摘要: 虽然在刑法条文中没有明确规定处分行为是诈骗罪的独立构成要素，但在传统的刑法理论中，诈骗罪构成行为中的处分行为是区分诈骗罪与其他财产性犯罪的重要依据，所以对处分行为多方面的清楚认定是非常有必要的。刑法中的处分行为与民法中的处分行为概念不完全等同，刑法上的处分行为概念的外延大于等于民法理论中的处分行为。关于处分行为的认定也分有多种学说，如所有权转移说、占有转移说、持有转移说等。处分财产的实质应当是对财物占有的转移。受害者在向实施欺骗行为的诈骗者转移财物时应当做到主观意识与客观行为相统一，即受骗人已经认识到所处分的财产并基于错误认识自愿地处置给行为人。本文将从处分行为的概念、实质、主客观层面、主体等多角度展开分析。
Abstract: Although in criminal law, there are no clear definitions that disciplinary actions are a kind of independent constituent element of fraud crime, in the traditional criminal law theories, such disciplinary actions are used as some important ground that distinguishes fraud from other property crimes. Therefore, it is very necessary to clearly identify disciplinary actions through various aspects. The concept of disciplinary action mentioned in criminal law is not completely equal to that listed under civil law, as the extension of the former is larger than or equal to the latter. Furthermore, there are a variety of theories regarding the identification of disciplinary actions, such as transfer of ownership, transfer of occupation and transfer of tenure, and so on. The essence of the disposition of property should be the transfer of possession of the assets. There should be a consistency in the subjective awareness and objective behavior of the victim, during the process of transferring their property to the defrauder. In other words, the deceived is already fully aware of the property to dispose, and based on some wrong understanding is willing to transfer it to the defrauder. The paper proceeds to unfold its analysis from multiple perspectives of the concepts, nature, subjective and objective levels, and the subject of disciplinary action.
1. 引言
诈骗罪是指以非法占有为目的，使用欺骗的方法，骗取他人数额较大的财物之行为。理论上诈骗罪的成立应当遵循以下行为结构：带有非法目的的欺骗行为→对方产生或维持错误认识→对方基于错误认识处分财产→行为人取得财物→对方遭受财产损失[1]。其中第三个环节“基于错误认识处分财产”是最关键的部分，是界定是否构成诈骗罪的重要标准，是区分盗窃罪和诈骗罪的关键。该环节分为主观上的错误认识以及客观上的处分行为，本文主要对处分行为进行分析。
2. 处分行为的内涵及其必要性
2.1. 处分行为的内涵
2.1.1. 民法理论中处分行为的内涵
在民法的概念中，处分行为是指直接使某种权利产生、变更或者消灭的法律行为[2]。例如，甲乙在一份买卖合同中约定：“甲将一台华为Mate 20 Pro以5400元的价格出售给乙。”第二天交货时，甲将手机交付于乙，乙向甲支付5400元的价款。这样手机的所有权就从甲处转移至乙处。从此案例中可以看出，在民法学理上处分行为引起了权利的变动，故而使权利的存在受到影响。
2.1.2. 刑法理论中处分行为的内涵
刑法理论中的处分行为包含但不限于民法在学理上关于处分行为的定义，即不仅仅限于作为所有权权能之一的“处分”。刑法中的处分行为不必须引起所有权的变动，达到处分占有即可，也可以理解为转移占有。占有，是指人对物控制管理的事实，其具有如下几个特点：
第一，占有是一种事实，而非权利。
第二，占有的客体是物，对于权利而言只能成立准占有，如委托好友对自己的存折进行保管，朋友对于存折上的债权只能认为是准占有。
第三，占有是受到法律保护的归属秩序，刑法保护占有的状态。
2.2. 处分行为的必要性
2.2.1. 处分行为不必要说
在诈骗罪中，处分行为不必要说认为被害人对财产的处分行为在构成本罪的行为结构中不是必须具备的环节。在我国刑法理论界只有较少部分学者支持该观点，他们认为诈骗罪的成立不需要以客观上处分行为的存在为前提，但大部分学者则认为处分行为是构成诈骗罪的必要要件。
2.2.2. 处分行为必要说
刑法学界中关于诈骗罪之处分行为的通说观点是处分行为必要说，即受骗人对财产的处分行为在构成诈骗罪的行为结构中是必须具备的独立要件。笔者亦赞同此观点，诈骗罪作为现实生活中频繁发生的财产性犯罪，必须要对其的构成要件进行如外科手术般精准地剖析，这样一方面有助于提高认定构成此罪的准确性——诈骗罪中的处分行为是构成诈骗罪的重要要素，没有处分行为便可以否定诈骗罪的成立，另一方面可以更好地区分与此罪相似的彼罪，如盗窃罪。
诈骗罪中的“处分”内涵不同于民法理论中“处分”的含义，正确地区分两部门法中的“处分行为”能够更好地满足国民的预测可能性。
3. 诈骗罪中处分行为的学说与评析
3.1. 所有权转移说
该说认为若要完成处分行为，须由受骗人向实施欺骗行为的行为人或特定第三者转移财产的所有权并完成交付[3]。此观点的核心是财产所有权的移转，对于成立诈骗罪而言，这无疑是非常苛刻的。
3.2. 占有转移说
前文中所提及的转移占有是转移了事实上的占有，被骗人将财产转移给行为人或者特定第三人且其取得占有，此时视为完成了处分行为[4]。值得一提的是，对财物的占有并不要求当事人随身携带该财物，完全可以和财物保持相当的空间距离，只要能将财物置于自己的实际控制范围之内便可称之为占有。例如，甲乙相约在饭店进餐，乙想起自己尚未告知家人，恰逢手机没电，便向甲借用手机，甲爽快答应并将手机交于乙。此时手机已经离开了甲的身体，但其仍处于甲可控范围之内，因此甲仍然在此刻占有手机。再例如，甲开车载乙出行，路过道路不平之处乙对甲说：“我开车技术比你好，这个路段让我来开吧！”甲听后表示同意，但在交换位置时乙抢先一步入座并将车开走。此案中自始至终甲都没有失去对其车的占有，应当认定乙的行为构成盗窃罪，而非诈骗罪。
3.3. 持有转移说
持有转移说所支持的观点是，受骗人将财产转移给他人，无论财产的所有权是否发生变动，也不考虑财物是否处于行为人的实际控制范围之内，只要当事人持有财产，即完成处分行为。
3.4. 对不同学说的分析
在所有权转移说的观点中，所有权的转移涉及到民法理论中的法律行为效力和所有权权能的问题。首先需要被害人对被处分的对象拥有处分权限，其次，行为人确实获得财产所有权的同时，处分人失去了对财物的所有权。在民法上，通过欺诈、蒙骗等不法手段获取财物所有权有可能是无效之法律行为，这就可能导致所有权没有发生移转，在本说的观点下对于诈骗罪的认定是存在漏洞的。另一方面，刑法保护当事人对物的占有状态，即便该物是赃物。例如甲从乙处偷来一部手机，如果丙又从甲处把手机偷走，丙构成盗窃罪。但是这类赃物在民法的观念中是所有权转移不能的，这样其实是限缩了刑法对占有状态的保护机能。只有达到财产的所有权发生转移的程度才能认定为是处分行为的话，将会极大地萎缩了行为人的可罚性，此处可以思考以下案例。甲买了辆新车，甲的好友邻居乙想骗为己有。某日，乙和甲说：“甲，老家里亲戚生病了，我要回去看望一下，但最近车票机票都买不到，先借我你的车用用，回来还你。”甲便把车借给了乙，乙拿到车钥匙后开上车溜之大吉。在此案件中，乙名为借，实为骗，甲虽然处分了对汽车的占有即将车借给乙，但是甲并没有放弃对汽车的所有权，并不是自此以后就将车子送给乙，同样的，乙并没有获得对车的所有权。如果按照所有权转移说，甲的行为不符合处分行为的定义，在客观行为上也就没有处分行为，进而应当否认乙的行为构成诈骗罪。按照该观点的逻辑，凡是以借用的手段实施诈骗活动的案件都无法定性为诈骗罪，这显然是不合理的。
持有转移说则与所有权转移说的观点相反，只要被骗者将财物交给对方，行为人在物理上获得了对财物的持有，即可视为完成了处分行为。通过如下的案例会发现该种观点同样是不合理的。甲在大街上遇到乙，对乙说：“你的戒指很漂亮，能借给我看看吗？”乙摘下戒指交给甲，甲拿到手后转身就跑。该案件中，乙虽然已经把戒指转移给了甲，但此时的戒指仍在乙的控制范围之内，乙仍然在事实上占有戒指。甲通过平和的手段(没有对人，也没有对物实施暴力)将乙占有的财物转为自己占有，应当构成盗窃罪。在持有转移说的观点中，乙将戒指交给甲，即乙不再持有该戒指，甲在拿到戒指后就可以称其持有戒指，依此逻辑，乙的处分行为已完成，因而可以认定甲的行为成立诈骗罪。通过对本案的分析可以发现，持有转移说很大程度上缩小了触犯盗窃罪的行为的空间，而且同时大大拓宽了诈骗罪的立案情形。
笔者赞同占有转移说，在诈骗罪中，被害人对财产进行自愿地转移并使行为人获得对相应财产的占有就意味着被害人处分了财产。首先，刑法是保护占有状态的，即便是对违禁品的占有，刑法依然对其进行保护，目的就是为了维持良好的社会秩序，保持社会中财产流转关系的稳定。其次，所有权转移说缩小了诈骗罪可罚的范围，而持有转移说又扩大了诈骗罪的立案情形，相比较而言占有转移说更为温和、更为适中。最后，犯罪的实质是侵犯法益，而刑法两大机能之一就是法益保护机能，诈骗罪设立的目的便是为了保护公私财物的所有权。当一个人失去了对其财物的占有，往往就失去了对该财产的控制。当财产被非法的手段转移后，也就对财物所有人的所有权产生了实质性的威胁，而刑法在此环节介入能够最大程度地保护法益。
除了在客观层面研究处分行为的实质之外，对于处分行为的认定还应当考虑处分主体的主观层面，即处分意识。
4. 处分意识的必要性及其内容
4.1. 处分行为中处分意识的必要性
通说中诈骗罪行为结构的第三环节，即“受骗人基于错误认识处分财产”，既包含了客观层面的处分行为，也涵盖了主观层面的处分意识，理论界对此也分为了处分意识必要说以及处分意识不要说。
所谓的处分意识，详而言之则为被害人意识到自己将自己占有的财物处分给对方。处分意识不要说认为只要受骗者基于本人的意思将对财产的占有转移给行为人或者第三人，就可以认定为成立诈骗罪的罪名，该说不要求处分人意识到自己的行为使被处置的财物发生占有转移。笔者赞同处分意识必要说。处分行为对于诈骗罪的定罪以及区别他罪的重要性是不言自明的，而对应的，处分财产之人同样应当具备与行为相匹配的意识，换言之，受骗人应当做到主观与客观相统一。只有客观上的处分行为，没有主观上的处分意识，不能称之为处分财产；相同地，只有主观上的处分意识，没有客观上的处分行为，也不能说是处分财产[5]。处分意识不要说抛开了主观处分意识，仅从客观层面的转移财物行为来认定为被害人处分财产，这是不够辩证的，意识和行为应当相统一。
4.2. 处分行为中处分意识的内容
主观处分意识应当具备如下几个要素：
第一，处分人应当具备意思自治的能力，这是作出意思表示的前提。如果行为人对精神病患者或者儿童行使欺骗的手段并获得相关利益，则不应当考虑认定其为诈骗罪。
第二，处分人是基于“自愿”的意识而完成处分行为的，意志不得被剥夺。例如，甲到银行对其工作人员称自己身上绑着炸弹，让银行把钱交给他，银行照做，而实际上甲只是随便绑了些塑料。在本案中，甲有欺骗行为，银行工作人员也产生了错误的认识，客观上也有将钱财处分给甲的行为，看似具备了诈骗罪的构成要件，但在第三个环节中处分意识是有所欠缺的。处分意识应当有底层基础，即银行的人员应当具备意志上的自由，也就是说其可以按照自身的意愿来选择处分财产或者不处分财产。案例中工作人员的视角内是一个绑着炸弹的恐怖分子在“强迫”自己交出钱财，工作人员自身毫无选择的可能，其意志是被逼迫的、是完全被行为人剥夺的，处分财产的行为也并非“自愿”做出的，同时抢劫罪是指以非法占有为目的，以暴力、胁迫等手段强行取得他人财产的行为。所以应当认定为抢劫罪而非诈骗罪。
第三，处分人在实施客观的处分行为时应当在主观上意识到财物当前是处于自己实际控制范围之内的，换言之，被害人对财产是实际占有者。例如，甲要送乙一块手表，约定第二天在公园长椅处碰头。乙先到达约定地点后便躺在长椅上睡觉，甲到达公园长椅处看到此情景后不忍心打扰乙，故将手表放在乙的旁边，遂转身离去。丙到达长椅处坐下休息，此时乙醒来并看到一旁的手表，于是问丙该表是否为其所有，丙见状连忙声称是自己的手表并从乙处接来手表归为己有。乙并没有意识到自己是手表的占有人，所以不存在将自己所占有之物转移给丙的处分意识，故而在诈骗罪的行为结构第三步骤中缺乏独立要素，丙构成盗窃罪。
受到欺骗的处分人对所处置的财产要在主观上有处分的意识，就要求当事人在先前意识到该财产是存在于此次交易活动中的。该种对处分之客体的存在性意识，既可以来自内心的推断，也可以源于视觉上的认识。如果处分人压根都没有意识到财物的存在，即没有意识到自己实际管理控制着该物(包含财产以及财产性利益)，则不能称其有处分意识。例如，甲去商场购买散装核桃(规定是按斤售卖)，装好后称其重量为1 kg，服务人员便贴上1 kg核桃对应的价签。甲趁他人不注意，打开封口，又抓了一把核桃放入核桃袋子中(假定这一把核桃价值相当)，拿到收银台处结账。收银员按照1 kg收取了甲的费用，将核桃卖给了甲。本案中，收银员意识到了自己将核桃处分给了甲，但是其意识到的是将1kg核桃转交给甲，而非1 kg加上一把核桃的重量。所以被害人的处分意识存在，只是在重量上产生了认识错误，故应当成立诈骗罪，这一把核桃是骗来的。在本案中，容易让人混淆的地方在于甲又抓了一把核桃是否应成立盗窃罪。盗窃罪的行为结构是行为人怀有非法占有的目的通过平和的手段将他人占有的财物转移为自己占有。甲抓核桃的行为看似满足盗窃罪的构成要件，但是区分盗窃罪与诈骗罪的关键就在于诈骗罪行为结构的第三个环节，即被害人基于错误的认识而处分财产。收银员是该案件中的被害人，其处分财产的环节是在甲偷抓完核桃之后，甲虽然是偷拿核桃，看似是盗窃，但甲抓核桃的行为是为了欺骗收银人员而服务的。从结果上来看，甲的行为确实成功地使收银员错误地以为自己在处分1 kg的核桃，所以满足了构成诈骗罪的独立要素，而这一要素是盗窃罪构成要件中所不具备的。应当注意本案中核桃论斤卖，故1 kg核桃是一个整体的财物概念，前文提到处分意识要求事先意识到该财物在交易活动中是存在的，此处收银员虽然没有意识到甲后来单独抓的一把核桃，但他意识到自己眼前这1 kg的核桃，他意识到自己要处分的是甲拿来的这一口袋核桃，只不过对于核桃的重量，处分人没能达到正确的认识。
在此还应当注意的是，诈骗罪所要求受骗人具备的处分意识只是存在的而非正确的，即没有正确的处分意识不等于没有处分意识。如上述“核桃案”中收银员是对其所处分的核桃重量产生错误的认识，错误认识是存在的。如果将此案例中的“抓一把核桃”换为“抓一把樱桃”，结果收银员依然按照1 kg核桃卖给行为人甲，此时的收银员并没有对那一把樱桃产生处分意识，因为他根本就不知道袋子里面还装着核桃以外的商品，那么在诈骗罪构成的第三步中就是不完备的，处分人缺少了处分意识，此种情况下应当认定为甲的行为成立盗窃罪。在商场、超市等场所，只要行为人没有通过收银台走到外部场合，犯罪的“进程”就仍在继续，直接定性为盗窃还为时尚早。
诈骗罪与盗窃罪的区分一直存在疑难点，在实务中经常出现将两罪混淆的情形，其中区分二者的关键之处就是处分财产的主体是否被行为人欺骗到自愿放弃占有进而转移其财物的程度。因此，有必要对“被欺骗的处分主体”进行一定的分析。本文仅从以下两个角度浅析处分主体：如果处分主体被欺骗并转移了财物，但实际上其并未占有该财物或者是精神病人、儿童等，即无处分权，则不能认定为诈骗罪；如果处分主体都不能被欺骗，如机器，那么更谈不上基于错误地认识来处分财产。
5. 处分行为的主体
5.1. 处分主体的处分权限
在两角诈骗中，受骗人和受害人是同一个人，受骗人又是财产的处分人，所以受害人就是处分人。按照社会一般观念，财产的占有者往往被他人默认为是财产的拥有者，即所有权人。但落实到具体场景中，占有人的处分权限是值得仔细考究的，比如精神病患者或者儿童，他们自身不具备完整的处分意识，也就谈不上具有处分财产的资格。而在三角诈骗中，处分主体的处分权限则是更值得研究的，因为受骗人(处分人)和受害人不是同一个人，所以对处分主体处分权限的界定有助于区分诈骗罪与其他财产性犯罪。在实务中有这样的案例，甲去超市购物，结完账走出收银台后被陌生人乙叫住，乙问甲：“你为什么拿走我买的东西？”甲感到莫名其妙，与乙发生了争执并叫来保安解决纠纷。不曾想乙拿出购物的小票与商品恰能一一对应，保安便让甲把购买的货物交给了乙。事后知道是甲忘记拿小票，而排在后面的乙顺手拿走。本案中，乙是行为人，甲是受害人，超市保安是受骗人(处分人)。应当注意，保安对于甲购买的商品是没有处分权的，虽然其让甲把货物交给了乙，但他本身是没有执行这项举动的资格或者说是处分的权利地位的，所以在诈骗罪构成要件中缺失了极为重要的第三步骤，故而不能成立诈骗罪，应当认定乙为在公共场合实行的公开盗窃。如果把案件中的保安换为法官，场景发生在法院(理想假设)，结果是法官下令让甲将商品移交给乙，此时的法官是有处分权限的，因而可以判定成立诈骗罪。值得注意的是，因为该情形发生在诉讼的背景下，故此时乙的行为构成诉讼诈骗罪，而且同时构成《中华人民共和国刑法修正案(九)》新增设的罪名，虚假诉讼罪。由于乙的行为同时触犯两项罪名，则发生想象竞合，择一重罪论处。
5.2. 机器不能被欺骗
随着社会科技水平的不断发展，许多人力岗位已经逐渐被机器所取代，人们在享受智能机械带来便利的同时也必须面对机器所带来的各种新型犯罪，本文主要从自动取款机相关的违法问题上来探讨机器能否作为处分主体。刑法学理论界关于此问题一直存有争议：一种观点认为机器可以被欺骗，在相关案件中可以成立信用卡诈骗罪；另一种观点认为机器不能被欺骗，根据实际情况从盗窃罪的角度考虑定罪[6]。认同前一观点的学者主张行为人对ATM机实施了欺骗的行为，即发出具有欺骗性质的指令，而机器接受到指令后也处分了钱财，执行了该指令，那么在此种情况下就可以认定机器被欺骗了，故成立诈骗罪。还有学者认为机器本身不具有人脑的意识，但机器的程序设定是由设计机器的人所完成的，也就是说行为人在实行不法行为时，看似在欺骗机器，实则是对机器的设计者进行欺骗[7]。从这条逻辑线上看，被欺骗的设计人出于错误的认识而“处分”了财物(实际上由机器间接处分了财产)，符合了诈骗罪的构成要件。笔者认为机器不能作为处分主体，机器是不能被欺骗的。有此观点主要是基于如下的理由：诈骗罪中的处分主体应当具备意思自治的能力，而现如今的机器即便是人工智能也无法达到此水准，况且在此处谈及的机器主要是指ATM机，而ATM机当然不具有意思自治的能力。机器只是按照设计者的程序完成自己的工作，并没有主观上的意识。例如，甲替乙保管银行卡，后来甲发现银行卡上记录着乙的密码，便拿卡去ATM机取款数万元并逃之夭夭。由于ATM机的程序设定就是输入正确的密码后输出相应的钱币，所以不能说ATM机被欺骗了，因为它根本无法、也不会去识别持卡人是否为银行卡的真正所有人。所以在这个案例中，不能说ATM机把钱财处分给了甲，只能认定甲的行为构成盗窃。
从相反的角度来看，假设机器可以被欺骗，那么也必然需要先决条件，即ATM机本身运转良好、未出现故障。2006年4月21日晚10时，被告人许霆来到天河区黄埔大道某银行的ATM取款机取款。结果取出1000元后，他惊讶地发现银行卡账户里只被扣了1元，狂喜之下，许霆连续取款5.4万元。当晚，许霆回到住处，将此事告诉了同伴郭安山。两人随即再次前往提款，之后反复操作多次。后经警方查实，许霆先后取款171笔，合计17.5万元；郭安山则取款1.8万元。最终，法院认定其构成盗窃罪。在本案中如果认为ATM机被许霆欺骗了是因为他取出了多余的钱，那么假如某日ATM机程序出现故障，不能吐出钱或者吐出少于取款人原本打算取出的款额，是否应该去找机器索赔损失[8]？这明显是不合理的。因此机器不能被骗是不可否认的。
综上所述，诈骗罪中的处分行为不仅对于认定本罪意义深远，对于区分此罪与其他罪名也有着关键的影响力。诈骗罪的构成有如下几个核心要素；处分主体只能是有处分权限的自然人而不包含机器[9]，可以认为只要是占有财产的人就拥有处分权；被害人须有处分能力；从主、客观角度来看，受骗人主观上有处分意识，即要知道自己处分的财产，客观上实施了处分行为，即放弃占有，也可以说是转移占有。笔者希望可以通过对处分行为的探讨来更好地解决实务中对于诈骗罪的认定与区分界限的疑难问题。