1. 引言
进入人工智能时代，互联网技术与云计算技术也随之得到了快速发展，而各大平台都在积极运用新兴技术来进行算法运作。拥有契合用户个性化需求特点的新兴的人工智能技术在为社会生活带来了极大的便利的同时，也为各大平台带来了极大的经济效益。其中，具有流量巨大、传播宽泛等特点的短视频平台都普遍依靠算法推荐技术来进行运作。这一项技术在为日常生活与平台带来效益的同时，也引发了网络平台领域的著作权侵权问题，这些现实争议同样也引发了针对相关问题的学理思考。算法推荐技术作为新兴互联网技术，对其进行法律剖析与现实探讨对网络平台的版权保护与互联网良好环境的营造都起着重要作用。
2. 算法推荐技术下短视频平台概述及案例分析
短视频平台的用户基数旁大，而不同用户的喜爱偏好存在着较大差异。算法推荐技术利用抓取与计算用户的停留时间以及喜好来对用户进行个性化推送，进而提高用户在该平台的使用时间与频率。该种商业模式极大地增加了用户的黏性，不过随着而来也易产生“信息茧房”效应。
2.1. 算法推荐技术概述
根据国家互联网信息办公室等部门于2021年12月31日颁布的《互联网信息服务算法推荐管理规定》(以下简称《管理规定》)应用算法推荐技术主要是指通过利用生成合成类、个性化推送类、检索过滤类、排序精选类等算法技术向用户提供信息。算法推荐依托互联网技术与大数据技术，对平台用户的浏览偏好进行跟踪，再利用计算技术形成用户画像，进而对用户所浏览的内容进行精准推送来帮助平台留住用户。常见的算法推荐技术包括协同过滤、相似性推荐与基于内容的推荐等。
再者，算法推荐的基本流程主要涉及信息搜集、内容分析、内容审核、用户偏好推算、内容推送等环节[1]。其中，最重要的就是内容分析与用户偏好推算两个环节。内容分析主要是通过算法技术提前提取用户常看的分类与标签，并进行层级的依次划分。例如美妆、影视、体育等为同一层级，而体育之下包含各类球类运动与其他运动，再往下还可以进一步细分。提取出内容对应的标签是推算用户偏好的前置重要步骤，用户偏好推算则是相当于给该用户贴上了具体的喜好标签。通过计算分析用户的爱好来构建出用户画像，再实现内容的个性化推荐。这一步还有时间动态的变化，要求积极反馈用户的实时喜好，进而动态调整来重新进行相关内容的推送。
当前来讲，世界范围内广泛运用算法推荐技术的主要是以下三类平台，首先是搜索平台，例如百度、谷歌等；第二类是社交平台，国内的微博、微信、小红书等；第三类是资讯定制类平台[2]。除此之外，算法推荐技术广泛应用到其他领域的平台也只是时间问题。而明确平台的属性与定位，对我们研究算法推荐技术对该平台的影响也有着重要意义。
2.2. 短视频平台的现状
短视频平台作为当今占据流量巨头的运营平台，其凭借着传播广泛、创造门槛低等特点已经成为广大群众最普遍使用的娱乐工具。短视频通常是指视频长度未超过15分钟，通过移动终端设备进行拍摄和后期处理并上传至社交平台进行实时分享的一种新型视频模式[3]。与传统视频模式相比，短视频不仅仅是时长的缩短，更体现在所依托设备的转移。短视频本身具有的内容精悍、主题明确等特点，再加之相应平台赋予了低创作门槛和高社交互动性来吸引流量，这也使得短视频平台有独特的盈利模式。与传统视频通过宣传广告来进行盈利之外，短视频往往还采用剧情植入、品牌流出、制定特定短视频等方式来间接达到宣传广告商的目的。
基于以上特点，部分短视频的著作权人与其他著作权人相比更鼓励支持自己所创作的短视频进行免费传播与分享，这便使得对短视频的著作权保护需要进行厘清以适应时代的变化。根据《中华人民共和国著作权法》(以下简称《著作权法》)第二条的规定，受著作权法保护的作品需要具备三个条件，即独创性、能以某种形式复制以及属于作者的智力成果。界定短视频是否属于《著作权法》权利保护的范围主要争议点在于独创性问题上。独创性要求著作权人是独立创作该作品，具有一定程度的创新、创作性并要求不能复制或剽窃其他作品。在短视频领域，对于独创性的界定不宜采用过宽的判断标准。对于仅拍摄日常生活或自然界情景中的画面与声音，而不做任何后期创作没有表达作者思想感情的此类短视频就不宜构成著作权意义上的作品。而那些由作者独立完成，包含了作者的智力成果水平与思想表达的短视频就能成为《著作权法》的权利保护的客体。
2.3. “首例算法推荐案”与著作权保护问题分析
我国的“首例算法推荐案”正体现了算法推荐背景下，短视频平台的著作权纠纷问题。2018年北京爱奇艺科技有限公司(以下简称爱奇艺公司)诉北京字节跳动科技有限公司(以下简称字节公司)，因字节公司下的今日头条平台播放了用户上传的某一电视剧的视频，爱奇艺公司认为该行为侵害了其信息网络传播权。1在该案的一审审理中，法院认为应用了算法推荐技术的平台应有能力明知其用户较大程度的实施了侵权行为，所以该平台要承担较高的注意义务。该案例引发了社会各界针对运用算法推荐技术与平台需履行更高的注意义务之间必然联系的思考，同样这也是国际上未下定论的重要议题。针对公法领域，我国互联网服务提供者针对暴力、色情、反动、分裂国家等内容传播都负有严格责任，而针对私法领域的著作权侵权相关平台承担更高的注意义务还未明确说明。再者，应用算法推荐技术与平台履行更高的注意义务都是需要进一步讨论的问题[4]。
3. 算法推荐技术下的短视频平台著作权保护现状
随着算法推荐技术在短视频平台应用的越来越普遍，对于短视频平台增加用户黏性和收益都起着重要作用，大大地提升了的平台的竞争力与生产分发效率。但同时，在算法推荐技术的推动下，平台向用户大量推送剪辑、解说、搬运等影视作品，致使短视频平台成为著作权侵权行为泛滥的温床。
3.1. 算法推荐技术的中立性考证
算法推荐技术是技术中立还是伪中立性，同样是被热衷讨论的话题。坚持算法推荐具备中立性的观点认为该项技术并未实际改变网络平台的身份，尽管平台利用该技术提高了著作权侵权的可能性与风险，但并不能倒推出技术本身有问题。此类观点坚持技术、市场与法律三方关系是分立的。
根据我国避风港原则中技术中立的原则，界定算法推荐技术是否具有中立性，首先应当判断该技术本身的中立性，再来探讨平台所扮演的角色。首先，算法推荐技术运行过程中内容分析和用户偏好设置都需要依靠算法开发者的输入，而在输入的过程中往往会涵盖开发者背后平台的价值取向。在此模式的机制下，用户很难完全依照其主观意愿来接收平台信息，该项技术本身的中立性是有待商榷的。再者，平台在利用此技术下也体现出了不同的运营目的。快手平台的CEO曾表明过，社区运行所用到的算法技术是带有价值观的。不同的网络平台因其目的不同，也会使算法技术带有不同的价值特色。例如抖音平台注重通过大量推荐热度较大的作品来分配流量，注重用户的自我表达与社交属性；而微视由于其属腾讯下的短视频平台，通过微信、QQ的好友关系更注重本身自带的社交属性。算法技术在具体运行中加入了平台自身的价值判断与取向偏好，便使得其再界定为具备中立性很难成立。
3.2. 短视频平台履行注意义务面临的困境
3.2.1. “应当知道”标准界定
认定短视频平台是否构成“应当知道”需要从多个方面进行界定，比如该平台的性质、推荐模式；该作品的具体类型、知名度；平台是否从中直接获得了经济利益以及该平台是否采取了相应的措施等等。需要综合多方因素进行考量，这将导致在司法实践中给法官过大的自由裁量权。针对类似案件，不同的法官对该平台是否达到“应知”有了不同的判断结果。同时，利用算法推荐技术来对作品进行推送，对是否达到了平台需要注意的程度也很难界定。再者，实践中针对直接获得经济利益这一点也未达成共识[5]。部分判决中认为，短视频平台从侵权作品中获得了收益，需要负有更高的注意义务，只要该作品构成侵权则平台同样也成立帮助侵权。这与相关规定中规定的平台并不必然构成侵权存在分歧。2
综上，对于“应当知道”的界定在司法实践中往往会出现与相关规定认定不符的情况。从实践角度和立法角度，该标准都仍待准确界定。
3.2.2. “必要措施”的认定
在算法推荐技术的运用下，对短视频平台是否采取了“必要措施”的认定也存在困难。在司法实践中，对“必要措施”的认定主要有以下两种理解。一种是认为“必要措施”的必要体现在采取了与该平台能力相适应的措施。这种理解注重平台自身具有的技术与能力，要求所采取的制止措施要符合平台拥有的技术水平，水平越高则所采取的制止措施也应当更有效、快速；第二种理解为认定“必要措施”为能够制止侵权行为的有效性措施。这种理解要求平台不能消极的不作为，要积极的采取能够有效制止侵权行为进一步传播的措施来防止损害的扩大。由此可见，由于缺乏对“必要措施”这一认定的准确定义，法官在审理相关案例时同样也拥有较大的自由裁量权，这将导致短视频平台在面对著作权侵权行为时无法采取适当的措施来规避自身风险。在涉及算法推荐技术的短视频著作权案件中法院的重心应强调何种措施更有利于权利人的利益维护，此外还应考虑短视频平台本身的经营成本与自治需求。
3.3. 算法推荐给避风港规则带来的挑战
起初，避风港规则的出现是为了平衡著作权人与网络服务提供者的利益。这样的规则被运用的原因之一便在于互联网初期网络平台在网络侵权行为之间是处于居中的位置，以及为了促进互联网行业的整体发展不宜对网络平台要求过高的责任。然而，算法推荐技术的引入已打破了传统网络平台所处的中立地位，避风港规则所运用的这种模式也逐渐失去平衡[6]。算法推荐技术为平台带来了更大的流量与经济效益，著作权人等权利人已经无需让渡较多的权利来促使互联网经济的发展。反之，由于网络平台角色的转型已使得几方权利义务主体再度失衡。与网络平台相比，著作权人所获得的收益是甚微的，再要求其作为侵权行为的主要权利义务人则显失公平。
再者，算法推荐技术在短视频平台的广泛运用对“通知–删除”方法也产生了冲击。“通知–删除”规则要求平台在接收权利人发出的合理通知后，再采取必要的措施。然而，由于算法推荐技术的应用，同一侵权内容可能在极短时间内海量推送给大量用户，甚至还存在将之搬运、二次创作来造成二次侵权的现象。而平台在接收到侵权通知后往往需要花费一定时间来初步考证侵权通知的合理性，这样的时间差存在则可能会进一步加剧侵权后果。此外，也正是因为算法技术的存在，平台可以轻易认定同一侵权作品的类似侵权作品。而平台是否有必要花费成本在权利人还未进行关于类似侵权作品的通知的情况下主动来扩大必要措施的范围，这同样是一个在算法技术下仍待确定的问题。
4. 短视频平台著作权保护的完善建议
短视频平台在利用算法推荐技术享受带来的流量、经济的红利的同时，在面临随着产生的著作权侵权问题也应当积极适应并转型来承担平台自身的义务。虽然短视频平台在算法推荐技术下得到了快速的发展，但同样也要注重利益平衡问题，寻求平台义务责任与发展间的平衡，采取合理的方式在保护著作权人的权利基础之上不赋予平台过高的义务来阻碍其发展。
4.1. 短视频平台应承担更高的注意义务
注意义务是判断平台是否具有过失，进一步是否需要进行损害赔偿的重要标准。算法推荐技术的应用从责任能力一致、收益风险一致等维度来看，短视频平台应当承担更高的注意义务已是大势所趋。但是，短视频平台所应承担的更高的注意义务是需要设置一个界限的。既要有下限的最低要求，也要有上限的最高标准以避免对平台苛以过轻或过重的责任。确定准确的注意义务区间可以在保障权利人著作权的同时促进平台的持续健康发展，在司法实践中也有利于法官审理具体案件时进行裁判。
4.1.1. 注意义务的下限：不局限于避风港规则
避风港规则产生于互联网技术发展的初期，主要是强调网络服务提供者在侵权行为发生后的事后补救以防止损害扩大的措施，其核心便是“通知–删除”规则。然而，在实践中，避风港规则却成为了众多网络服务提供者来规避责任的工具，大量短视频平台据此要求免责的现象时常发生。再者，如前文所说，该种规定在算法推荐技术的广泛应用的当下已无法良好的适应平台著作权侵权现象。算法推荐技术的运用证明了短视频平台面对侵权现象有了更为高效的技术能力，加之其角色的转变与价值差的存在，对其赋予高于避风港规则的注意义务是合理的。目前，大多数视频平台仍以避风港规则作为自己的注意义务标准，这对于那些尚未采用算法推荐技术的平台可能有一定合理性。但对于已经采用算法推荐技术并以此收获巨大红利、占据市场较大份额的视频平台来说，要求其承担的注意义务高于未采用算法推荐技术的平台也同样是合理的。
在司法实践中3有法院就指出了，网络平台的注意义务不应当局限于通知后再采用断开链接这一方式，还应当综合考量该平台所具有的信息管理能力、该平台的性质以及其引发更严重侵权现象的可能性等多个方面，来积极有效的采取措施来防止损害的扩大和侵权的继续。
4.1.2. 注意义务的上限：低于算法过滤义务
为短视频平台需承担的更高的注意义务设定上限能够有效限缩法官在审理个案的时候的具体自由裁量权，可以减少不合理加重平台义务现象的出现。过滤义务在著作权审核领域也同等于审查义务，要求网络平台事先对用户上传的内容进行审查，过滤掉那些涉及著作权侵权的作品。但直到目前为止，学界对于网络平台是否应当承担过滤义务仍存在较大争议。就目前短视频平台的身份、技术等方面看来，对其要求进行事先过滤义务不具有可行性。
将注意义务的上限界定于低于算法过滤义务之下有以下几个原因。首先，算法技术还未成熟到准确过滤涉及著作权侵权的内容。目前，各短视频所采用的算法技术中主要是通过对关键词的识别或整合。而对于尚未上传至平台进行精准分类识别的作品在审核阶段对其识别在技术程度还仍待商榷，目前的技术来对相关作品进行一一精准的识别还比较困难。尤其是对于经过二次创作的作品，司法实践中法官间裁量都有所差异，完全依赖算法技术来识别更是难以实现；再者，对短视频平台苛以事前过滤义务会加大平台的运营成本和负担。短视频平台市场虽欣欣向荣，但还未完全成熟，仍有十分大的待发展空间。在目前这一阶段对其要求过高的注意义务，会使大部分平台承担远高于其收益的过滤成本，这将不利于互联网平台的整体发展；再者，对于被过滤掉的正当权利人会损害其合法权益。对于被错误过滤掉内容的著作权人来说，他们缺乏有效救济途径来保护自己的权益。此外，事先的过滤审查机制还将在一定程度上侵害权利人的言论表达自由。综上，对于短视频平台的注意义务不宜要求至过滤义务这一层面。
4.2. 避风港规则的优化适用
虽然避风港规则在目前的互联网行业发展中可能出现了不适应的情况，但对于大部分尚未应用算法推荐技术的网络服务者来说，避风港原则仍是平台履行义务的一道重要防线。而对于应用算法推荐技术发展的短视频平台，也不能完全摒弃避风港规则。应当对避风港规则相关争议定义进行优化，来适应算法时代下的平台发展。
首先，根据具体情形明晰算法技术下的“应当知道”界定。短视频平台在应用算法推荐技术后往往以算法推荐属于针对用户的个性化推送为由，来逃避平台属于“应当知道”的情形。诚然，算法推送是依据某一作品的点赞、观看量等流量检测途径来进行调整，将某一标签类别下的流量较高的视频再次推送至其他用户，形成“滚动”推送模式。在此过程中，平台似乎无法监测到该作品是否涉及著作权侵权内容[7]。因此，在算法技术的应用下应当对短视频平台是否属于“应当知道”应当分情形讨论。一、短视频平台利用算法推荐技术来操控侵权作品的推送。此种情况下，短视频平台方已知道该作品可能存在侵权内容，但为了进一步追求流量数据，将该作品再次运用算法技术来进行广泛、大量推送。该种情形下的短视频平台为了谋取利益主动加入到侵权行为之中，主动参与到传播之中；二、某一侵权作品在算法推荐技术下在某一时间段达到热门水平。在一侵权作品的点击量或点赞量达到较高的数据、被较多用户主动搜索、在某一时段位于该平台的热门话题之中、通过算法技术被多次高频推送等等情形，此类情形下短视频平台往往可以获知该热门视频的内容。因此，应当认定获得较高热度的侵权作品属于平台已知的情形；三、短视频平台直接利用算法推送侵权内容。此种情况下，该侵权作品或由平台主动上传，或平台与相关侵权人达成合意来利用算法技术进行大量推送。在实际情况中，短视频平台在积极应用算法推荐技术时应对当下热门影视、热门IP等有一定的警觉性，减少将自身陷入侵权纠纷之中的情形。
再者，依据具体情形来界定“必要措施”。短视频平台发生的侵权行为往往具有传播范围广泛、速度快、重复侵权数量多等特点，这将对短视频平台是否采用了“必要措施”的认定产生困难。对于“必要措施”的界定应当从两方主体的角度来考虑。其一，从短视频平台方考量。短视频平台所采取的措施要达到必要水平要参考该平台的性质、技术能力等多方因素进行考量。对于应用算法推荐技术的平台，该种平台对信息的搜寻、定位能力往往更强。对于此种平台实施的措施就要求其对侵权作品进行精准定位，最大限度的进行清除；其二，从被侵权的著作权方考量。短视频平台所采取的措施要真正的达到了制止侵权内容传播、将损害缩小到尽量小的范围，对被侵权人所产生的损失应当尽可能的小。在具体的操作中，短视频平台根据侵权程度的大小可以采取不同严厉程度的措施，但要确保所采取措施的及时性、准确性与有效性。短视频平台应当从被侵权方角度考量，对于广泛传播有了二次创作的侵权内容可以适当扩大采取措施的范围，切实保护被侵权人的权益。而算法推荐技术不仅是传播推送获得流量的手段，也可以成为准确定位、根源清除的有效工具。
4.3. 构建多元算法推荐监管机制
算法技术的广泛运用，无论是单单依靠短视频平台还是著作权人的都难以对侵权行为达到高效监管。基于此，应当发挥多方社会主体的作用构建多元的算法推荐监管机制。首先，将监管部门的合作纳入其中。算法推荐技术当下虽得到了广泛应用，但仍存在平台利用不合理的情形。监管部门自身具有的强制性与威慑力，将对算法技术的风险监测起着主力作用。监管部门可以通过要求平台对所使用的算法技术进行披露的方式，来对平台通过算法存在的潜在侵权风险进行监控。这样将有效保障平台使用技术具有合理性和正当性，并且在平台履行注意义务也更高效。再者，加强短视频平台与权利人的合作。双方可以通过授权的形式达成传播或二次创作等形式的合作，来对短视频平台的合理传播范围进行规范。此外，短视频平台还可以开通侵权内容举报通道[8]，对用户发现的著作权侵权内容进行审核，并利用算法技术来进行精准定位和清除以及对构成类似侵权、重复侵权等现象的作品进行通知前处理。打造监管部门、短视频平台、著作权人和用户的多元监管机制既具备政策的强制力，也具备运作的高效性和促进著作权与平台经济良性发展的保障。
5. 结语
算法推荐技术的广泛运用是各领域发展的必然趋势，针对将其运用得较为成熟的短视频平台所出现的著作权问题也需要进行合理规范。激发算法推荐技术在保护著作权方面的作用不仅有利于短视频平台的良性发展，还有利于著作权人的合法权益保障。在此过程中，要优化旧规则的适用、促进多方合作来不断完善算法技术下短视频平台的著作权侵权处理能力。更重要的是，要在具体的司法实践中发挥重要作用。
NOTES
1参见：(2018)京0108民初49421号民事判决书。
2《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第11条第1款。
3参见湖南省中级人民法院(2021)湘01民终10636号民事判决书。