大影响，而另一案“广州白云机场侵权”纠纷，法官则是因为白云机场本身涉及公共利益密切相关的经营行为，公众对其产生巨大依赖，如果适用停止侵权将会使公共利益遭受巨大损害。综上，可将公共利益界定概括为两种情形，第一是涉案专利技术本身的实施会对公共利益产生重大影响；第二是涉案专利技术与其他生产要素结合，用于事关公共利益的生产、经营行为，或者公众对包含涉案技术的产品产生巨大依赖，停止使用行为会对公共利益造成重大影响 [8] 。另外还需注意的是，公共利益的考量作私人利益的考量，不能包括特定主体之间的平等互利。
4.2. 为抑制权利滥用限制停止侵权适用
专利滥用行为并没有规定在《专利解释(二)》中，只是把国家利益和社会公共利益作为限制停止侵权的适用条件，但是从必要专利的发展来看，将权利滥用行为作为限制停止侵权适用实有必要。专利权作为一种民事权利，应当符合《民法典》第132条的规定，民事权利不得滥用，以维护他人、社会和国家的利益。如果专利权人超出法律范围不正当行使权利，构成专利权滥用，那么为维护专利法确立目的，即为促进技术进步、鼓励技术创新，专利权人既不能获得实现其专利权，也得不到使用费和损害赔偿，除非其停止其滥用行为 [9] 。可见，专利权人实施专利权滥用行为时，虽没有在专利权停止侵权限制规定中予以明确，但是通过民法典有关的规定也能推知权利滥用行为必然是限制专利停止侵权适用的重要原因。
随着专利制度不断完善，为了实现科技的快速转化，促进经济发展，当专利权遭受严重侵害时，停止侵害为专利权带来较为安全的保护壳，但是过强的保护也极易沦为某些人谋取非利之工具。例如在现实中就有这样的企业，进行了专利申请却不投入实质专利产品生产，利用钓饵的方式等待他人实施侵权，再通过相应的法律程序获取非正常市场盈利行为，这些企业被称为“专利渔翁”。所以，将权利滥用行为作为专利停止侵权适用限制理由十分必要，具体而言，法院在进行权利侵权判决时，依据诚实信用原则和防止权利滥用，在借鉴美国禁令发布的衡平因素进行调整适用，充分考虑是否满足专利权人遭受无法弥补之损害、金钱救济之充分性和衡量专利权人与侵权的损害程度等因素，最终判定是否适用停止侵权行为。
4.3. 基于双方利益失衡限制停止侵权适用
双方利益失衡和公共利益不一样，公共利益涉及的不特定群体的利益，而双方利益失衡仅仅涉及平等的当事人双方之间的利益。在2009年颁布的《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》以及专利解释(二)公开征求意见稿中都曾将双方利益严重失衡作为限制专利停止侵害的适用条件。之后，正式的《专利解释(二)》文件却删除相关规定，当司法实践中出现的双方利益显著失衡时，由于没有停止侵害的有关限制条件依据，导致实践中出现法律天平明显倒向一方，这将不符合法律公平原则。另外，在实践中也逐渐出现法官为了平衡双方利益冲突，假借“公共利益”之由掩盖平衡双方利益失衡之实，例如“宁波燎原诉江苏华城侵犯外观设计专利纠纷案”7中，法院以被告已将侵权产品用于小区路灯照明，强行拆除会造成社会资源浪费，所以以损害公共利益为由判令不停止侵权行为。本案中，法院将小区路灯照明解释成社会公共利益不免有些牵强，其背后实质主要是基于当事人双方利益平衡。
可见，双方利益失衡作为限制停止侵害请求权适用条件之一已有实践需求，这不仅展现在中国，美国四要素检验已经为我国提供实践启示。在将双方利益失衡作为停止侵害限制理由时，可以在遵循公平原则基础上，综合考量侵权人的主观过错、专利权人遭受是否不可弥补之损害、金钱救济之充分性以及专利权人与侵权人之间损害程度等因素。另外，要注意划分公共利益与私人利益之间界限，不能将公共利益与私权混同适用，所以应当在立法中明确公共利益的性质和范围，避免司法裁判权的滥用。
5. 可替代措施的完善
5.1. 明确替代措施的性质
《专利解释(二)》中第26条规定因公共利益等因素确定不停止侵害行为的，采用“相应的合理费用”作为替代补救措施，这为实践中判令不停止侵害提供规范依据。但是这里“合理的费用”规定较为笼统，一方面没有明确“费用”的性质是赔偿还是补偿，另一方面也没有明确合理费用的支付标准，这使得实践中具体实施该条款时，造成适用困难，给予法官很大的裁量权。在《专利解释(二)》出台之前的两个司法文件中，提出了以“全面赔偿或经济补偿”和“合理的赔偿”作为替代性措施，可见，在之前关于停止侵权限制的替代性措施性质就没有明确。司法实践中，法官关于不停止侵害适用替代性措施给出的理由也不一致，主要有“经济补偿”，“专利使用费”等 [10] 。这些必然会造就司法实践中出现同案不同判的怪象。虽然《专利解释(二)》的出台，使用“合理费用”统一了替代性措施的名称，但是合理费用依然属于较为弹性的标准，法院对其理解也难以统一，例如在晶源案中，法院在判决被告不停止侵权的基础上，让其支付给原告24万元/年的使用费；而在广州白云案中，法院则判决被告直接支付使用费15万元。
可以明确的是，《专利解释(二)》中“合理费用”的规定，不同于基于侵权行为所作的损害赔偿，也不同专利许可费等，而是一种对私人利益限制的补偿费用，是在法院判决不停止侵害之后，侵权人不停止使用专利期间所应支付的合理补偿。而损害赔偿则不同，它是专利权人基于侵权人的专利侵权行为过去造成的损失，向被侵权人支付的费用；而停止侵权责任也是基于侵权行为而产生，但因为侵权人的使用行为有了国家利益、公共利益等原因，因此不具有归责性，也就没有损害赔偿责任。
5.2. 明确替代措施的补偿计算标准
前文在界定合理费用是一种补偿金的基础上，现需要解决的是，法官如何判定一个适当的替代性补偿数额，公平合理地解决纠纷。有学者主张确立补偿金采取“差额说”，即通过专利权未受侵害前的价值与被侵害后的价值差来判定补偿数额。但是这种判定方式忽略了一些“躺在权利上睡觉”的专利，不符合实际情况。另外，侵权行为发生前当事人往往约定许可费用，这与侵权判决作出后要求的经济补偿金性质明显不同，导致这种“差额”实际难以确定。另有学者在考察相关理论和裁判案例基础上，提出知识产权侵权中的“规范性损害概念”，在专利停止侵权限制中，确定合理费用确定不是基于遭受损害，而是侵害权益价值上 [11] 。这种方式虽然为实践中专利权人获得高出正常许可费几倍的经济补偿金提供理论支持，但是却将合理费用支付的标准转移到主观价值判断上，实践依旧难以落实。
司法实践中判决支付合理费用时，组织当事人双方进行调解，如果双方自主协商确定使用费用，基于权利人保护，法院可直接迳行判决。但是在双方难以达成合意的前提下，合理费用成为司法实践的难点。这时，可通过借鉴美国专利禁令限制的参考标准，包括支付时间限制、数额应少于赔偿、双方协商优先等，此外，还需考量侵权产品规模、数量、范围等、被告主观状态以及客观行为等。
6. 结语
本文就专利领域停止侵害适用限制进行探究，首先在界定专利侵权的基础之上，对停止侵害请求权性质进行探讨，专利停止侵害请求权在本质上不同物权，不能以“绝对权–侵权–停止侵权”模式构造进行停止侵害绝对适用，其实质是一种债之给付权。其次，在否定主张专利停止侵害请求权借“类物权”之手，进行停止侵害适用当然主义之上，从立法和实践方面探究停止侵害适用限制之来源，并由此总结出专利停止侵权适用限制之正当性，主要包括从公共利益、权利滥用和双方利益失调三个适用条件。限制专利侵害请求权适用不等于不认定侵权行为，而是在特殊情形下，选择最恰当的方式救济专利权人。最后，则主张通过完善替代补救措施的方式救济被侵权人。
NOTES
1Mercexchange, LLC v. Ebay Inc, 401 F.3d 1323 (Fed.Cir.2005); EbayInc v. Mercexchange, 547 U.S. 388 (2006).
2I4ILTD. Partnership v. MicrosoftCorp., 598F.3d831 (Fed.Cir.2010).
3z4Technologies, Inc. v. MicrosoftCorp., No.06-163 (Fed. Cir. Nov.16, 2007).
4FinisarCorp. v. DirecTV Group, Inc., Nos.07-1023, -1024 (Fed.Cir.Apr. 18, 2008).
5参见一审：福建省高级人民法院(2001)闽知初字第4号。
6参见一审：广东省广州市中级人民法院(2004)穗中法民三知初字第581号；二审：广东省高级人民法院(2006)粤高法民三终字第391号。
7参见江苏省镇江市中级人民法院(2009)镇民三初字第64号民事判决书。