摘要: 随着社会各方面的迅速发展，尤其是经济的方面，给司法实践带来极大的挑战。司法实践中对表见代理的认定标准仍然存在不同的声音。涉及表见代理的案件数量也与日俱增，这类案件类型广泛、纷繁复杂、证据形式种类多样，但是在司法实践中对于表见代理的认定效果却不如人意，存在认识差异化，理解片面化，把握标准多重化。出现同案不同判现象，导致法律适用混乱。因此，本文以一起典型案例为研究视角，结合一二审判决理由，判决结果的出入，寻找其中对于表见代理的理解适用偏差，提出相应的启示建议。本案中对于表见代理的适用，出现对表见代理的构成要件理解浮于表面，没有厘清构成要件之间的因果关系，错将仅有名头没有实质关联的合同作为表见代理的认定证据，进而一审判决构成表见代理。因此笔者厘清表见代理的构成要件，结合学界观点，司法解释等论证表见代理构成要件的核心要点，提出立法和司法的完善建议。
Abstract: The rapid development of all aspects of society, especially the economic aspect, brings great challenges to judicial practice. In judicial practice, there are still different voices in the identification standards of apparent agency. The number of cases involving apparent agents is also increasing day by day. Such cases are extensive, complicated, and have various forms of evidence. However, in judicial practice, the identification effect of apparent agents is not satisfactory, with differentiated understanding, one-sided understanding, and multiple standards. The phenomenon of different judgments in the same case leads to confusion in the application of the law. Therefore, this paper takes a typical case as the research perspective, combined with the judgment reasons of the first and second trials and the judgment results, looks for the understanding deviation of the apparent agent, and puts forward the corresponding enlightenment suggestions. In this case, for the application of the apparent agent, the understanding of the constitutive elements of the apparent agent is superficial, and the causal relationship between the constitutive elements is not clarified. The contract with only a name without substantive connection is wrongly used as the identification evidence of the apparent agent, and then the first instance judgment constitutes the apparent agent. Therefore, the author clarifies the constitutive elements of the agent, combines the core points of the constitutive elements of the demonstration of academic views and judicial interpretation, and puts forward suggestions for the improvement of legislation and justice.
1. 案件基本情况
(一) 案情简介
湖南创高建设有限公司(以下简称创高公司)是淮南洞化截洪沟项目的中标单位，顾某某是该项目的实际施工人。2017年11月，顾某某联系淮南顶力混凝土安成分公司(以下简称顶力公司)向淮南洞化截洪沟项目供应混凝土。工程施工过程中，因顾某某未能按约支付混凝土货款，顶力公司遂中止了混凝土的供应，后经协商，双方在2018年8月30日签订了一份《付款协议书》。《付款协议书》列明的甲方为顶力公司、乙方为创高公司、担保人徐某某为丙方。《付款协议书》约定：截止2018年8月30日，乙方共欠甲方混凝土货款59,750元；甲方自2018年8月30日起继续供应混凝土，但乙方应于同年9月30日前支付混凝土总货款的50%，剩下的款项应在同年10月31日前付清。顶力公司在《付款协议书》的甲方一栏盖章、顾某某在乙方付款人一栏签字、徐某某在担保人一栏签字，创高公司并没有代表在《付款协议书》上签字。2021年2月2日，经顶力公司催要，顾某某又向顶力公司出具了一份欠混凝土货款361,850元的欠条。此后，顶力公司因索要混凝土款无果，于是依照法律程序向人民法院提起诉讼，请求依法判令创高公司、顾某某偿还混凝土货款361,850元、逾期付款利息13,117元，合计374,967元。
(二) 判决结果
1) 一审判决结果
一审法院认为1，顶力公司与顾某某虽未签订书面买卖合同，但根据《付款协议书》和欠条的内容，可以认定顶力公司与顾某某之间形成了混凝土买卖合同的关系。顾某某出具欠条确认尚欠混凝土货款361,850元，经顶力公司多次催要后未予偿还，显属违约，故对顶力公司要求顾某某偿还361,850元的诉讼请求予以支持。
2) 二审裁判结果
二审法院判决2：1) 撤销安徽省淮南市田家庵区人民法院(0)皖0403民初117号民事判决；2) 顾某某偿还顶力公司混凝土货款361,850元及逾期付款利息1848元。
(三) 判决理由
一审法院认为，创高公司作为中标单位与顾某某签订了《项目管理目标责任书》确定顾某某在创高公司的授权范围内实际负责此项目相关的管理。顾某某就对授权给他的项目开始了实际施工，创高公司作为本项目的监督管理人、受益人，对此工程产生的相关的责任应当承担相应的责任。创高公司预先支付了少部分的混凝土货款，顶力公司为此尽到了合理的注意义务，有理由相信顾某某能代表创高公司签订《付款协议书》及欠条，并且所购混凝土实际用于了案涉项目。综合本案现有证据，顶力公司主张创高公司承担偿还责任，有现存的事实和严格的法律法规依据，依照法律的相关规定应予以支持。
二审法院认为：顶力公司应当知道合同的相对方仅为顾某某，其要求创高公司支付混凝土货款无合同及法律依据，依法不予支持。顾某某是案涉项目的实际施工人，与创高公司之间是另一法律关系，一审法院以创高公司为该项目管理人、受益人为由，认定其应对项目工程承担相应的法律责任，没有法律依据。创高公司的此项上诉理由成立，依法予以支持。
(四) 争议焦点
1) 创高公司是否应当承担支付顶力分公司混凝土货款的责任。
2) 本案中，《付款协议书》是否能认定顾某某构成表见代理，代理行为是否有效。
2. 存在问题法理分析
从一审判决的理由，即有理由相信顾某某能代表创高公司和所引用的法律依据，即合同法第四十九条来看，显然一审法院是认为本案构成表见代理。但一审法院仅仅凭借创高公司作为中标单位与顾某某签订了《项目管理目标责任书》，确定顾某某在创高公司的授权范围内负责项目管理。且顾某某对案涉项目进行了实际施工，创高公司为该项目的监管人、受益人，因此应当对该项目工程承担相应的法律责任。
此外，创高公司支付了部分混凝土货款，顶力公司尽到了合理的注意义务，有理由相信顾某某能代表创高公司签订《付款协议书》及欠条，并且所购混凝土实际用于了案涉项目。因此判决代理人顾某某与被代理人创高公司共同承担偿还责任，这也明显不符合代理的法律后果[1]。与一审判决相反，如果构成表见代理，实际无权代理人顾某某实施的民事法律行为带来的民事法律后果由被代理人创高公司承受，被代理人创高公司承担责任后可向无权代理人顾某某追偿，这里判决代理人顾某某与被代理人创高公司共同承担偿还责任，前因后果明显不对称，自相矛盾。上诉人创高公司在上诉时也提出了一审判决自相矛盾的这个问题。
相关法律规定关于表见代理原《合同法》第四十九条与现新颁布实施的《民法典》第一百七十二条的规定基本一致3：第一百七十二条；从代理法条解读来看，表见代理实际上是被代理人与代理人之间并没有代理这层法律关系，两者之间没有合同约定或法定的代理关系，并没有实际授权给代理人实施民事法律行为，只不过存在表象，此时在相对人不知情且无恶意的情况下，与代理人做出的民事法律行为。出于保护无过错且无恶意相对人的信赖利益，另一方面也是因为被代理人有过错，没有履行相应的义务[2]。因此，该行为有效，产生的民事法律后果由被代理人承担，被代理人可向代理人追偿。在法律实践中各地或者法官、学者等对于表见代理的构成要件的理解与解释没有统一的认识，以至于对案件的判决出现各式各样的结果。一般认为，表见代理的构成要件需要包括以下几点：1) 法律行为已经成立生效；2) 代理人没有代理权；3) 代理人具有代理权外观；4) 交易对方当事人对代理人有正当的信赖理由；5) 相对人基于信赖而与代理人实施了法律行为[1]。《最高人民法院关于适用〈民法典〉总则编若干问题的解释》第二十八条的规定需要同时符合下列各项条件4，根据各条件的符合情况人民法院可以认定为《民法典》第一百七十二条规定，交易相对方有正当理由能相信行为人有代理权：1) 有授权的外观存在；2) 交易相对方开始对行为人做出行为时没有真正代理权并不知情，而且没有一般过失[2]。对于认定是否成立表见代理双方存在意见不一的，交易相对方需要承担举证证明无权代理人符合存在权力外观[3]；被代理人则对相对人不是出于善意承担举证责任[4]。这是该条款对于第一款和第二款的不同证明责任的分配的一般原则。
另外，对于消极的案件事实，不需要通过举证证明，比如；交易相对方的主观上的“不知道”这类似的事实状况，如需证明是非常困难的，因此，通常不对交易相对方自己的善意承担举证责任。通常依照社会一般情况进行“善意推定”的法理进行判断，而由对方的被代理人对不是善意进行举证，这会比较客观，所以对于影响比较大的一个事实证据“权力外观”的证明就很关键[5]。但关于相对人知道行为人没有代理权、授权委托书为伪造或者被代理人的公章是行为人私刻或盗用、被代理人已尽通知义务或收回代理权外观证据等，均属积极事实，由被代理人负举证责任。另外，在实践中通常会出现某个行为人带有某公司的空白章、合同书、营业执照或者产权证书等材料，明显就不能认定为具有授权代理的权利外观，只有这些材料，还需要有与之相辅相成的条件相结合，如授权委托书、公司高级管理人等特定职务相结合，才能表明具有代理权外观[6]。一审判决依照的《付款协议书》虽然列明了乙方列为创高公司，但最终既未加盖公章，也没有授权委托书，只有顾某某和顶力公司的盖章和签字，并不能构成授予代理权的外观。而且创高公司没有签字盖章的行为已经明显能使顶力公司知道该协议只约束顾鹏和顶力公司，创高公司并没有授权代理。以此排除顶力公司为不知情的善意相对方，就没有保护其信赖利益的说法。一审判决的另一个理由是，顾某某与创高公司签订了《项目管理目标责任书》，凭借这个“责任书”确定顾某某在创高公司的授权范围内负责项目管理。但是，并没有证据证明顾某某的具体项目管理职责包括哪些内容，也没有证据证明创高公司授权顾某某签订混凝土买卖合同。没有代理权的事实或外观表象下，界定为表见代理实属有生拉硬套嫌疑，表见代理无从谈起。由此可见，表见代理事实上在与对方开展民事活动时，通常稍加注意审查便能分辨合同相对方是否具有代理权，也就不容易发生表见代理这样的事件，但往往在实务中容易出现两个问题，一是，相对人为了最大可能地保护自身利益，减少损失，与代理人私下串通保全双方利益，有可能刻意隐瞒相关证据以促成表见代理的认定。例如顾某某与顶力公司之间原本可能有双方明知合同相对方仅为彼此，无涉创高公司，且权利义务清楚记载而订立的书面合同，但为了让创高公司承担责任而相互串通故意不拿出来。二是“被代理人”直接向相对人付款也并不一定就构成代理权外观，因为有存在代付款的可能性[7]。例如本案中，顾某某要求创高公司将应当支付给自己的工程款直接支付给顶力公司用于偿还混凝土货款，也不是没有可能。对于这种情况，不能仅凭付款这一事实就认定为具有代理权外观，还需要结合其他证据予以综合认定。
3. 启示建议
(一) 司法启示
法官在判断是否构成表见代理时应谨慎判断，在没有完整清楚的证据支撑时，不能妄图模糊视听，一笔带过着急下定论造成当事人的不满不断提起上诉，同时也是浪费司法资源。法院办案讲究事实与证据，事实清楚无异议，证据链完整，不能马马虎虎仅凭个别不太清楚明了的证据再加上一句“事实清楚，证据确实充分”就下定论，实际上好多细节并没有证据支撑，不能证明某个事实，证据链不能紧密连接，明显与办案宗旨不符合，还会导致冤假错案发生[8]。由于在审判实践中，案件情况有所不同，案件纠纷往往是复杂的，并不是所有的纠纷都是典型的、容易类型化的分析，往往需要法官的严格和严肃的辩证判断，包括对争议焦点问题的识别，很容易会发生判断错误。表见代理的认定在实质上是对当事人主观心态的考察判断，而每个人的思想观念都不一样，对事物的看法也各有不同、千变万化、纷繁繁杂，一千个读者眼中有一千个哈姆雷特，谁也不能准确地洞悉他人内心真实的想法，只能以世俗常规的理性标准去进行法律上的推定，司法实践中认定表见代理时，被代理人是否有授权的表象是先决条件，同时还需要区分另一方的相对人是否尽到了合理的注意义务[9]。所以司法实践中认定表见代理构成与否首先要坚持三个原则，商事外观主义原则、尊重交易惯例原则、合同相对性原则。其次，司法实践中需要对表见代理的认定统一裁判尺度，包括如何严格审查代理权外观表象、正确判别合同相对人、综合判断相对人是否“善意无过失”。当然，综合判断相对人是否“善意无过失”时还需要结合合同上签字人的身份、是否有印章、印章的名称、合同的签详时间、标的物的交付情况、标的物的用途、相对人对行为人身份是否知晓等多种因素进行综合性的考量。
(二) 立法启示
表见代理中的“有理由”有待限缩解释[10]；依据《民法典》第一百七十二条的规定，表见代理如果要成立，只须具备一个条件即可，即相对人有理由相信行为人有代理权。可见对“有理由”的理解，对于认定表见代理起到至关重要的作用，但是这个关键作用却又很难把控，“有理由”这三个字涵盖的范围比较广，受个人主观影响较大，且内涵非常模糊，理论上和实务中存在较大的争论和缺少科学统一的认定标准，造成比较混乱的局面。比如，对于与被代理人并没有交集的无权代理人，通过不正当的渠道获得被代理人的印章、空白合同之类的材料和相对人签订相关合同，而且所持有的这些材料没有任何瑕疵，与真的无所差异。如果依照个别判断标准，这明显相对人就完全有可能无法识别代理证书的真假，顺利成章满足“不知”或“不应知”代理人没有代理权之，成为善意相对人的抗辩条件；但是如过是依照一般的标准，如果交易相对人和无权代理人之间没有交易往来，也没有信赖利益之说，因此，交易相对人没有做到相应的审查注意义务，而与之达成合作，这不符合市场一般的交易习惯，也是因为本身的过错造成的结果，因此，这时的“有理由”，就不能当然构成相信无权代理人有代理权的充分理由。为此，建议对“有理由”进行限缩解释，即明确相对人的善意无过失要件。因为善“意无过失”是一个内涵和外延都非常明确的概念，在理论和实务界也都有相对统一的理解。
NOTES
1(0)皖0403民初117号。
2https://mp.weixin.qq.com/s/OHfpWdrEDrF2r1HLFHy9cQ
3参见《中华人民共和国民法典》第一百七十二条。
4参见《最高人民法院关于适用《民法典》总则编若干问题的解释》第二十八条的规定。