摘要: 随着科学技术的不断进步和发展，人们的生活越来越离不开网络，信息网络的变革对社会结构和社会生活各个方面造成了巨大的影响。网络空间逐渐成为人们生活的“第二空间”，网络在促进个人、社会和国家进步的同时，也面临着不少的风险和矛盾。为了应对网络犯罪层出不穷的现象，我国《刑法修正案(九)》新增了帮助信息网络犯罪活动罪。然而，自帮助信息网络犯罪活动罪设立以来，就其立法属性而言，不同学者的观点存在较大的差异，如“明知”是否包括“应当知道”和“可能知道”、帮助行为包含的类型以及情节严重包括哪些具体情形等方面都有不同的看法，因此，帮助信息网络犯罪活动罪在司法适用上出现了扩张适用的情况。文章基于帮助信息网络犯罪活动罪实际运用的情况，探析本罪在实务中存在的问题以及扩张情况的表现形式，提出限缩适用的必要性及路径。
Abstract: With the continuous progress and development of science and technology, people’s lives are increasingly dependent on the internet, and the changes in information networks have had a huge impact on social structures and various aspects of social life. Cyberspace is gradually becoming the “second space” of people’s lives. While promoting individual, social and national progress, the internet also faces many risks and contradictions. In order to deal with the endless occurrence of cybercrimes, the “Amendment of Criminal Law of the People’s Republic of China (Nine)” has added the crime of assisting information network crime activities. However, since the establishment of the crime of assisting information network crime activities, there are significant differences in the legislative attributes of different scholars, such as whether “knowing” includes “should know” and “may know”, the types of helping behavior, and the specific circumstances of seriousness. Therefore, the crime of assisting information network crime activities has been expanded in the judicial application. Based on the actual application of the crime of assisting information network crime activities, this paper explores the problems and expansion of the crime in practice and proposes the necessity and path of limiting its application.
1. 帮助信息网络犯罪活动罪的司法现状
Figure 1. Statistical chart of cases of assisting information network crime activities
图1. 帮助信息网络犯罪活动罪案件统计图
帮助信息网络犯罪活动罪的司法适用趋于扩张。笔者通过在裁判文书网对涉及本罪的裁判文书进行分析，以判决结果为“帮助信息网络犯罪活动罪”、案件类型为“刑事案由”、文书类型为“判决书”进行索引，截止至2023年12月31日，以本罪进行定罪处罚的案件共41822件(其中2015年2件，2016年5件，2017年25件，2018年38件，2019年113件，2020年2631件，2021年18680件，2022年8945件，2023年11383件，如图1)。从裁判文书网的数据可以看出，在帮助信息网络犯罪活动罪增设的初期，以本罪进行定罪量刑的案件数量较少，司法机关对本罪的适用保持谨慎保守的态度。但是最高院、最高检在2019年公布《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》后以及2020年“断卡”专项行动的开展后，本罪的数量迅速上升，司法适用范围出现扩张的情况。在网络犯罪中，帮助行为在空间、时间都独立于正犯行为，这对于警方的侦查、控方的举证、法院的裁判都是全新的课题[1]。在法律实务中，对于网络领域的帮助行为的定义存在分歧，且在互联网领域的违法犯罪行为及对互联网违法犯罪提供帮助的行为数量呈井喷式增长，其对社会管理秩序及社会稳定造成了不小的危害。帮助信息网络犯罪活动罪的设立，对维护网络空间安全以及保护人民合法权益有着重要作用，对于弥补新型犯罪在传统共犯理论部分的缺失而言有着突出意义。但由于帮助信息网络犯罪活动罪在法条上表述较为宽泛模糊，导致司法认定简化扩张，近几年来以帮助信息网络犯罪活动罪进行定罪处罚的案件数量较大。
2. 帮助信息网络犯罪活动罪司法适用不当扩张的表现形式
通过对实务数据的统计，可以发现在帮助信息网络犯罪活动罪设立之初，以本罪适用的案件数量较少，但在2020年后，以本罪适用的案件数量出现井喷式上升的现象。出现该现象的原因之一是在本罪的适用过程中，司法机关对行为人构成本罪的认定存在不当扩张适用的情况。
2.1. 对“明知”的认定标准模糊
“明知”作为帮助信息网络犯罪活动罪的主观方面，是不可或缺的判断标准，在司法实践中发挥至关重要的作用。除非行为人明知其帮助的对象进行犯罪，否则行为人并不适用本罪来进行处罚。因此对“明知”的认定应当有一个严格明确的标准，但这一要件在司法实践中出现了扩大适用、模糊适用的现象。根据《刑法》第14条：“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。故意犯罪，应当负刑事责任。”的规定，行为人的“明知”在特定条件下属于故意犯罪。但是帮助信息网络犯罪活动罪的性质存在分歧，对“明知”的认定没有达到一致，反映到实务中则是出现了混淆适用的情况，同案不同判的情况频发。“明知”与“应当知道”、“可能知道”这些概念的界限较为模糊，“明知”的内涵在学界存在争议，不同的学者都有着自己对于“明知”内涵的认定和证明过程的不同看法。
在司法实践的过程中，司法机关存在降低对“明知”的认定标准的情形，对于认定“明知”的标准并不统一，部分司法机关认为“知道可能”、“应当知道”、“可能知道”都属于“明知”的范围，且没有对“明知”进行论证，直接认定行为人对被帮助对象的犯罪行为是明知的，从而使本罪名口袋化，实践中出现将“知道可能”、“可能知道”、“应当知道”进行混用的现象。
2.2. 对“帮助行为”的认定存在差别
本罪名的实行行为也就是信息网络犯罪活动的帮助行为，包括但不限于提供技术支持、广告推广、支付结算，《刑法》第287条之二中的“等”字就意味着刑法条文不能实现对网络领域犯罪活动的帮助行为进行完全列举，只能列举提供互联网接入等常见且具有代表性的帮助行为。但是，除了法条中有明确规定的帮助行为以外，还应该把哪些“帮助行为”纳入本罪名的打击范围，参照《刑法》第287条之二似乎得不到一个确切的答案。同时，在司法解释中仍然没有对信息网络犯罪活动的帮助行为进行细化与补充。基于以上原因，导致司法机关在认定信息网络犯罪活动的帮助行为时，所应恪守的界限较为模糊，不同法院对于类似行为的认定存在较大差别，本罪名的打击范围也随之扩大；例如在“韦某稳、张某男帮助信息网络犯罪活动罪”1一案中，被告人韦某稳在他人的指示下，开车接送郭某出借银行卡，从事帮助信息网络犯罪活动，本案中司法机关认为韦某稳接送他人进行信息网络犯罪的行为属于帮助信息网络犯罪活动罪中规定的“帮助行为”，其延伸了法条中关于本罪“帮助行为”的规定。
绝大多数学者认为帮助信息网络犯罪活动罪是帮助行为正犯化的体现：明知他人利用信息网络实施具体的犯罪活动，却仍然为这些犯罪提供技术支持、广告推广、支付结算等帮助行为的，若按照传统刑法理论的观点，该行为是与刑法条文中相关罪名的直接行为人构成共同犯罪。但在《刑法修正案(九)》出台后，却可以根据新增的《刑法》第287条之二的规定，单独成立帮助信息网络犯罪活动罪。这“将本来还存在理论争议的中立帮助行为，一下子提升为正犯(受)处罚了”[2]。立法机关将具有类型性地侵害法益抽象性的网络犯罪帮助行为独立出来后，本罪体现的是可罚帮助行为的正犯化，而不是不可罚中立帮助行为的正犯化。
关于本罪的帮助行为是否属于中立帮助行为，学术界对此有不同的看法。中立帮助行为通常具有两个特性，一是帮助行为具有日常性；二是帮助行为人主观的模糊性。就本罪规定的实行行为而言，当行为人为他人提供专业化或形成业务链的技术性帮助，且成为网络犯罪链条化不可或缺的部分时，那么这种帮助行为就属于中立帮助行为。而本罪的资金结算等帮助行为未必具有中立性。
2.3. 对“情节严重”的认定界限存在缺陷
在司法实践中，帮助信息网络犯罪活动罪的关于情节严重的认定没有一个严格统一的标准，认定的界限不明确。如果行为人主观上具有帮助他人利用信息网络实施犯罪的故意，其帮助行为在客观上对接受帮助者制造社会危害结果产生了促进作用，只有结合行为人的全部犯罪事实进行综合判断后认为其行为与“情节严重”的规定相符，才能认定行为人构成本罪。反之则认定行为人不构成本罪。也就是说“情节严重”作为本罪的客观构成要件要素是界定信息网络犯罪活动的帮助行为罪与非罪的关键，那么严格把握“情节严重”的标准与界限自然应当成为适用本罪的重点。但在司法解释中，仅从接受帮助对象的数量、行为人提供支付结算帮助的金额、违法所得金额、被帮助对象所犯之罪的社会危害性等方面规定了“情节严重”的几种情形，并用“其他情节严重的情形”作为认定“情节严重”的兜底性条款。其中，“被帮助对象实施的犯罪造成严重后果”这一情形，也并没有对所造成的严重后果进行明确规定。本罪关于“情节严重”所规定的条款能覆盖的范围非常有限，很难达到适用本罪的需要，如何进行定性与定量都缺乏统一可行的标准，这就导致出现了司法扩张适用的局面，造成罪名口袋化。
帮助信息网络犯罪活动罪现在已经形成完整的犯罪链条，所以本罪的帮助行为可能呈现出“一对多”、“多对一”的局面，并不是每次的帮助行为都造成了严重后果，这些帮助行为往往具有多次性，重复性和叠加性的特点。在此种情形下，若对行为人每次的违法行为进行单独评价，对于认定其达到刑法规定的“情节严重”会有一定难度[3]。
3. 帮助信息网络犯罪活动罪限缩适用的必要性
随着信息网络技术的飞速发展，新型信息网络犯罪的出现对刑法理论系统提出了挑战，传统的刑事司法手段在面对新型信息网络犯罪时显得力不从心，需要通过打破网络犯罪与帮助网络犯罪之间的联系的方式以便更精准地打击网络犯罪，因此设立了帮助信息网络犯罪活动罪。而从最高院发布的数据看，2023年1月至10月，全国检察机关共起诉帮助信息网络犯罪活动罪11.5万余人，同比上升近13%。犯罪数量不断上升的现象有悖本罪设立的目的，造成该现象的原因值得探究。倘若在实务中，盲目扩大罪名的适用范围，对案件的争议点没有进行论证和说理，没有根据构成要件来推定是否成立本罪，只追求办理案件的数量，不提高办理案件的质量，哪怕案件数量大幅增加、司法机关增加打击犯罪的力度，也很难全面实现该罪名设立的初衷，也就不可能精准打击犯罪，不能充分实现设立本罪的目的。
刑法应作为保障社会安定团结的最后手段，发动后造成的后果可能不可逆，因此援引刑法时必须充分考虑刑法的保护性和补充性，合理规制犯罪。帮助信息网络犯罪活动罪在司法适用上的扩张，违背了刑法的谦抑性，不利于人权的保障及社会的稳定。
4. 帮助信息网络犯罪活动罪限缩适用的路径
4.1. 明晰主观“明知”的认定标准
“明知”作为帮助信息网络犯罪活动罪的主观要件，是认定行为人构成帮助信息网络犯罪活动罪的关键。因而合理明晰“明知”的认定对本罪乃至刑法的整体系统都是非常核心的一步。学术界对帮助信息网络犯罪活动罪中“明知”的认定程度是“明确知道”、“应当知道”还是“可能知道”存在一定的争议。如若对“明知”模糊化认定或者泛化认定则会导致本罪在司法实践中扩张应用，从而促使罪名口袋化，不符合我国刑法罪刑法定原则。司法机关对于“明知”的认定应该限缩在“明确知道”，避免将“应当知道”、“可能知道”归为“明知”的范围，防止对“明知”的认定过于宽泛。
再者，“明知”的推定是基于行为人实施违法行为而造成的客观事实或结果，并且该客观事实或结果必须是被证据证明而来的，而不能是简单地基于经验被推定所得出的。然而在本罪的司法实践中，少数法院在推定犯罪人知道被帮助对象涉及犯罪的“可能性”时，存在忽略证明其“明知”证据的情况。在帮助信息网络犯罪活动罪的案件中，部分司法机关在认定行为人构成本罪时，并没有对行为人构成“明知”的部分进行详细论证，判决书中仅阐述案件的基本情况和相应的法条，没有论证对认定行为人“明知”要件的过程，直接认定行为人构成本罪，存在说理不明的现象。因此，在司法程序上，司法机关应当给予行为人反证的机会。当行为人提出相反证据证明其主观上并不“明知”时，应该在实体与程序上对此予以认定和保护，若行为人确实能证明其并不明知，则避免了客观归罪。
4.2. 限制“帮助行为”的认定范围
帮助信息网络犯罪活动罪在设立时，为了应对信息网络犯罪活动行为方式的快速变化，采用了概括性的立法技术，对本罪的实行行为进行不完全列举，并设置兜底条款作为补充。在司法实践中，对于提供技术支持、广告推广、支付结算以外的其他帮助行为，一般参照法条中已明确列举的行为方式进行处理。但是如何将其他帮助行为与法条中已明确列举的行为方式进行类比、如何认定其与法条中已明确列举的行为方式具有相当性，都没有一个明确的标准，结合案件管辖地刑事政策的影响，就会出现同案不同判的现象。有学者认为本罪的帮助行为应缩小在“违反相关行业规范，深度参与他人犯罪活动，提供针对特定对象专门用于犯罪活动的网络技术支持或其他帮助的行为”[4]。也有学者的观点是非典型性帮助行为与列举的行为具有同等危害性[5]。即使对于本罪的客观行为的内涵学者们有不同的见解，但大多数学者都认为应该对本罪客观行为进行限缩适用。然而，在实务中对本罪“帮助行为”类型不仅没有限缩适用，反而呈现出扩大适用的趋势。因此，刑法及相关司法解释有必要结合信息网络犯罪活动的新特点，进一步明确帮助行为的内涵，对帮助行为的类型进行限定，限缩司法工作人员在办理此类案件时，因法律规定不明确而拥有的自由裁量权。
在本罪的适用过程中，对刑法中规定的“等技术支持”、“等帮助”要进行同类解释，应该限缩在具有技术性、商业性帮助的行为。倘若行为人为他人提供的帮助仅限在劳务或服务方面，并未涉及到技术层面，且所获报酬与其提供的劳务或服务相符，没有呈现明显的不对等性，则该行为不宜被认定为是本罪的“帮助行为”。此外，“间接帮助行为”与法益的相关性较低，应不予刑事处罚。从正犯的角度看，帮助犯是在共同犯罪中进行辅助的角色，其刑罚应当轻于正犯。
4.3. 完善“情节严重”的认定标准
我国《刑法》第287条之二并没有对“情节严重”进行具体的规定，因此认定行为人存在“情节严重”的情形缺乏统一的标准，不利于司法实践的发展。相关司法解释从接受帮助者的数量、犯罪所得等方面列举了“情节严重”的几种情形，为司法机关办理此类案件提供了指引与参考。但是司法解释所列举的情形仍然较为笼统，尚有进行细化补充的空间，且其中还设置了“其他情节严重的情形”的兜底性条款，“情节严重”的认定与被帮助对象实施的犯罪造成严重后果存在认定衔接模糊的状况。因此，要制定认定“情节严重”与被帮助对象造成的严重后果之间的统一标准。在认定“情节严重”要件时，区分危害结果是由帮助行为造成的，还是由被帮助对象的行为造成的，影响着罪责刑是否相适应。在实务中，应尽可能认定事实符合刑法条文或司法解释中明确列举出的“情节严重”的具体情形，文书中应详尽阐述关键环节的推理与判断，从而确保认定结果具有合理性和说服力，审慎对待兜底条款的适用。
5. 结语
我国在对帮助信息网络犯罪活动罪的适用过程中，一直运用立法解释及司法解释进行不断调整，但是对于立法条文和司法解释的理解和适用，法官存在一定的自由心证与自由裁量，需要明晰相关概念，提供统一合理的适用路径，做到罪责刑相适应。在司法实践的适用中，要重视帮助信息网络犯罪活动罪的构成要件中“明知”、“帮助行为”以及“情节严重”的合理限缩理解，司法机关在法律文书中要增加关于“明知”、“帮助行为”、“情节严重”部分的说理论证，避免本罪在司法实践过程中出现模糊化、泛化的问题，减少司法适用扩大化的现象，警惕出现罪名口袋化的趋势，要根据刑事政策的动态，对本罪进行合理的限缩适用。
NOTES
1三都水族自治县人民法院(2022)黔2732刑初53号判决书。