1. 问题的提出
近年来，由于数字化和信息化办公手段的应用，劳动者的工作模式趋于灵活，工作地点也不再拘泥于传统的办公场所，用人单位对劳动者的支配程度越来越高，支配方式变得越来越隐蔽。根据前程无忧发布的《职场人加班现状调查报告2022》，84.7%职场人在下班后仍会关注工作相关信息，“隐形加班”成困扰；40.5%职场人加班后得不到任何形式的补偿(加班费、调休)1。而且，全国两会召开前夕，中国青年报社社会调查中心联合问卷网，进行了一项关于加班的调查，共有2002人参与，调查显示，56.2%受访者呼吁遏制超长加班、隐形加班，51.0%的受访者期待保障实习期劳动权益2。两会期间，“隐形加班”“离线休息权”劳动者权益保障有关话题也多次登上热搜，引发热议。由此可见，现实中隐形加班的现象普遍存在，而如何有效地界定隐形加班以及如何对该种现象进行规制便成为了司法实务中经常讨论的话题。
传统的996、007等工作制度明显违反了劳动法关于工时制度的规定，对劳动者的休息权利造成了侵犯，在是否加班以及加班时间的认定上较为容易。而劳动者在工作单位之外的地点，在非工作时间利用微信等社交媒体回复消息或者工作是否应被认定为加班，传统司法实践中缺乏认定标准。
2. 隐形加班的认定
2.1. 隐形加班的特征
传统意义上的加班是指用人单位基于生产经营需要，要求劳动者在非工作时间继续从事本职工作，需重点须把握“法定工作时间之外”“用人单位安排”及“从事本职工作”三个要素。一般可分为“制度性加班”和“指令性加班”两种类型，“制度性加班”是指用人单位规定的工作时间本身即超过法定工作时间，如996工作制、007工作制等，而“指令性加班”是指用人单位明确通知劳动者加班，劳动者基于用人单位或部门领导的安排加班，上述安排亦可认定为用人单位安排的加班。此种类型下，便包含了“隐形加班”的情形，如用人单位在工作时间外利用社交软件向劳动者发出指令，要求其付出某种劳动，亦或者利用休息时间组织团建等活动。
通常情况下，隐形加班除了满足传统意义上的加班要素之外，还具有隐蔽性、非固定性等特征。具体可表现为：第一，隐形加班往往不在工作场所；第二，劳动者处于随时待命的状态；第三，实际工作的时间碎片化。甚至有的用人单位在规章制度中约定如果在一定的时间内没有回复工作消息，就视为旷工，可能面临着被惩罚或被开除等不合理的结果。这就导致劳动者的工作时间和私人时间很容易混合在一起，增加了无形的工作压力和负担，可能会导致员工对工作的不满和抵触情绪，进而影响企业的整体绩效和团队凝聚力。
2.2. 隐形加班的认定标准
在被称为中国“隐形加班”第一案李某艳诉北京某科技公司劳动争议案件中，一审法院与二审法院做出的判决结果有所不同。一审法院的观点是，劳动者与用人单位之间约定的是“不定时工作制”，并不存在严格意义的“非工作时间”，故对于劳动者提供的“加班证据”并不关注。但根据人社部、最高法的典型案例显示，用人单位实行“不定时工作制”必须先通过人力资源和社会保障部门的审批，故二审法院因此对一审判决进行了纠正。二审法官在生效判决中表明，对于“隐形加班”问题，不能仅因劳动者在非工作场所进行工作就直接否定加班的事实，而应当将工作场所的概念虚化，综合考虑劳动者是否提供了实质工作内容。如果劳动者在法定或约定工作时间外，使用微信等社交媒体开展工作已经超出一般简单沟通的范畴，即付出了实质性劳动或者使用社交媒体工作具有周期性和固定性的特点，明显占用了劳动者的休息时间，应当认定为加班”3。
该案判决创造性地提出了“隐形加班”问题的认定标准包括“付出实质性劳动”原则和“明显占用休息时间”原则，为此类案件开创了先河，顺应了数字时代劳动形态的变化趋势，切实保护了劳动者的合法权益。
当然，并不是所有的“线上办公”都算加班。例如在王某劳动争议纠纷仲裁案件中，王某提供了100多页微信聊天记录，证明其在工作时间以外加班的事实，但是仲裁委认为王某身为高级管理人员，工作和休息的时间具有相对灵活性和自由性，仅凭聊天记录无法证明存在加班事实，以此为由驳回了王某要求支付加班工资的仲裁请求4。
综上，加班与否的判断应当从平衡劳资双方利益的基础出发，如果直接将聊天记录体现的某个时间段全部认定为加班，对用人单位而言有失公平。如果劳动者仅是在线上就工作与领导、同事作简单沟通，具有偶发性和临时性，并未影响到劳动者生活休息，则不宜认定为加班。劳动争议仲裁机构以及法院在认定加班事实时，应综合考虑职工岗位职责、薪酬待遇、自主权等因素，合理分配举证责任，慎重定性。
2.3. 隐形加班的侵权风险
2.3.1. 侵犯了劳动者的休息权
从广义上讲，休息权是指劳动者根据国家法律法规的有关规定，在行使劳动权的同时享有的维持身体健康、提高工作效率的休息和休养的权利[1]。在我国，休息权主要通过两类法律进行体现，其一是宪法上的，我国《宪法》第43条规定：“中华人民共和国劳动者有休息的权利。国家发展劳动者休息和休养的设施，规定职工的工作时间和休假制度。”从该条文中可以看出，休息权是劳动者所享有的由宪法规范所保障的具有拘束力的权利[2]；其二是劳动法上的，我国《劳动法》规定，除发生自然灾害、事故等威胁劳动者生命健康及财产安全或影响公众利益等需要紧急处理的法定情形外，用人单位经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间。但在“隐形加班”现象下，劳动者一般为被迫安排的一方，用人单位与劳动者协商的可能性较低，这严重侵犯了劳动者的休息权，应当予以支付相应的加班费补偿。
同时，由于“隐形加班”现象的兴起，衍生出“离线权”的概念。所谓“离线权”，就是在法定或约定的工作时间之外，劳动者有权拒绝通过社交媒体等数字工具进行工作联络或处理相关工作事宜，并不得因此遭受不利对待，保障劳动者休息时间的完整性与连续性，实现工作与生活的平衡发展[3]。该权利的核心便是保障劳动者在工作时间之外不受用人单位打扰，并不得因此被处罚或遭到不合理的对待。可是，由于我国法律并未对该权利做出规定，导致实践中被“隐形加班”折磨的现象比比皆是，这无疑是对劳动者权益的侵犯。
2.3.2. 侵犯了劳动者取得劳动报酬的权利
劳动报酬权是指在劳动法律关系下，劳动者在履行劳动义务后依法享有的，由用人单位根据按劳分配的原则及劳动者提供的劳动价值等支付报酬的权利。按照现行《劳动法》第44条的规定，用人单位延长劳动者的工作时间、休息日安排劳动者工作又不能安排补休的或者法定休假日安排劳动者工作的，均应当支付相应的工资报酬。可是，在“隐形加班”情形下，大多数用人单位并不承认劳动者的加班行为，更不可能支付劳动者相应倍数的加班报酬，甚至有的用人单位以规章制度形式规避应当承担的用工成本，这严重侵犯了劳动者的报酬取得权，使得劳动者的付出和收获不成正比，无法满足劳动者正常的工资和生活需要。
2.4. 隐形加班的举证责任
按照《民事诉讼法》规定的“谁主张谁举证”原则，一般主张支付“隐形加班”加班费的劳动者为举证责任主体。可是，劳动者在非工作时间外提供的劳动有的很难被记录作为证据保存，此种情形下，作为劳资关系中弱势一方的主体在诉讼中将更加处于不利地位。如在认定加班具体时长时，劳动者往往只能提供片段式的证据来证明用人单位安排工作的时间及劳动者交付劳动成果的时间，这就导致具体加班时长不易确定，从而难以证明劳动者存在连续性、常态性加班情形。故笔者建议法官在自由裁量时应当降低证据证明力的判断标准，适当地对劳动者进行倾斜保护。
3. 国外对隐形加班现象的规制举措
3.1. 欧盟
欧盟于2021年通过了《离线权指令建议文本》(草案)，该草案第2条规定，“离线”是指“在工作时间之外，不直接或间接通过数字工具从事与工作相关的活动或通信”。随着欧盟离线权立法的不断完善，各成员国也开始制定有关离线权的法律。法国是欧盟成员国第一个在立法中引入离线权的国家，其于2016年通过了《离线权法案》，该法案规定公司成员在50名以上的，不能在员工下班后发送邮件，即便收到邮件，员工也权利不回复，以保障私人空间不受侵害5。
3.2. 美国
在美国，工会发挥着重要的作用，美国的工会是由劳动者自发成立的，代表着劳动者的利益，其保护劳动者权益的形式多种多样，不仅可以和雇主进行集体谈判、平等协商，还可以采取游行示威、联合抵制、罢工等比较强势的手段，从而保障劳动者的休息权、工资以及其他福利待遇等[4]。同时，美国的劳动法在工时制度、加班制度和法律责任方面的规定都比较完善，并对违反加班规定的行为，规定了严格的处罚措施，如处一万元以下的罚款或6个月以下的监禁，或两者并处[5]。
3.3. 日本
同美国一样，工会在日本劳动法领域也占据着重要的地位。日本的工会也是以劳动者为主体建立的，以签约集体合同的方式来维护劳动者的权益，提高劳动者的经济收入，改善劳动条件。日本工会的签约权和谈判权是由宪法保护的，地位很高，签约后没有用人单位敢违反规定。日本政府为了保障相关劳动法律的实施，还专门设立了劳动行政机关，来负责监督违反劳动法律的行为[6]。针对违反加班规则的，可以处以最高六个月的监禁或最高30万日元的罚款，而且此处罚不仅针对雇主，还包括负责劳动者工作时间管理的管理人员[7]。
4. 隐形加班现象的规制
4.1. 用人单位需制定合理合法的规章制度并严格遵守
法理上劳动者与用人单位是平等地位的主体，没有高低之分和贵贱之别，应当互相尊重，实现共赢。公司的发展前景光明与否离不开经营者与劳动者的共同努力，如果一味地索取、榨干劳动者，那么不仅会降低劳动者的工作效率，而且也无法保障公司的正常运营。因此，用人单位应制定合理合法的规章制度，在追求公司经济利益的基础上，也要讲人情，重视对员工的人文关怀，不能损害劳动者的身体健康和财产利益，确因生产经营需要必须延长工作时间的，要按照法律规定支付员工相应比例的加班费。如此，企业才能得到长远的发展。
4.2. 加强工会的监督职能
工会作为维护员工权益的主要渠道，应当尽可能发挥其职能，更好地保障劳动者的休息权。可以借鉴日本或者美国的工会制度，增加工会组织的独立性和自主性。首先，工会的领导和组成人员应当由劳动者组成，并且从用人单位脱离出来，保证其独立性和自主性，使其能够专心地为维护劳动者权益而服务；其次，赋予工会足够的地位和权利，提高工会与用人单位的谈判能力，对阻止工会行使职能的用人单位进行严厉的处罚，加强工会的组织建设。最后，赋予工会审查权。工会有权对用人单位拟定的规章制度和劳动合同内容进行审查，若其违反法律规定，侵犯劳动者的休息权等权利，可以要求用人单位进行修改，若用人单位拒绝修改，应当报告相关部门进行处罚。
4.3. 相关部门应加强监管并制定相应的制度规范
4.3.1. 人社部门
第一，人社部门应结合实际情况，规范劳动基准设置，监督落实本地企业关于工资、工时、休息休假等方面的制度标准；第二，加大劳动监察执法的力度，对侵犯劳动者休息权的违法违规企业，加大惩戒处罚力度，提高用人单位的违法成本；第三，畅通投诉举报机制，让劳动者在面对不合理的无偿加班要求时，能够有畅通的维权渠道。
4.3.2. 司法部门
由于隐形加班的复杂性，司法部门应制定相应的司法解释来界定隐形加班的概念和判定标准，切实保障劳动者休息和取得报酬的权利。同时，借鉴外国的立法经验，引入“离线权”的概念，这样既可以解决处于居家办公状态的劳动者工作时间普遍过长的问题，又可以减少用人单位对劳动者的支配和控制，使员工的工作和生活尽量平衡，维护劳动者的基本权益。
当然，强调保障劳动者的合法权益，并不代表在司法裁判中只倾斜保护劳动者的利益，用人单位也是需要被保护的主体，应当尽可能追求劳资关系的平衡和和谐发展。
4.4. 劳动者要树立维权意识，敢于对“隐形加班”说不
在这个竞争压力极其激烈的社会背景下，员工为了把握就业机会维持生计，往往对于不合理的加班要求忍气吞声、敢怒不敢言，导致自己的身心受到了极大的折磨。虽然劳动者属于劳动关系中较为弱势的一方，但对于不合理的隐形加班要求，我们也要善于、敢于通过沟通协商或者司法途径来解决问题，否则用人单位只会变本加厉，更加不留情面地压榨员工付出的劳动。无论采取何种方式，我能在面对在线办公、居家工作等情况时，应注意收集和保存证据，以保证在自己权益受到损害的时候能够更有利地维护自己的合法权益，保证自己受到公平公正的对待。
5. 结语
当今社会，越来越多的劳动者面临着较大的工作压力，不光在工作时间甚至私人时间，都要处理各种突如其来的工作消息，导致劳动者无法拥有足够的休息时间去调整自己，进而带来身体和精神上的不适。一般情形下，如果劳动者在非工作时间提供了实质性的劳动，应当认定为加班并支付相应的加班工资。当然，我们不提倡这种“隐形加班”的现象频繁发生。因此，各相关部门应当协同作用，通过采取有效的立法、执法和司法措施改变当前劳动者权益被剥夺的现状，实现用人单位和劳动者之间的供需关系平衡。
NOTES
1参见中国日报中文网。前程无忧《职场人加班现状调查报告2022》
https://caijing.chinadaily.com.cn/a/202204/19/WS625e5ccda3101c3ee7ad12e3.html.
2参见王志伟，中国青年报。56.2%受访者呼吁遏制超长、隐形加班
https://zqb.cyol.com/html/2024-03/07/nw.D110000zgqnb_20240307_3-05.htm.
3北京市第三中级人民法院(2022)京03民终9602号民事判决书。
4李东霞：以微信聊天记录主张存在加班，该不该得到支持？
https://mp.weixin.qq.com/s/_hrthlc8i7GF-CJa3x1qmw。
5人民网. 法国通过“离线权”法案：员工下班后有权不理会工作
http://world.people.com.cn/n1/2016/0603/c1002-28408548.html。