1. 问题的提出
自2020年底以来，中央就在中共中央政治局会议、中央经济工作会议、全国两会等多个重要场合和文件中反复强调要“强化反垄断和防止资本无序扩张”，特别是在数字经济领域。在反垄断调查，尤其是涉及滥用市场支配地位和经营者集中的案件中，相关市场界定通常是开展实体性工作的前提基础。尽管在《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》和《中华人民共和国反垄断法》中，相关市场的界定标准较往年细化1，对指引实务工作起到了一定作用，但是对相关市场的界定仍是困扰着各学者和一线工作人员的难题。随着数字经济领域的商品或服务在组织形态、交易结构、定价模式等方面呈现的特质愈发明显和复杂，相关市场界定问题不仅表现得更为突出，而且难度陡增。由此可见，相关市场界定因数字经济领域的复杂性已经成为有效反垄断执法的一个重要障碍，并会随着数字技术及基础设施进一步深嵌于人类经济社会结构和治理的趋势而不断提升在反垄断调查中的重要性。
目前，我国学者对于数字领域相关市场的界定问题研究多集中于其具体现象来分析传统界定方法的局限性，在提出改进方法时较少关注传统界定方法局限性背后的反垄断法理论基础。为解决数字经济领域相关市场界定的难题，应立足于反垄断审查的根本目的——判断平台行为是否具有严重破坏竞争秩序的效果，厘清相关市场界定的基本逻辑，结合数字经济领域的特质来提出相关市场界定的建构方向，为个案中相关市场界定的精准化分析打下基础。
2. 数字经济领域相关市场界定的现状简析
数字经济是指以使用数字化的知识和信息作为关键生产要素、以现代信息网络作为重要载体、以信息通信技术的有效使用作为效率提升和经济结构优化重要推动力的一系列经济活动。数字经济是继农业经济、工业经济之后的一种新经济社会发展形态，是介于互联网经济以及未来智能经济的一个中间阶段[1]。在数字经济促进市场经济高速发展的同时，其独有的特质，如多边市场结构、交叉网络外部效应、零定价模式等，也降低了现行相关市场界定方法的适应度，给反垄断法适用带来巨大挑战。
2.1. 传统相关市场界定方法的适用现状
界定相关市场需借助一定的分析工具或者方法来识别存在竞争关系的商品范围，在各国和地区的反垄断实践中，界定相关市场的方法主要采用定性分析法和定量分析法来判断不同商品之间是否具有替代性。总体来讲，认定滥用市场支配地位遵循“界定相关市场—评估相关主体是否具有市场支配地位—判断该主体是否滥用市场支配地位并阻碍正常竞争秩序”这一步骤，即相关市场的界定结果将会影响甚至决定后续市场支配地位认定准确度[2]。但数字经济领域的特质会使得传统相关市场界定方法不能完全适配，从而出现诸多问题。
2.1.1. 双边或多边市场结构使得定性分析法操作困难
定性分析法在概念上与定量分析法相对应，要求分析者依靠自身经验，运用逻辑分析方法对其掌握的海量资料进行分析加工，从而对事物进行质上的总结与认定。传统相关市场界定的定性分析法主要包括需求替代分析法和供给替代分析法。定性分析法对分析者进行数据精确判断能力要求相对较低，可以提高分析者的工作效率。但定性分析法有时过于依赖分析者的经验，最终结果难免会具有一定的主观性和模糊性[3]。一方面，随着数字经济领域的不断发展以及相关技术、软硬件的完善，经营者进入相关市场的门槛不断降低，但对于网络效应以及数据竞争等因素是否能够形成市场壁垒以及其强度如何识别，目前在理论界和实务界中尚未形成普遍认可的结论，市场进入难易度缺乏客观统一的标准，定性分析法难以真正发挥作用。另一方面，在数字经济平台上的经营者可根据市场发展需要和消费者需求变化不断延展平台商品功能或者服务范围，如果仅根据某一商品或者服务进行替代分析，则会把属性和用途存在极大差别的商品划归为同一相关市场，导致相关市场范围无限扩大。这也会导致现行定性分析法在实践中面临较大的操作困难[4]。
2.1.2. 交叉网络外部效应以及零定价模式导致定量分析法失效
实践中所采用的定量分析法主要为假定垄断者测试分析法(SSNIP测试法)，该方法的主要依据为价格变量。与定性分析法不同，定量分析法主要依靠分析者借助数学模型、统计数据等技术手段对事物进行量上的分析。多数情况下，其最终结果的客观性和确定性相对定性分析法较高。但是，定量分析法需以数量庞大而且精确度极高的数据信息为基础，加以复杂的数学模型和公式应用，从而极大地增加了执法难度。SSNIP测试法主要建立在单边市场基础上，通过价格增减和收益的变化来界定相关市场[5]。由此可见，在多边市场结构中交叉网络外部性特质影响下，SSNIP测试法通常会忽视市场联动对于相关市场范围的影响以及经营者实际市场力量的评价。
同样，在多边市场价格非对称性特征和交叉网络外部效应影响下，数字经济领域产生了一种复杂的价格结构。经营者在利益最大化的前提下，往往会结合不同市场端的消费者需求制定不同的收费模式，其中最典型的是零定价模式，即对价格敏感的普通消费者提供免费商品或服务，相应成本由其他市场消费者予以承担。从这个角度来看，零定价模式使SSNIP测试法的价格变量失去了意义，在适用上面临巨大挑战。
2.2. 新型相关市场界定方法的适用现状
由于传统相关市场界定方法在数字经济领域适用困难，我国的司法实践也尝试运用基于质量下降的假定垄断者测试法(SSNDQ测试法)、以用户个人注意力为媒介的假定垄断者测试法(SSNIC测试法)和直接证据认定法来界定相关市场，但这三种方法也不能适应反垄断调查的现况。
2.2.1. SSNDQ测试法不能摆脱传统界定方法的局限性
SSNDQ法的分析框架与SSNIP法相似，只是用质量来替代价格变量，以此来探讨相应时期内消费者流失情况以及经营者的盈利情况。根据学者研究和司法实践，SSNDQ法既可以作为定量分析法，也可以作为一种定性分析法。当SSNDQ法作为定量分析法时，虽然可以通过可量化的指标来反向验证质量变化等难以量化的情形，但由于其质量的参数变化幅度与价格的调节方式存在较大差异，因此面临着量化困难的问题；如果将SSNDQ法作为定性分析法适用，不同分析者在同一案件中的质量偏好不同，选取质量参数和调整幅度时难以拥有一个较为统一的标准，同样有较强的主观性和模糊性[6]。鉴于此，SSNDQ法在数字经济领域下，不管是作为定量分析法还是定性分析法，都存在一定的局限性。
2.2.2. SSNIC测试法面临着更大的不确定性
SSNIC测试法通常是指当数字经济平台经营者扩大广告投放量或提升链接弹窗的频率时，用户因此作出的平台转移，并通过这种微小的信息交互成本变化来测算相关经营者是否占据市场支配地位。但应用于具体实践中，由于确定基准计算参数和市场边界需要相关主体提供原先的市场参与度或者用户注意力作成本等级测定，因此诉讼中的原告一方面临着举证更加复杂的情形。另外，正常经营者为了避免用户进行产品或服务的转移，保持线上用户的整体容忍度，一般会选择加大广告投放量的同时来减少单个广告的弹出或播放时间，或者是增加单个广告的播放时间并减少总广告的投放量[7]。也就是说，当用户不进行产品或服务转移时，SSNIC测试法就无实际意义。在一定程度上，不管是SSNIP、SSNDQ还是SSNIC，它们都是产品可替代性的量化测试法，在没有可测量基准参数的前提下，看似可行的量化方式均难以起到该有的效果。
2.2.3. 相关认定要素不能作为充分证据来直接认定市场支配地位
由于数字经济领域下相关市场界定方法的适用问题日益增多，我国也尝试越过相关市场界定，以直接证据证明经营者的市场支配地位。最高人民法院在“奇虎诉腾讯”案二审过程2中指出，相关市场界定本身只是认定市场力量和被诉行为对市场竞争的影响的工具，可以通过直接证据来评估经营者是否具有市场支配地位及被诉行为对市场竞争秩序的影响。然而，相关认定要素(如价格要素)一般为假定垄断者所具备的前提条件或实施的具体行为，难以充分证明相关经营者在某一特定市场具有支配地位。
3. 数字经济领域相关市场界定的困境检视
数字经济领域呈现出多边市场结构、交叉网络外部效应以及零定价模式等诸多特质，不管是传统还是新型相关市场界定方法，都不能完全适应实践需要，无法妥善应对上述数字经济领域的新特征。虽然2021年、2022年相继出台了《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》和《中华人民共和国反垄断法》(2022年修正)，对该现状予以回应，但有限且模糊的法律规范表达并不能起到引领反垄断司法和执法实践的作用，相关市场界定研究仍存在一定的问题。
3.1. 多边市场与多个相关市场的界限不明
在传统工业经济背景下，囿于高市场壁垒，经营者之间的竞争一般均来自同一市场；但在交叉网络外部效应和多边市场条件下，数字平台竞争替代的来源是其整体形成的单一市场或者是不同边的市场，那么问题就在于界定几个相关市场，即是否有明确而统一的标准来界定单一多边市场以及多个相关市场。在确定界定整体还是各边市场的基础上，界定方法的不同也会对相关市场范围的划定结果和反垄断案件的最终判定产生重要影响。以阿里巴巴“二选一”被罚182.28亿案3为例，执法机关把所有网络零售平台服务认定为单独的相关商品市场，没有对平台各边用户(如平台内经营者、消费者等)分割进行界定，并将相关市场界定为“线上零售平台服务”和“线下零售商业服务”。但是，从市场完整性规律来看，“线上零售平台服务”是一个整体性的多边市场，“线下零售商业服务”虽然是线下的实体经济，但其只是“线下零售平台服务”下的一个单一市场[8]。可见，就本案而言，执法机关的论证遗漏了一个重要环节，即把包括线上虚拟平台和线下实体平台在内的平台作为一个整体性的多边市场，将“线上零售平台服务”与“线下零售平台服务”进行替代性分析。可以说就数字经济平台选择界定单一多边市场亦或是多个相关市场，执法机关缺乏总体、宏观的思维体系。
3.2. 竞争损害审查的根本目的未得到充分重视
在当前数字经济领域相关市场界定难度极高、各种界定方法都存在适用困境的情况下，应首先厘清相关市场界定的基本逻辑，思考相关市场界定在反垄断审查中的作用。相关市场界定的基本逻辑在于通过需求替代分析识别商品之间是否存在现实合理且有效的竞争替代/约束关系，依我国国务院反垄断委员会的表述即“较为紧密替代关系”(以下简称“替代关系”)。在北京锐邦涌和科贸有限公司诉强生(上海)医疗器材有限公司、强生(中国)医疗器材有限公司案4中，上海市高级人民法院指出：假定垄断者测试方法是在替代分析原理基础上的定量测度，本质仍然是替代分析。简言之，前述多种界定相关市场的方法在分析要素和具体工具选择上尽管存在差异，但其本质上还是通过定性或定量的分析方法识别消费者需求可替代的范围，进而判断竞争约束存在的程度。由此可见，数字经济领域下的反垄断审查应以竞争损害审查而不是相关市场界定作为中心。但一部分专家认为，相关市场在反垄断审查尤其是滥用行为案件的竞争分析中不仅是第一步，还是关键一步[9]。这无形中就把相关市场界定作为支配地位认定的必要步骤，忽视了实践中维护市场公平竞争秩序的需要，间接增加执法机关的执法成本。
3.3. 未高度关注相关市场界定中的消费者需求要件
相关市场的竞争约束识别方法随着数字经济领域的发展和相关市场界定理论的完善也有了新的发展，在需求替代之外，还综合考虑了其他因素进行分析，如供给替代、潜在的竞争等。在多边市场中，数字平台增加用户数量不需要额外投入，其边际成本几乎为零。任何经营者的产能都是无限的，这种情况下要想拥有支配地位，必须能够阻止消费者的需求向竞争者的商品发生转向，驱使消费者选择坚持使用在先平台[10]。也就是说，在一定程度上，转换成本一定程度上也是考量数字经济领域某一平台是否具有市场支配地位的决定因素之一。当前，数字平台主要运用数据载体对消费者的需求进行评估，但由于数据信息的实时性、易变性等特征，各平台对消费者的需求缺少一个可量化的模型，执法机关对不同类型、不同规模的数字平台与消费者需求、可变现程度之间的关系也未能得到充分的考察。因此，目前反垄断实践还很难将消费者需求这一要素转化为可视化的价格要素进行分析。正是由于这一点，有观点主张将消费者需求这一要件从相关市场界定中摒除，试图寻求其他可适用的替代分析方法。
3.4. 通行界定方法仍以价格为主要变量
如果数字平台将转换成本嫁接到消费者一方，而消费者由于各种原因选择忽视或者容忍对使用平台成本的提高，选择坚持使用在先平台，则出现了用户锁定效应。基于数字平台的交叉网络外部效应和用户锁定效应，消费者对平台提价的敏感度可能会降低，因此传统以5%的价格上涨测试为基础的SSNIP法难以完全反映真实情况。另外，与传统实体经济场景下消费者需求替代标准适用不同，数字经济领域中更加注重消费者注意力和数据的竞争，相关经营者必须高度关注消费者需求，基于消费者需求不断升级商品或服务质量、增加商品实用功能。在这种情况下，商品或服务的价格要素就极易被商品的叠加功能所取代，数字平台选择在多边市场结构下跨市场竞争。最终，消费者需求替代标准的具体变量发生重大变化，价格要件将不再是核心要素。
4. 数字经济领域相关市场界定的完善方向
由前文可知，数字经济领域下相关市场界定方法从以定性分析法和定量分析法为主要内容的传统界定方法发展到以SSNDQ法和直接证据认定法为代表的新型认定方法，虽然其在个案中的适用性得到了一定的证明，对解决相关市场界定问题起到了一定的帮助作用，但从实质上来讲，数字经济下的相关市场界定方法改进仍面临着巨大的现实挑战，市场界定问题还是未得到根本解决。因此，应立足于相关市场界定研究所存在的问题，尊重市场完整性规律的同时理清相关市场界定的基本定位与功能，并坚持需求替代的分析思路，建构相关市场界定在数字经济领域下改进的基本方向。
4.1. 在尊重市场完整性的基础上认定相关市场
在数字经济领域的相关市场界定中，多边市场与单一市场、多个相关市场的区别问题是学者经常讨论的对象。尽管一个反垄断调查案件可能会涉及到多个相关市场，但实践中不能仅以市场的多边性为由，来推导得出该案件存在多个相关市场的结果。
首先，从相关主体的认知来看，某一数字平台一般将自身所经营的具体业务看为一个市场，而不管该业务涉及到的主体类型数量如何。同样，数字平台内的商户也一般把自己所入驻的平台所开展的某项具体业务当作平台方所经营的单一市场。当然，在消费者视角而言，消费者大多把一个具体业务看作一个市场，经营该项业务的平台则为该市场或者是范围更广些的一个市场上参与竞争的经营者[11]。
其次，从性质上分析，由于数字经济领域的交叉网络效应，单一市场的业务一般涉及多项经营要素，且这些经营要素之间不能完全独立看待。实际上，传统经济领域也有此类情况，如体育赛事运营不仅包括参赛队伍、主办方、观众，还牵涉到赞助方和各媒体，这些经营要素之间存在着不同程度的网络交叉效应，但数字经济的特质加深了这些要素之间的关联度。在市场完整性规律的背景下，不管是传统经济领域还是数字经济领域，这种情况都应界定为单一相关市场。但在实践中需要注意的是，如果个别案件有充分证据证明有界定为多个相关市场的必要，那么就不能笼统地认定为单一相关市场。
4.2. 以竞争损害审查为导向并引入交叉检验方法
为了在数字经济领域提高相关市场界定方法的适用度，我们需要首先思考相关市场界定在反垄断案件调查中的作用，判断相关市场界定是否是认定滥用市场支配地位的必要步骤，这就需要探讨反垄断审查的根本目的。由《中华人民共和国反垄断法》第一条规定的反垄断法宗旨可知，反垄断审查的根本目的是判断相关市场主体是否实施了损害市场公平竞争的行为以及该行为对市场正常竞争秩序的损害程度如何。企业变动价格要素，如果消费者能敏感察觉到并及时转向其他同质性、竞争性产品时，那么市场机制则仍在起到约束企业行为的作用，此时不需要用反垄断法加以规制。因此，在数字经济领域反垄断调查中，应“以竞争损害审查为中心”，相关市场界定可以不再是必要的前置程序而只是竞争损害审查的一个便捷途径。当有其他经济工具能够直接分析出相关主体行为具有明确的损害市场竞争后果时，这时不需执着于相关市场界定，从最终的竞争损害后果就能去倒推相关市场，再判断该主体在该市场中是否具有支配地位，甚至当有重大竞争损害后果时，可以无需界定相关市场[12]。
但是，这种以竞争损害后果来直接认定相关主体的市场支配地位，也有着与直接证据认定法相似的弊端，直接通过竞争损害后果来倒推相关主体具有市场支配地位的思维路径过于单薄。假如执法机关纯粹以竞争损害审查为中心的思路来进行反垄断法审查，应引入交叉检验方法来提升滥用市场支配地位认定的准确度和公信力。执法机关在审查相关主体的竞争行为时，可以考察该市场内其他同类型的经营主体，将其实施的类似竞争行为所带来的竞争损害效果与被审查主体行为的竞争损害后果相比较，假如同类型市场主体的行为无法导致竞争损害结果或者远远小于涉案主体的竞争行为结果，那就可以进一步证明被审查市场主体具有市场支配地位。
4.3. 坚持需求替代分析的分析思路与演绎逻辑
就相关市场竞争约束的基准而言，在需求替代之外，供给替代也能对市场主体产生有效的竞争约束，因此应综合考虑多种基准对于相关市场界定的影响。即便如此，由于数字平台中的相关市场主体的生产能力(或者说供给能力)在理论或实践中都可以无限扩大，其边际成本几乎为零，因此需求替代分析仍在数字经济领域相关市场界定中处于主导地位甚至起到决定性作用，必须更多依靠选择消费者端(包括普通消费用户和商家)的需求替代性分析来进行相关市场界定。
消费者的需求替代不仅是判断数字经济领域相关市场主体的竞争行为是否存在竞争损害结果的关键指标，也是界定相关市场范围的核心要件。随着注意力竞争和数据竞争逐渐取代传统价格竞争成为市场竞争的主要方式，市场主体要想取得并维持竞争优势，就必须精准把握消费者需求并从市场上争夺更多的消费者需求信息。经营者必须高度关注消费者需求，并基于消费者需求不断推出升级商品和服务，尽可能最大限度增加消费者使用商品或服务的时间，增强消费者的黏性。值得注意的是，在不断满足消费者需求和以供给催生消费者其他需求内容的同时，相关市场主体必将拥有海量消费者数据，并在该数据的支持下更加准确把握消费者的实际需求并提高预测消费者未来需求的能力。在这种状态下，相关市场极大可能会自动提高进入壁垒，阻碍数字创新型企业进入，这使得相关市场界定标尺及市场力量评价基准就变成消费者需求替代标准。
4.4. 寻求以非价格要素为重心的需求替代分析方法
基于现实意义和操作价值考量，以消费者需求替代为中心来判断数字经济下的竞争损害结果成为调整和改进现行相关市场界定方法的必要。与传统工业实体经济不同，消费者注意力要件和数据要件已逐渐取代价格因素成为数字经济领域下消费者需求替代的适用标准，相关市场竞争主体要想维持自身竞争优势就必须精确把握且持续争夺消费者需求信息。在现行数字经济领域背景下，可量化的价格要素仍是重要变量的同时，不可量化的非价格要素(如消费者注意力、数据)也是相关市场界定的必要考察范围，二者将具有统一性标识的价格要素和极具个性化特征的消费者体验反馈涵盖其中，给现行消费者需求替代分析方法带来很大的模糊性和变动性。鉴于此，相关市场界定必须结合消费者需求替代发生的具体情形，精准分析个案中的价格要素和非价格要素。
另外，互联网数字经济的技术创新速度和商品或服务的功能叠加升级速度不断提高，导致消费者需求的具体内容和表现形式也在不断变化，对相关需求变量的选择必须结合个案分析。一般情况下，消费者根据其搜索的商品或服务的内容和类型而不是平台性质来选择搜索平台，搜索平台在消费者需求的生成和维持方面处于被动地位。但是，在各数字平台进行跨市场竞争的环境下，消费者则更多依据平台性质来选择在线社交软件或服务，这时在消费者需求的生成和维持方面处于主导地位的为各社交平台。这就导致个案的复杂程度越来越高，执法机关在区分在线搜索服务市场与在线社交服务市场中的消费者需求替代实际变量时需更加细致认真。
综上，尽管数字经济领域下的竞争行为和商业模式具有一定程度的创新，但消费者需求替代分析方法对其仍具有一定的适应性，只是需要综合考虑数字经济的个性化特征在反垄断审查中的影响，结合个案特殊情形来对其中的变量进行即时调整，促进相关市场界定在具体个案中的精准化，同时体现非价格要素在需求替代分析中的重要性。
5. 结语
数字经济领域下竞争行为和商业模式的创新，对现行相关市场界定在反垄断法的适用提出了新的要求。不管是包括需求替代分析法、供给替代分析法与假定垄断者测试法在内的传统定性分析法或者定量分析法，还是我国实践中应用的SSNDQ法、直接证据认定法等新型认定方法，在相关市场界定中都或多或少存在着一些问题。
面对数字经济领域相关市场界定的适用困境，理论研究与实践适用也需因时制宜，寻求应对方法。整体上看，一方面以尊重市场完整性规律为基础，思考相关市场界定在反垄断法适用中的根本目的，树立“以竞争损害审查为中心”的思维方式，配套引入交叉检验方法。另一方面坚持需求替代分析法的演绎逻辑，通过对消费者进行需求划分、将商品或服务进行功能化区分、寻找非价格要素等变量来调整需求替代分析法在数字经济领域中的适用。本文通过对相关市场界定进行适用分析，结合反垄断审查现状为现行相关市场界定寻求一个改进方向，以期为数字经济领域下的相关市场界定实践提供可行思路，维护相关市场主体的正当合法权益，促进社会主义市场经济健康发展。
NOTES
1相关市场，是指经营者在一定时期内就特定商品或者服务(以下统称商品)进行竞争的商品范围和地域范围。
2一审法院认为，本案相关商品市场的界定可以采取下列方法：根据需求者对QQ软件及其服务的功能用途需求、质量的认可、价格的接受以及获取的难易程度等因素，从需求者的角度定性分析不同商品之间的替代程度；同时亦结合考虑供给替代的影响。
32020年12月，国家市场监督管理总局根据举报依据《反垄断法》对阿里巴巴集团控股有限公司(以下简称阿里巴巴集团)在中国境内网络零售平台服务市场滥用市场支配地位行为立案调查。2021年4月10日，国家市场监管总局对阿里巴巴“二选一”垄断行为作出行政处罚决定，责令阿里巴巴集团停止滥用市场支配地位行为，并处182.28亿元罚款。这一数额刷新了中国反垄断行政处罚纪录，几乎是此前中国境内反垄断最高罚单的3倍(2015年2月，国家发改委对高通公司的60.88亿元罚款曾创下纪录)，相当于阿里巴巴2019年中国境内总销售额4557亿元的4%。
4国内有关垄断协议的争论，尤其是关于限制最低转售价格行为的争议肇端于《反垄断法》生效前后发生的垄断纠纷—锐邦涌和诉美国强生公司案。该案二审判决参见：(2012)沪高民三(知)终字第63号。