摘要: 2020年5月28日，《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)正式发布，通过我国的民法发展历程，可以看到我国对于西方法律文明的借鉴，特别是在民法典的制度过程中，充分借鉴了德国潘德克顿体系总分的立法技术，然而，西方潘德克顿体系影响的国家，其民法的立法体系，大多会设置债法总则，甚至单独制定一部《债法》，而纵观我国的《民法典》中却没有设置债法总则和债法的一般规定。这在潘德克顿体系的学者看来，这是出格的甚至是不可思议的。然而，任何一部法典的出台，必然会有其适合的土壤。那么在我国的《民法典》中不存在形式意义上的债法总则的情况下，如何在债法领域众多具有现实意义的问题中，去解决因为没有设置债法总则带来的问题，探讨我国民法典不设债权总则的原因以及如何识别和适用类似债总规范就尤为重要。本文通过对我国民法的发展历程，以及对于《德国民法典》中潘德克顿体系的借鉴，现行《民法典》的诸多益处，来分析我国民法典不设债权总则的原因。
Abstract: On May 28, 2020, the “Civil Code of the People’s Republic of China” (hereinafter referred to as the “Civil Code”) was officially released. Through the development process of China’s civil law, we can see China’s reference to the Western legal civilization; especially in the system process of the Civil Code, it fully draws on the legislative technique of the general and sub-points of the German Pandekten system. However, in the countries influenced by the Western Pandekten system, the legislative system of their civil law mostly sets up the general provisions of the law of obligations, or even formulates a separate “Law of Obligations”. However, throughout our “Civil Code”, there is no setting of the general provisions of the law of obligations and the general provisions of the law of obligations. In the view of scholars of the Pandekten system, this is out of line or even incredible. However, the introduction of any code will inevitably have its suitable soil. Then, in the case where there is no formally meaningful general provisions of the law of obligations in our “Civil Code”, how to solve the problems brought about by not setting up the general provisions of the law of obligations in many practically significant issues in the field of the law of obligations, and to explore the reasons why our Civil Code does not set up the general provisions of creditor’s rights and how to identify and apply similar general norms of creditor’s rights is particularly important. This article analyzes the reasons why our Civil Code does not set up the general provisions of creditor's rights through the development process of China’s civil law, as well as the reference to the Pandekten system in the “German Civil Code” and the many benefits of the current “Civil Code”.
1. 《民法通则》到《民法典》
按照立法计划，民法典编纂将分为两个阶段：一是制定民法典总则部分，《民法总则》于2017年10月1号正式施行；第二个阶段是对民法分则进行编纂，到现在为止，已经圆满结束，但就在民法典分则编纂工作时，学界存在不少争议，争论的焦点是是否应当设立独立的债法分编。有学者认为我国民法典，应仿照《德国民法典》，在合同和侵权责任编之前单独设立债权总则编，到达“规范化”的民法的体例，甚至还向立法机关提供了建议稿，从比较法的视角来看，很多国家民法确实做到了物债两分。反观我国，没有设立单独的债法。但是，罗马法债的统一概念是经历了长期的发展才演变过来的。《德国民法典》的编纂也历时一个世纪之久，《瑞士民法典》也有其独有的立法实践。笔者认为，纵观国外设立债法的经验，无不是历时良久，理论和实践逐渐成熟的产物，我国《民法典》的制定应充分考虑到本国的立法实践，而不应仅仅追求法典形式上的完备性。在我国的立法背景下，短期内设立债权总则，需要更高的立法技术和学理依据，而在我国，各个单行法实行多年，各个单行法已经完成了“提取公因式”的编纂方式，债法的拆解也已被我国的各个方面的法律工作者所接受，因此，短期内设立债法总则势必产生诸多负面影响。
2. 潘德克顿体系与中国的渊源
在我国的民法立法借鉴过程中，其中，潘德克顿体系对我国的立法产生了很大的影响，特别是其中提取公因式的立法技巧，至今在我国《民法典》中仍随处可见。潘德克顿学派的主要观点是：法律是一种客观存在的秩序，它是由各种法律规范组成的，这些规范是由立法者根据一定的原则和标准制定的。潘德克顿学派的主要有以下几方面特征：强调法律的逻辑性和系统性，认为法律应该是一个完整的、逻辑严密的体系，应以科学的精神对法律进行体系化的研究[1]；以《学说汇纂》作为其概念术语和理论建构的历史基础，强调法律的历史性和传统性。《德国民法典》的编纂者也采纳了潘德克顿学派的观点，将法律规范体系化，并通过一系列的法律概念和逻辑推理规则来实现法律的明确性和可预测性。潘德克顿学派的观点和法典编纂方法不仅对德国民法学产生了较大影响，20世纪以来，潘德克顿学派的观点和方法也逐渐被各个国家的民法学所吸收和借鉴，成为现代民法学的重要组成部分。
事实上，我国《民法典》的立法技术和立法思想，在一定程度上受着《德国民法典》和潘德克顿学派理论的影响。通过上文的描述，我们可以看到，我国先后两次采用了《德国民法典》的立法方法，并移植了其中的一些法律规定。第一次是《大清民律草案》，对西方的法律制度和立法经验予以借鉴，其中就包含潘德克顿学派。在新中国成立以后，我国大量学习和借鉴苏联法律制度，否定了对西方法律制度的继受。第二次则是在改革开放以后，人们的思想也更加开放，学者们对于西方的法律著作也逐渐感兴趣，越来越多的学生和学者留学到西方去学习西方的立法技术和立法思想。以德国为首的大陆法系国家的法律制度被有选择地借鉴。我国对这些法律思想和经验，根据我国的具体国情进行了本土化的改造，对苏联法学的部分法律思想和立法技术渐渐摒弃，对大陆法系国家的立法技术逐渐接纳。
3. 债法的拆解
我国民法典虽然充分借鉴了《德国民法典》中潘德克顿体系总分的立法模式，但考虑到我国的基本国情和立法现状，并没有全盘吸收，比如对潘德克顿体系而言，拆解债编是史无前例的，对于早已适用潘德克顿体系的《德国民法典》而言也是难以接受的，然而，1999《合同法》与2012年《侵权责任法》分立的立法现状已经实行多年，我国的各个法律工作者早已适用多年。尽管在编纂《民法典》过程中，就债法总则的设立与否引起了较大的争议，但是债权总则的设置有无，并不会对我国《民法典》形成的实质债法作出根本的改变，债法的统率功能也不因此而丧失。
3.1. “不设债总”的立法原因
3.1.1. 原《合同法》的体例渊源与体系效应
上世纪80年代末90年代初，我国正处于社会主义市场经济体制改革，经济活动日益多样化、市场化，合同的作用和地位日益凸显。为我国经济发展提供了法律保障，我国决定制定一部全面的合同法，1999 年《合同法》的制定参考了我国《民法通则》《经济合同法》《涉外经济合同法》《技术合同法》中包含的一些关于合同的基本规定，如合同的定义、合同的订立、合同的履行等。1999 年《合同法》的问世，标志着我国首次实现了财产法领域内合同法规范的统一。在没有债的一般规则的情况下，由于立法的紧迫性，将急需解决的法律关系中债的一般规则的规定纳入合同的一般规则中，使合同法发挥债的一般规则的作用，满足当时法律适用的需要。这样一来，《合同法》总则就成了一个小型的债法总则，债法的一般规则在很大程度上被合同法总则所涵盖，当然也不是全部，因为合同法总则的范围和程度毕竟不可能涵盖整个债法，比如侵权责任就没有纳入由《合同法》总则来调整。1999年《合同法》已经按照总分的逻辑结构构建，《合同法》的总则部分是该法规的基础和框架，规定了合同的定义、成立、效力、变更、履行、中止和终止等基本原则，具体地规定合同法的一般法律制度。分则部分根据各种合同的特点和需求，对合同的具体规定进行了细化和具体化，规定了买卖合同、劳动合同等不同类型15种有名合同。附则部分仅是对原《合同法》生效的说明。在体系设置中采用了总分的立法结构，在解释上当然也应如此，为了能够使一般的典型合同，适用原《合同法》中的一般规定，立法者在设定一般规定时，也做了合同关系的提取公因式的总结，其特殊合同的具体规定则单独由具体合同规则规定或司法解释予以说明，为了加强对于合同一般规则的适用，立法者在原《合同法》总则的最后一章还设置了两条重要的参引条款——第123条和第124条。1据此，1999年的《合同法》总则部分提供了合同法规的基本原则，分则部分根据不同类型的合同进行了分类和细化，仅就合同规范而言，其已经在发挥债法总则的功能了。
3.1.2. 《侵权责任法》的独立属性
正因为合同法总则的范围和程度毕竟不可能涵盖整个债法，又因为我国借鉴了英美法的体例，以及我国司法实践中《侵权责任法》长期的独立适用，《侵权责任法》更加具有独立性。《民法通则》在《侵权责任法》出台以前，就已确立了“总则 + 特别责任”的立法模式，但是，在其构成要件、责任认定和责任承担等方面，还存在着诸多不足。后续出台的单行法规也不断以更明确、更科学的具体侵权责任规则取代或扩充《民法通则》的相关规定，如《道路交通安全法》《环境保护法》《产品质量法》等。随着《侵权责任法》草案的审议，理论界对这一问题已有了初步的一致意见。这就是“在将来的民法中，侵权行为法将成为一个单独分编”，它的系统程度应该和法典一样。它的立法模式是吸收了大陆法系国家关于侵权行为法的精髓，例如将《法国民法典》中关于过错侵权行为的作为立法逻辑起点。2对《德国民法典》中损害权益的规定作为侵权责任法的一般规定，3对于其中特定侵权情形作为具体侵权行为规定；4和充分地借鉴判例法国家对侵权行为进行分类的做法，如《美国侵权法重述》。基本达到了“大陆法系为体，英美法系为用”的立法目的。规范越是细化，越是系统化，越是具有独立性。原《侵权责任法》除了对侵权责任的构成要件、责任的承担等基础问题作了明确的规定之外，还对免责事由和损害赔偿的计算进行了详细的规定。是一部综合性的法律。由于《侵权责任法》是当时的新法，因此，对于该法中典型的具体侵权行为，即使其他法律也有规定，也优先适用《侵权责任法》，只有在规定不详尽时，才应适用其他法律。可见，在新的规范框架下，原《侵权责任法》第一章至第四章在侵权行为规则的范畴内获得了一般规则的法律地位。如果设立债总，二次抽象的难度较大不说，必然还会破坏《侵权责任法》的完整性，给法律适用带来一定的困境。总之，《侵权责任法》在司法实践中具有独立的适用标准和判决依据，为法官提供了一系列的法律准则和判断标准，这种独立性有助于确保司法实践的合理性和一致性，原《侵权责任法》是我国民法立法的一大创新，也是由于我国长期的司法实践和立法技术使然，其独立性也使得其在《民法典》的编纂中独立成编成为必然。
3.1.3. 债总体系化的考量
原《合同法》总则一至八章、原《侵权责任法》一至四章、原《民法通则》第五章第92条与第93条，可以发现，分散于各处的债法规范已经形成总则 + 一般规定的总分的“债总”的模式，如果再次制定债法总则，那么势必要将适用已久的法律推倒重来，实际上则破坏了目前已形成的债法体系，合同编则首当其冲。此外，由于债权总则需要对各种债权关系进行抽象和概括，可能会导致一些法律规定过于抽象和模糊，难以准确适用于具体的债权关系。这可能导致法律适用方面的困难和不确定性，从而影响法律的适用性和稳定性。值得考量的是，在《侵权责任法》已成为一个独立的部分达成共识的情况下，债法总则对于我国债法的体系化是否仍有必要。法典体系化的途径不止一条。只是为了提高立法效率，立法者在制定单行法律时，通常会采用“总分”结构。即在原《民法通则》作“总则”的前提下，单行法再进行一次具体分化，设置一层一般规定，直接形成类似民法典分编的体例构造，正如我国民法典，单行法仅作分编直接入典。如果我们摒弃传统思维，只看体系功能，总则式立法并不是避免重复立法的唯一方法。就如我国《民法典》各分编的规定，就某一具体民事法律行为，采用潘德克顿体系的总分结构进行全面规定，但是对于其它的民事法律行为可以规定适用一般的民法总则编的内容，但是这样的规定，在避免重复立法的同时，随着社会生活的不断丰富，民事法律关系的内容，必然也会逐渐增多，如果每次的法律的编纂，都采用此种方式必然会导致法条体系的庞大，如我国的原《合同法》《侵权责任法》就以此存在。但就目前我国的《民法典》而言，已经尽力地在“提取公因式”，仅将我国已经适用多年的具体民事法律行为独立成编，因此，在此种情况下的大体做到了债权总则和其它各种债权关系的平衡，使得我国的债总体系相对清晰，也不失为一种明智的选择。
3.2. 民法典中的“债总”功能
3.2.1. 《民法典》第一百一十八条第二款是我国债法的制定法基础
《民法典》第一百一十八条第二款5是我国债法的制定法基础，首先，该条款明确了债的发生原因。根据该条款，债的发生原因包括合同、侵权行为、无因管理、不当得利以及法律的其他规定。这些原因构成了债法的基本框架，为债的认定和处理提供了依据。其次，《民法典》第一百一十八条第二款也明示了合同、侵权行为、无因管理、不当得利为债的发生原因。其中，关于侵权行为的明示尤为重要。王利明教授曾提出，侵权法应当从债法中分离出来[2]。虽然我国《民法典》将侵权责任单独成编，但这并不意味着侵权责任不受实质债法的调整。《民法典》第118条第2款，以“侵权行为”作为债产生的原因之一，《民法典》侵权责任编第2章，以“损害赔偿”代替了“责任的构成和方式”，这表明立法者倾向于将侵权行为示为债的发生原因之一。王利明教授也认为，侵权行为除了引起侵权责任之外，同时也是债的发生原因之一[3]。笔者也认同这一观点，因为侵权行为不仅仅是对他人权益的侵犯，更是一种债的产生原因，尤其是当侵权行为所产生的债务关系涉及到赔偿义务的履行时。侵权人应当承担侵权行为所造成的损害赔偿责任，包括财产损失、精神损害赔偿等。杨立新教授也明确主张侵权责任法应回归债法，称为侵权损害赔偿法[4]。无论是从立法上还是从学说上，侵权法经由债法调整已经是大势所趋，《民法典》第一百一十八条第二款，具有统帅典型之债和非典型之债的功能，可以理解为债法的基础条款。最后，该条款对债的法律关系内容，作出了明确的规定。也即统一于给付关系。债法是通过对债权关系进行统一的调节以及一般原则的设定而形成的，从而形成了债法的基本原理。
3.2.2. 《民法典》第468条确立了我国实质债法总则模式
实质债法总则模式，是指在民法典中不设立债法总则，而是通过其他方式对债法进行统一规定的模式。在这种模式下，民法典中不设立债法总则，而是将类似于债法总则的一般规定分散于民法典分编的各个部分，如合同编、侵权责任编等。同时，民法典还规定了一些适用于各种债的共同规则，如债的发生原因、债的履行、债的保全、债的担保、债的消灭等。《民法典》第468条，6“适用”二字意味着立法者对于债法总则的肯定[5]，即以将债法总则规定明确制定出来并置于合同编通则之中，然后对非合同之债直接“适用”债法总则的规定，因此，在一定程度上该条款确立了我国实质债法总则模式，具有重要意义。相比之下，传统的债法总则模式是指在民法典中设立债法总则，将债法的一般规定集中设置在债法总则中，如德国民法典、法国民法典等。在这种模式下，债法总则规定了债的发生原因、债的类型、债的效力、债的履行、债的保全、债的担保、债的消灭等一般规则，其他债法规范则根据债的类型分别规定在合同编、侵权责任编等部分。
我国《民法典》采取了实质债法总则模式，主要是考虑到我国民法典的体系结构和立法传统。我国民法典采取了民商合一的立法模式，而传统的债法总则主要适用于商法领域，与民法的体系结构不太协调。此外，我国民法典的立法传统也比较注重实质性的规定，而不太注重形式上的规定，因此采取实质债法总则模式更符合我国的立法传统。
4. 结语
我国《民法典》是在借鉴他国的基础上，根据我国经济社会发展要求以及国内的立法和司法现状制定的，理解我国没有设置债法总则的原因，对于理解民法典的体例具有重要意义。诚然，债法总则在一定程度上可以提高债法的科学性及系统性，不设置债法的一般规定，可能会损害法典的完备性，但如果不考虑国内司法现状，强行设立债法总则，这无疑会给司法裁判等实践带来一定的消极影响。就目前的《民法典》而言，虽然我国并没有单独设置债法总则，但是其包含了实质债法总则的内容，对于法官的裁判和律师的辩护都有准确的法律依据，正如孟德斯鸠所说：“为某一国人民而制定的法律，应该是非常适合于该国人民的”。
NOTES
1原《合同法》第123条规定：“其他法律对合同另有规定的，依其规定。”第124条规定：“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。”
2《法国民法典》第1382~1386条。
3《德国民法典》第823~第826条。
4《德国民法典》第831条、第832条。
5债权是因合同、侵权行为、无因管理、不当得利以及法律的其他规定，权利人请求特定义务人为或者不为一定行为的权利。
6非因合同产生的债权债务关系，适用有关该债权债务关系的法律规定；没有规定的，适用本编通则的有关规定，但是根据其性质不能适用的除外。