1. 问题的提出
居住权在解决中国老年人、妇女等特定群体因赡养和扶养关系产生的住房问题，完善多层次住房保障体系，实现住房资源利用效率的最大化等方面发挥着不可替代的作用。但由于居住权制度在我国《民法典》被正式确立的时间较短，大部分人对于这个制度还是很陌生。在中国裁判文书网上搜索居住权，从2021年到2023年共计17551篇1，但大部分的判决书认为居住权并没有被设立。其中因没有签订居住权合同而导致居住权设立无效的占多数。通过遗嘱方式设立居住权也存在问题。本文通过研究居住权的设立方式，厘清各种设立方式何时产生居住权效力，以便民众更好理解居住权和掌握居住权设立规则以及为司法实践提供参考。
本文分为两个部分，第一部分是关于意定居住权的讨论，这一内容也是《民法典》明确规定的居住权。此部分可具体分为两种类型的居住权——合同设立的居住权与遗嘱设立的居住权。本文重点探讨的问题是：对于未签订书面合同而设立的居住权，是否会被认可？已经签订合同但未进行登记，是否视为已经成功设立居住权？讨论遗嘱设立的居住权时，应区分遗嘱继承与遗赠继承，两者在设立居住权时具有不同的法律逻辑和生效机制。第二部分分析法定居住权。《民法典》并没有明确规定法定居住权，笔者认为可以在继承编和婚姻家庭编等其他编中明确规定。
2. 意定居住权的设立方式
2.1. 以合同方式设立：登记生效主义
《民法典》第367条规定，设立居住权必须订立合同。如果没有订立合同，当事人仍然主张居住权的，人民法院不予支持。我国《民法典》第368条明确规定居住权申请登记制度。可见居住权以合同方式设立采用登记生效主义。
《民法典》第215条将合同效力与物权变动独立区分。针对以物权变动为核心内容的合同，除非法律另有特殊规定或双方当事人达成其他共识，则该合同自成立起即生效力。在此情况下，尚未进行登记的事项，并不影响该合同的法律效力。
司法裁判不直接设居住权，需遵循登记制度。当事人有配合义务，法院监督履行。业主须依合同交付住宅并办理居住权登记。如“徐某道诉梁某威居住权纠纷案”2中，人民法院认为，徐某道与梁某威虽签订房屋居住权协议，但履行中多次起纠纷。根据《民法典》的居住权条款，法院经过调解，促使双方就居住权问题达成和解，梁某威承诺将协助徐某道完成居住权登记手续。本案中法院未直接确认徐某居住权，而是通过调解，使梁某同意协助登记。因此业主如果怠于居住权登记，居住权人可依《民法典》第580条第1款要求继续履行。必要时，法院可判业主协助完成登记。[1]
总的来说，在通过合同手段设立居住权的情况下，需各方当事人共同制定专门的居住权合同。未订立合同的，居住权未设立。当事人之间订立合同未登记的，依照登记生效主义，居住权也没有设立，当事人请求确认居住权的，人民法院不予支持。但因居住权合同有效，当事人请求相对方协助办理居住权登记的，人民法院应予支持。
2.2. 以遗嘱方式设立
运用遗嘱方式设定居住权可分为遗嘱继承与遗赠两类形式。遗嘱在遗赠和继承中效力不同。遗赠需登记设居住权，而遗嘱继承中居住权登记为公示手段，两者法律意义不同。然而，学术界对此尚存在一定程度的争议，以致实践中居住权的设立时点难以确定，居住权人的合法权益无法得到有效保障。[2]
2.2.1. 遗嘱继承：登记宣示主义
根据《民法典》第230条，遗嘱继承直接引发物权变动，继承人于继承程序启动日即获物权。《民法典》第366条明确居住权的用益物权属性。遗嘱设立时，可根据第230条，居住权随被继承人去世而自然生效，无需以登记为生效要件。但《民法典》第232条指出，遗嘱继承人获居住权后，未经登记即行处分，此行为物权上不生效力。王泽鉴教授亦持此意见，[3]为宣示登记主义。司法实务界亦支持登记宣示主义。在“杨某甲诉刘某某等分家析产、继承纠纷案”3的判决书中，法院阐明遗嘱与合同设居住权之别，遗嘱为单方行为，居住权继承即生效。但为保护交易安全及居住权人利益，法院支持刘某登记申请，认可遗嘱继承物权变动，登记为公示手段。事实上，此案并非个例，在“邱某光与董某军居住权执行案”4中，法院同样采纳登记宣示主义的观点，认为房屋虽然属于董某军，但董某峰通过遗嘱授予邱某光对该房屋的居住权。执行法院依据《民法典》第368条及其他有关居住权的规定，裁定将居住权登记在邱某光名下。还有其他案件表明法官采用登记宣示主义，在此不再一一赘述。
然而，一些学者持有的观点是，采登记宣示主义的立场可能会引发善意受让人和未经过登记公示的居住权人之间的潜在冲突。[4]为防止这种冲突出现，应用登记对抗主义或许显得更为妥当。这种见解主要基于《民法典》第230条的规定，强化登记公示作用，以深度保障居住权的权益。[5]焦富民认为，在继承始定时，继承人即自动获得居住权，而登记并非居住权创设的必需条件。为预防产权纠纷，可运用体系解释法，结合《民法典》物权编第335条、341条及374条关于土地承包、土地经营及地役权登记的规定，遗嘱继承的居住权未登记仍有效，但登记为对抗第三人的必要条件。此依据于一般物权原则，非法律行为致物权变动，登记是再处分的重要条件。[6]虽然《民法典》第369条禁止居住权转让或继承，但第230条允许通过遗嘱继承居住权，自继承日起生效且无需登记。然而，登记能增强物权披露的有效性使权利人在发生侵权行为时能够获得对其专有物权的有力保护，具有排他性。
该观点看似具有一定的合理性，实则是一个伪命题。遗嘱设立居住权后，受益人从继承开始即享有居住权，先于受让人取得所有权，住宅附带居住权负担，体现用益物权的特性。[7]若房屋所有权人未告知居住权负担，则违反瑕疵担保义务，受让人可据《民法典》要求所有权人承担违约责任。在此之外，不动产物权登记对抗制度虽强化公开效力，但使物权与债权区分更复杂，影响交易安全，受很多学者批评。[8]在当前法律体系下，我国不动产权利的变动通常遵循登记生效的原则，这一制度在《民法典》中有明确体现，并仅在特定情况下对不动产物权采取了登记对抗的例外规定。针对遗嘱继承方式设定居住权的情形，是否应扩大适用登记对抗主义，还需审慎评估。
另有学者提出，利用遗嘱确立居住权时，应采纳登记生效的原则。例如，杨立新指出，若居住权通过遗嘱设立，其实际生效应始于登记程序完成之时。[9]孙宪忠教授、朱广新教授认为，遗嘱人去世后，指定居住权人可持遗嘱申请居住权登记。[10]若房产继承人拒不配合遗嘱所指定的居住权人完成登记，居住权人有权提起诉讼，要求法院裁决实现其登记权益。但继承后，遗嘱继承人可直接获得居住权，显然不符合登记生效主义。在“周某城与周某玲遗嘱继承纠纷案件”5判决当中，法院就采用登记宣示主义。此外，遗嘱继承设立的居住权自动生效与登记后生效的效力差异，与《民法典》第230条中特殊物权变动原则相矛盾，进而引发对遗嘱继承中居住权设立是否应遵循登记生效原则的深度审视，需进一步研判。
总的来说，在通过遗嘱继承这一途径设立居住权的情况下，个人观点认为，被遗嘱授予该居住权的法定继承人应自继承事由发生之时起便自然地获得居住权。而登记仅仅是为公示此项居住权设立层面的法律效力而已，因此，无论是登记生效主义抑或登记对抗主义，均不具适用性空间。
2.2.2. 遗赠继承：登记生效主义
自《民法典》正式施行起，第230条采纳了“遗赠债权效力说”，明确界定遗赠的债权性质，实现了物权编与继承编条款的协调统一。鉴于依据法律行为设定的居住权须依照登记生效主义执行，在此背景下，若以遗赠方式设立居住权的情况出现，应当遵循《中华人民共和国民法典》第368条对居住权变动的一般性规定。根据该条款表述，设立居住权应当自完成权利登记手续之日起正式生效。
众多的专家学者普遍认同，遗赠继承应采取登记生效主义的这一立场。[9]我国《民法典》第368条明确了居住权设立的登记生效原则。在财产所有权关系中，若采用法律行为设定居住权，登记为生效要件，登记后获有效居住权。《民法典》第230条与前版《物权法》第29条相契合，指出遗赠行为不直接导致物权变动。若以遗赠形式设立居住权，应遵循登记生效之原则，即居住权的生效需以完成登记手续为前提条件。同样的观点亦得到中国审判理论研究会民事审判理论专业委员会的支持。该委员会建议以遗嘱方式设立居住权时，应当进行相应登记。
司法实践对遗赠方式设立居住权持相同观点。在案件“吴某第等与邬某英居住权纠纷案”6中，吴某一生在离世之时，通过遗嘱赠予的方式，为接受赠与者邬某英在居所上设定居住权，然而令人遗憾的是，这一居住权并未得到完善的登记手续。在后续遗产分配程序启动之后，法定继承人吴某钰、吴某第对这一特定事实表示疑虑。法院最终确认了吴某遗赠的合法性，但并未直接赋予受遗赠人邬某英即时的居住权，而是另行判决，责令住宅的当前持有人吴某钰及吴某第配合邬某英完成居住权的登记流程，此举体现了对登记生效原则的遵循。在“沈某与焦某等遗赠纠纷案”7的案件中，焦某某遗赠沈某居住权但未登记，法院确认遗赠有效，判决确认沈某享有永久居住权。但需强调，此居住权自判决书正式生效之日起始得行使。遗赠本身不直接创设居住权，因此不适用《民法典》第230条关于物权设立的规定。根据《民法典》第368条，居住权的设立应通过登记生效主义来实现。然而，有学术观点认为，在通过遗赠设立居住权的情境下，遗赠一旦生效，居住权也应随之设立。[11]在此情境下，遗赠生效即居住权设立，鉴于居住权设立无需登记，故应适用《民法典》第230条关于非基于法律行为产生的物权变动之特殊规定。然而，据笔者个人理解，该法条所述的“继承”仅涵盖法定继承和遗嘱继承，未包括遗赠，因此，宣布居住权自受遗赠人表示接受之日起设立的观点，可能会与现行立法产生分歧。
综上所述，根据现行法律法规、学术研究成果以及司法实践经验，在通过遗赠方式设立居住权的情况下，遵循《中华人民共和国民法典》第371条的相关规定，将第368条适用于此，所需登记手续便具备生效居住权的法律权威。
3. 法定居住权的设立方式
家庭成员对法定居住权的需求显著且紧迫。即使房屋所有人不设立居住权给家庭成员，基于亲情关系，符合条件的成员在法律上应享有居住权。若引发争议，居住权应依据法律自动确立或由法院裁决确认。鉴于此，法定居住权在我国的确立对于维护家庭和谐、保障弱势成员居住权益具有关键意义。
《民法典》第366条虽然聚焦于意定居住权，但这并不表明法定居住权被排除在外。这一条文主要规定当居住权基于合同设立时的情况，居住权人基于合同约定享有房屋使用权，但这并不限制居住权亦能依法确立。实际上，意定居住权的设立为法官在处理相关案件时，提供了为符合条件当事人创设法定居住权的参照。尽管《民法典》主要规定了意定居住权，但其也为法定居住权的构建奠定了法理基础。因此，《民法典》虽未明确规定法定居住权，但也没有将其排除。法官可以以意定居住权为基础，为当事人设立居住权。但遵循意思自治原则，法官不能直接为当事人设立居住权，此时当事人利益得不到有效保障，需要进行法律规定。
8浙江省温州市中级人民法院发布8起妇女权益保护典型案例：http://www.govwq.com/article/34045.html，2024-07-29。
比较法上设立居住权可通过遗嘱、合同、取得时效、法院裁判以及法律规定几种方式。[12]法定居住权是满足法定要件时设立，最显著特征在于主体资格的法定性。[13]在婚姻家庭法与继承法领域，设立法定居住权是实现居住权制度立法宗旨的重要一环。[14]法定居住权的设定基础，诸如扶养与赡养的责任，常具原则性、抽象性特点，故需法律解释来明确其适用范围与细节。尽管《民法典》主要侧重于意定居住权的设立，但鉴于家庭关系的复杂性和多样性，引入法定居住权的概念显得尤为必要。在婚姻家庭法和继承法等法律框架内，应为特定群体明确规定法定居住权。例如，针对丧偶的夫妻一方，法律应确立其法定居住权，从而扩展《民法典》第1141条中“遗产份额”的适用范围，以保障其在被继承人房屋中的居住权益。同时，对于承担抚养、赡养义务的个人，如父母对未成年子女、成年子女对年迈父母等，法律亦应明确其负有提供无偿居住权的责任。在离婚案件中，当一方生活困难时，赋予其法定居住权的特殊保障显得尤为重要。目前，《民法典》第1090条虽涉及此点，但表述较为宽泛。因此，建议法律进一步细化，当双方无法就居住问题协商一致时，人民法院应依据实际情况作出判决，认可并保障生活困难一方的居住权，直至其生活状况得到改善。司法实践也明显有这种倾向，如“叶某某诉黄某某离婚纠纷案”8，法院为避免黄某某可能面临离婚后无处可住的困境，通过适用民法典“居住权”规则，对涉案房屋“分而不割”，女方仍然可以居住在涉案房屋内。“李某诉张某离婚纠纷案”9中法院判决房屋所有权归李某，张某对该房屋享有居住权。这两个案例都是法院以裁判方式设立居住权，因此法院通过裁判方式设立居住权并非空谈，这正是社会所需要的。
综上，应当完善居住权制度，可以通过法院裁判方式设立居住权以及法律规定设立。
4. 结论
在处理居住权登记问题时，双方当事人应协同完成登记流程。居住权的成立始于登记完成之时，但居住权登记与否并不影响居住权合同的法律效力。对于通过遗嘱继承或遗赠方式设立的居住权，情况则有所不同。通过遗嘱继承方式设立的居住权，在未经登记的情况下，其权利本质上已然成立，但登记将确保该权利能够对抗善意第三人；以遗赠形式设立的居住权，必须依法完成登记手续后方能正式生效。为了更全面地保障特殊群体的住房权益，如妇女、老年人等，建议在《民法典》中引入法定居住权制度，此举旨在确保居住权设立的目标能够切实实现，满足这些特殊群体的基本住房需求。司法实践中，法官审理居住权设定案件时，不应简单地将登记作为生效的先决条件，而应依据《民法典》第229条的相关规定认定为居住权，在判决文书生效后即产生法律效力。
NOTES
1中国裁判文书网：https://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181010CARHS5BS3C/index.html?open=login，2024-06-28。
2广东省高级人民法院发布第二批贯彻实施民法典典型案例：
https://www.gdcourts.gov.cn/gsxx/quanweifabu/anlihuicui/content/post_1047303.html，2024-06-28。
3全国法院系统2023年度优秀案例分析：https://bj1zy.bjcourt.gov.cn/article/detail/2024/01/id/7742438.shtml，2024-06-28。
4最高人民法院发布人民法院贯彻实施民法典典型案例(第一批)：
https://www.chinacourt.org/article/detail/2022/02/id/6547881.shtml，2024-06-29。
5广西壮族自治区永福县人民法院(2020)桂0326民初1109号一审判决书。
6北京市第二中级人民法院(2022)京02民终892号二审判决书。
7江苏省苏州市姑苏区人民法院(2021)苏0508民初1766号一审判决书。
9重庆荣昌区法院创造性以判决设立居住权：https://www.chinacourt.org/article/detail/2022/05/id/6686735.shtml，2024-07-29。