1. 引言
在《刑法修正案(十一)》通过前，我国自洗钱犯罪打击事业面对国内和国外两重压力。在国内，我国洗钱犯罪惩治情况长期处于不理想状态，洗钱罪的设立几乎不发挥效用。2017年，中央全面深化改革领导小组将“完善反洗钱监管体制机制”列为深化改革的重点任务，同时国务院办公厅配套发布相关指导意见，通过各方不懈努力，2020年全国检察机关共起诉洗钱犯罪707人[1]。对于国际环境，为实现在反洗钱方面与国际社会接轨，与更多国家达成国际合作，我国在2007年正式成为金融特别工作组成员国，该工作组于2018年对我国的反洗钱犯罪打击工作进行了第四轮评估工作，在针对“洗钱犯罪化”的评估中，评估团将“没有将自洗钱入罪”列入“重大缺陷”。我国作为金融特别工作组的成员，为履行评估后的整改义务，将“自洗钱犯罪化”加入我国刑事立法和刑事司法完善的方向。
2020年12月26日《刑法修正案(十一)》正式通过，其中第14条对《中华人民共和国刑法》(以下简称刑法)第191条洗钱罪进行了修改，删除“明知”“协助”等罪状描述，将自洗钱行为纳入规制范畴，使洗钱罪的犯罪主体可为上游犯罪的相关人员，为司法实践中洗钱罪的认定带来了全新挑战。
自洗钱犯罪入刑以来，最高人民法院及各地方人民法院已陆续发布多起涉自洗钱行为的典型案例，如万昊能等贩卖毒品并洗钱案1、卢炎辉非法买卖、走私制毒物品并洗钱案2、王某等洗钱案3等，其上游犯罪范围包括但不限于毒品犯罪、金融犯罪、职务犯罪等。
2. 自洗钱犯罪司法困境
(一) 客观行为入罪边界不明
并非所有在上游犯罪后对于犯罪所得及其收益的处置行为都会构成自洗钱行为，认定范围的过分收缩会导致自洗钱入刑目的的落空，而过分扩张会造成重复评价。理论上，对于犯罪所得及其收益的处置行为主要可归纳为两种，一是“物理转移”，如单纯持有、占有、藏匿赃款赃物，二是“化学变性”，即通过迂回、隐蔽等“洗白”手段将赃款赃物合法化，改变犯罪所得及其收益的性质和来源。《刑法修正案(十一)》将自洗钱行为入罪，是因自洗钱行为所侵害的法益已经超出上游犯罪保护法益的范围，故只有第二类处置行为才需评价为自洗钱行为。
但是现实中，处置行为形式多样，行为是否改变犯罪所得及其收益的性质和来源的认定存在模糊地带，需寻求判断的落点，谨慎甄别。
(二) 主观要件内涵模糊
《刑法修正案(十一)》在删除洗钱罪“明知”这一主观要件后，自洗钱犯罪的主观构成要件的重点落在了“为掩饰、隐瞒……来源和性质”上，而刑法规范中并未对“为掩饰、隐瞒……来源和性质”的性质与认定方式加以明确。司法实践中，犯罪嫌疑人常常以其不具有掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的意图为自己进行辩解。例如，犯罪嫌疑人将上游犯罪的所得及其收益用于购置贵重日常用品后，辩称其并非出于掩饰、隐瞒的目的，而是日常消费。
《刑法》第191条将“提供资金账户”列为洗钱罪的行为方式之一，而在涉及单位犯罪的判断时，由于单位日常经营中经常存在单位使用工作人员的银行账户收取经营款项的习惯，故此类行为是否应纳入单位自洗钱的规制范围有待讨论，单位犯罪需仔细区别单位意志与自然人意志。
(三) 上下游犯罪平衡缺位
自洗钱行为入刑前，经过了充分的理论讨论。有学者认为，自洗钱行为与掩饰、隐瞒犯罪所得行为的可罚性基本原理类似，不具有期待可能性，可认为是事后不可罚行为。这一理论未能正确区分洗钱罪与传统赃物犯罪保护法益的差别[2]。传统赃物罪属于对上游财产犯罪所得的较为“顺理成章”的后续处理，而自洗钱行为是犯罪嫌疑人在完成上游犯罪行为后，额外积极地实施“将犯罪所得及其收益正当化”的后续行为，致使赃款发生了根本性质的变化，不再是上游犯罪的自然后续发展，根本地突破了传统赃物罪理论的适用条件，因而不应再保守受限于有关“事后不可罚行为”的教条制约，两罪相互独立。
但是，上下游犯罪在主客观方面仍存在紧密的联系，是否将下游犯罪视为单独一罪进行评价也一直是争议所在。“重上游犯罪、轻洗钱犯罪”的思维模式和办案习惯长期存在，如何平衡上下游犯罪惩治平衡，做到不重复评价也不遗漏评价，值得探索。
3. 自洗钱犯罪客观行为的厘清
自洗钱行为入刑后，《刑法》第191条罗列了5种洗钱行为，自洗钱行为由于行为主体的特殊性，厘清客观行为的认定标准，是判断罪与非罪、一罪与多罪的前提。
(一) 以法益保护为基本出发点
本罪条文的兜底条款体现出本罪犯罪行为的本质特征——掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质。相同行为可以具有不同的性质，因此为了精准定位犯罪行为，应立足本罪所保护的法益，对犯罪行为进行具体分析。
自洗钱犯罪作为洗钱犯罪中主体特殊的一种，具有洗钱犯罪行为所普遍具有的社会危害性与法益侵害性，同时也具有自身特有的危害。根据我国的洗钱犯罪惩治现状与相关立法文件的阐述，自洗钱犯罪保护法益如下：
1) 维护国家金融管理秩序
洗钱罪在我国刑法体系中处于“破坏金融管理秩序罪”一章。传统赃物犯罪的犯罪手段一般为物理转移、隐藏犯罪所得及其收益等较为简单直接的手段，而洗钱犯罪所涉及的赃款往往数额较大、手段新型，涉及隐匿资金流转关系，或将巨额赃款在多个账户间频繁划转，或直接投入证券、期货市场并在短期内快速转出等，这些行为会影响到金融领域正常的管理秩序，造成金融秩序混乱，危及金融秩序的稳定。
2) 维护司法机关正常管理活动
赃物在侦查阶段常常被视为侦破上游犯罪的突破口，对证据的收集与证据链的梳理都有着重大意义，因此洗钱行为为司法机关溯源追回犯罪所得及其收益设置障碍，严重干扰了司法机关工作，不利于犯罪打击。由于自洗钱犯罪嫌疑人与上游犯罪的联系紧密，对于上游犯罪案件事实、赃物去向等比他洗钱犯罪者有更加直观、完整的了解，因此自洗钱行为对于司法机关的高效运作有更加切实的影响。
3) 上游犯罪所保护法益
洗钱罪设立之初，主要为维护国家金融管理秩序和司法机关的正常管理，逐渐发展成为深挖彻查七类严重上游犯罪赃款赃物流向的重要司法保障[3]。有学者认为，洗钱罪的保护法益还应当包括上游犯罪的保护法益[4]。
洗钱行为与上游犯罪的保护法益具有一定的交叉性，洗钱行为是上游犯罪所得存续的延续，通过维持资金供给等方式，强化了上游犯罪所保护法益的被侵害可能性。将上游犯罪的保护法益视为部分本罪保护法益，有利于整体刑法保护机能的发挥[2]。
(二) 对各类行为的理解
1) “提供资金账户”的行为
上游犯罪本犯提供资金账户的行为定性存在争议。有学者认为，上游犯罪人向自己提供资金账户的行为，并没有破坏我国金融秩序。本人使用自己的资金账户收受财产，转移财务，以及多次在自己的资金账户之间进行“拆分交易、构造交易”等转移行为，只是物理上对犯罪所得的转移，不具有洗钱的性质。
笔者认为，上游犯罪行为人本人提供资金账户的行为可以纳入洗钱罪的范畴。首先，《刑法修正案(十一)》删除了《刑法》原第191条中的“协助”，使自洗钱行为顺利入刑，而未修改第(一)项这一带有帮助性质的行为，从文义解释与内部逻辑统一的角度看，该条文的设置应适用于自洗钱行为。同时，以法益保护视角看，当该类行为涉及多个账户之间的多次转账、分账，会严重干扰司法机关的管理活动，增大司法机关在查清资金流向时的难度，破坏本罪所保护的法益。因此，笔者认为应对提供账户的行为进行具体审查，而非一概认为上游犯罪人提供账户的行为不属于自洗钱行为。
2) “将财产转换为现金、金融票据、有价证券”的行为
自洗钱犯罪行为涉及的财产种类丰富，包括但不限于现金、物品、房产、金融票据、有价证券等。当所涉及的贪污受贿对象为金融票据、有价证券、购物卡等，占有人若想将其作为实际可使用的利益，则必须对他们进行转换，最常见的就是将金融票据、有价证券、购物卡等转换为现金。此类必要的转化行为可以视为上游犯罪的正常延续，再次对其进行评价显得过于严苛。但是，如果将初始的犯罪所得转化为现金、金融票据、有价证券再次转换为其他金融票据、有价证券等，如将所得的股权在市场上进行质押，明显妨害司法追赃秩序，破坏金融管理秩序，应根据相关财产的性质、归属主体等确定是否构成洗钱[5]。
3) 通过转账或者其他支付结算方式转移资金
转账等支付结算方式的具体情形可以分为单纯利用自己账户与使用他人账户的两种情形。前者并不会给司法机关的追查带来额外的难度，可以归属于上游犯罪人对非法财产的处置延续，而后者违背了账户实名制度，破坏了金融管理秩序，并增大了司法追查的难度。因此笔者认为只有在涉及提供使用他人账户时才可具有自洗钱性。北京市高级人民法院发布四起洗钱罪典型案例中，就有此类行为的案例。杨某受贿、利用影响力受贿、洗钱案，杨某为掩饰、隐瞒其收受他人贿赂钱款的来源和性质，要求其开办的养发馆员工房某提供名下的银行卡接收钱款，后杨某通过ATM机取现方式支取人民币10万元，用于个人消费。
4) 跨境转移资产
在对跨境转移资产进行刑法评价时要避免重复评价，行贿受贿进行过程中的跨境转账行为，不应以洗钱罪进行再次评价，若是出现上游犯罪结束后二次进行跨境转移行为，则可以纳入自洗钱的范围。
5) 兜底条款
近年来，新型洗钱方式层出不穷，兜底条款便是为了适应新情形而设立。2009年通过并实施的《关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条规定了“以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质”包括典当、租赁、买卖、投资等方式，虽然该解释形成于自洗钱行为入罪之前，但在符合法益保护出发点、避免重复评价的基础上，可以借鉴该解释所列举的行为类型。
4. 自洗钱犯罪主观故意的认定
《刑法修正案（十一）》删除“明知”，保留了“为掩饰隐瞒……犯罪所得及其受益”的表述，如何理解、认定“为掩饰、隐瞒……的来源和性质”是认定自洗钱犯罪主观要素的基础和前提。
(一) “为掩饰、隐瞒……的来源和性质”的性质
对于该表述的性质，学界存在一定的争议，主要分为客观行为说与主观超过要素说。该要素的定性将影响司法实践中是否要对犯罪嫌疑人的行为目的进行独立审查。
主观超过要素说是学界主流的主流学说，该学说认为“为掩饰、隐瞒……的来源与性质”是排除罪过之外的、无客观事实与之相对应的特殊的主观要素[6]，是一种故意之外的特定犯罪目的，不是指直接故意的意志因素，而是故意的认识因素与意志因素之外的对某种结果、利益、状态、行为等的内在意向[7]。
客观行为说认为洗钱罪的行为本身就具有掩饰、隐瞒其来源和性质的天然属性，将该表述视为主观的超过要素，着重强调该主观状态，显得画蛇添足，可将其理解为对洗钱的具体行为方式所加的限制，即对客观行为的形容，与条文所列举的客观行为及兜底性条款呼应。
笔者认为将“为了掩饰隐瞒……犯罪所得及其受益”定性为主观超过要素更有利于对洗钱行为的精准化打击。
在条文修订之前，洗钱罪的条文表述包含“明知”要素，该要素被视为对特定事实认识的强调，对洗钱罪的打击对象进行了限缩，实现精准打击。《刑法修正案(十一)》删除该要件，解决了在司法实务中“明知”举证困难、易成为犯规嫌疑人脱罪借口的实际问题。当面对自洗钱犯罪，“明知”是普遍现象，仅需经过由生活事实到法律事实的司法审查，而“为掩饰、隐瞒……的来源和性质”这一要素的定性，成为对该罪惩治力度与范围的把控点。
从形式文理角度看，“明知”要件的删除可解释为该罪在主观方面不再需要证明犯罪嫌疑人明知犯罪对象为上游犯罪的收益。那么，若认为“掩饰隐瞒……犯罪所得及其受益”是对客观行为的形容，则在司法实践中，任何上游犯罪者只要其实施了条文所列举的行为，则可能被认定为洗钱罪。这是否会造成大批上游犯罪与洗钱罪出现捆绑，洗钱罪成为上游犯罪的附属品，造成洗钱案件数量的过度增长。而洗钱行为的查明需要消耗大量的司法资源，可能造成司法资源的不当配置。若是因此改动而出现在他洗钱犯罪中无法精确打击的情形，则刑法采用此种方式评价自洗钱犯罪行为成本过高，不如将对自洗钱行为的评价加入上游犯罪的评价体系，将其视为上游犯罪的特殊情形，将自洗钱行为与他洗钱行为的评价体系独立。
因此，将该表述视为主观超过要素，是对打击范围进行必要的限缩，对于自洗钱行为而言，应对行为人的主观目的的进一步确认。
(二) “为掩饰、隐瞒……的来源和性质”的内涵
该构成要件由认识要素与意志要素两方面构成。认识要素既包括行为人认识到其所处置的财产属于犯罪所得及其收益，也包括行为人认识到自己的行为起到掩饰、隐瞒来源和性质的作用。意志要素即为行为人积极追求或消极放任自己的行为掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质。满足认识要素是认定意志要素的前提。
王新教授认为，行为人在实施七种上游犯罪后再实施洗钱行为的，其行为已经蕴含着对洗钱对象的来源和性质的认识，自洗钱犯罪的主客观要件之间存在天然的血脉联系，不可割断[1]，即自洗钱行为具有“不证自明”的特点。笔者认为，行为人对其所处置的财产属于犯罪所得及其收益确实“不证自明”，但认识到自己的行为起到掩饰、隐瞒来源和性质的作用仍需认定。
(三) “为掩饰、隐瞒……的来源和性质”的认定路径
主观要件的认定需归于客观可感知的因素。洗钱行为具有多样性，不同类型的行为之间，其主观恶性、法益侵害性也存在差异。以跨境转移资产和提供资金账户这两类行为的对比为例，跨境转移资产利用各国金融机构之间不互通的漏洞实现逃避司法机关查处和“漂白”非法资金的目的，司法机关的查处难度大，主观目的明显；而提供资金账户的行为易于日常交易等行为混同，存在参与不深、主观恶意不大的可能性。这两类行为，前者几乎可以直接推断行为人具有掩饰、隐瞒的犯罪意图，而后者需要结合其他间接证据做进一步的实质审查。
对照自洗钱行为的立法目的，对主观要素的认定应着重考虑以下要素：
1) 追查难度
洗钱罪作为赃物犯罪的一种，其危害性与相关机关追查资金流向时的难度密不可分。部分行为虽通过不正当手段将资金性质进行了改变，但基于我国的金融体系，通过银行账户追踪等手段，可以追踪其资金流向，并存在追回的可能。但部分行为利用资金流通过程中的漏洞，导致资金流向无处可查，或者可查却无法追回。
2) 为对金融管理秩序的扰乱程度
资金的流通形式关乎我国金融稳定与金融安全。若大量不法资金通过金融票据、有价证券等渠道流入金融领域，将造成金融领域的波动。不同的行为可造成的金融波动不同，对国家金融安全的影响也随之有别。
3) 日常交易习惯
在进行实质审查时，最容易产生分歧的就是日常消费、交易与洗钱行为的区分。对于此类行为，应重点审查金额、是否符合一般的处分规则习惯和处分是否具有瑕疵等。
自洗钱犯罪常见的上游犯罪的涉案金额一般较大，因此洗钱行为涉及的总金额也与之相配，较为客观。但应警惕，许多洗钱手段，如代为充值、刷单跑分、直播打赏等，都以少量多次的形式进行，故在对消费金额进行审查时应谨慎审查、追踪整体消费数额。
另外，相关人员是否存在瑕疵处分行为，如以明显不合理的价格收购或者出售财物，或是购入大额财产并归属于他人名下，也应着重关注。此类异常行为违背日常交易习惯，体现出异常的主观目的。
4) 单位经营习惯
实践中单位借用内部成员的资金账户的行为，原则上应当认定为具有掩饰、隐瞒的主观意图。但仍应注意以下两点，适时排除单位具有掩饰、隐瞒的主观意图：
(A) 成员性质
刑法第三十条将“直接负责的主管人员和其他直接责任人员”列为单位犯罪双罚制下应受刑法处罚的自然人。可见，在认定中，人员与人员之间由于其工作职能、决策地位等的不同，对公司意志与公司行为的形成过程的影响也大相径庭。若提供账户者的身份为普通工作人员，则需进一步审查其对于单位行为的知晓程度。
(B) 单位结算习惯
若确有证据证实，单位日常运营有长期、稳定的习惯使用个人账户结算，同时个人账户获得的资金也最终用于单位的正常经营活动，则可排除该账户提供行为属于自洗钱行为的范畴。
5. 自洗钱与上游犯罪间的系统协调性
“正确的定罪活动，往往是在具体的案件环境下，以充分评价与禁止重复评价原则之协调适用为目标，针对现行法律规范与客观案件事实所作出的权衡、取舍及裁断。”[8]正确处理自洗钱与上游犯罪的罪数、量刑，有利于实现罪责刑相适应。上游犯罪所得的证据等，可以帮助下游自洗钱犯罪的证实与查处，同时也有助于刑法的充分而不重复评价。但上下游犯罪本身又具有评价的独立性，故如何把握上下游犯罪的边界也值得思考。
(一) 保持评价独立性
自洗钱行为具有独立的主观目的，也有超越“物理转移”的客观行为，改变了犯罪所得及其收益的原有属性，不是一个被动的、结果性的自然事实，而是发起了新的积极行动，“已经超出了上游犯罪的范围”[1]。
以主观要件的认定为例，一般的司法推定大多源于在本罪的客观行为范围内对本罪主观要素的推定，但是对于自洗钱犯罪而言，其推定路线较为特殊，其推定更多的是来源于其为上游犯罪的主体这一身份。对主观要素进行相对独立的判断，分析行为人之主观目的是否有超出上游犯罪的主观目的，分析其可罚性，可以保障洗钱罪不会成为相关上游犯罪的附属品，强调了其单独存在的必要价值，体现我国刑事立法明确的惩治思路。
(二) 避免重复评价
上游犯罪与洗钱罪应数罪并罚已得到普遍的认可，但是在部分上游犯罪中，其本身就涵盖有“获利”，在上游犯罪与自洗钱犯罪之间，针对“妨碍司法追查犯罪所得及其收益”存在重合。上游犯罪中，犯罪数额往往已纳入了定罪量刑的考量因素，故自洗钱犯罪不必再对这一部分行为进行评价。
(三) 平衡两罪量刑
自洗钱罪与上游犯罪存在“量刑倒挂”的情形。《关于办理洗钱刑事案件若干问题的意见》对相关量刑进行了详细规定4。对照洗钱罪上游犯罪的量刑标准，部分上游犯罪的量刑范围会低于自洗钱犯罪的量刑。
以唐某被控受贿、洗钱罪案为例，公诉机关指控唐某伙利用职务便利为他人谋取利益，收取行贿人钱款34.7万元，唐某利用其亲属鲁某的账户收取行贿人一笔16.5万元贿赂款，该笔款项于同日从鲁某账户转入唐某账户。公诉机关认为唐某的行为构成自洗钱。5本案中，唐某受贿16万余元属数额较大，应处三年以下有期徒刑或者拘役，而自洗钱数额达到了情节严重标准，应在五年以上十年以下幅度内量刑。这一量刑明显不符合上下游犯罪间的平衡，应在司法实践中加以规制，明确对自洗钱犯罪基准刑的酌减幅度。
基金项目
2020年司法部法治建设与法学理论研究课题“我国刑法域外适用的标准和程序研究”(项目编号：20SFB2012)。
NOTES
1《最高人民法院发布2022年十大毒品(涉毒)犯罪典型案例之五：***等贩卖毒品、洗钱案——贩卖含有合成大麻素成分的电子烟油并“自洗钱”，依法数罪并罚》，载北大法宝，https://www.pkulaw.com/pfnl/95b2ca8d4055fce1051e6ade8b3cf443a8ed0b6d7f50fe03bdfb.html?way=listView。
2《福建省高级人民法院发布8起打击毒品犯罪典型案例之四：***非法买卖、走私制毒物品、洗钱一案——跨境走私制毒物品麻黄碱并实施“自洗钱”，依法数罪并罚》，载北大法宝，https://www.pkulaw.com/pfnl/08df102e7c10f2066cf3f01639a3bf4891511acee7d34092bdfb.html?way=listView。
3《广东省高级人民法院发布5起依法惩治金融犯罪典型案例之三：***等洗钱案——拆分、混同非法集资款项实施“自洗钱”犯罪》，载北大法宝，https://www.pkulaw.com/pfnl/08df102e7c10f2068bb21663521ef483673a476f17c96bf9bdfb.html?way=listView。
4《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理洗钱刑事案件若干问题的意见》第12条规定，洗钱数额在10万元以上，或者洗钱数额在5万元以上并具有4类情形的，可以认定为“情节严重”，应处五年以上十年以下有期徒刑。
5参见上海市闵行区人民法院(2023)沪0112刑初642号刑事判决书。