1. 引言
21世纪是信息时代、网络时代，顺应时代发展潮流，数字经济蓬勃发展，在促进社会发展，改善人们生活方面发挥了重要的作用。与此同时，对市场经济和竞争结构也产生了重要的影响。互联网平台经营者成为平台经济领域的代表性、关键性主体，往往有着较强的信息控制能力[1]，数据集中度较高，也正因如此，一些大型互联网平台经营者易发滥用市场支配地位的行为。但基于互联网平台经济具有动态竞争、双边市场等显著特征，在滥用市场支配地位的认定方面与传统经济形态中滥用市场支配地位的认定有所差别。如界定相关市场的方法中“假定垄断者测试”是否适用于互联网平台经营者“零价”经济模式，《反垄断法》规定通过市场份额推定经营者具有市场支配地位是否适用于判断互联网平台经营者具有市场支配地位等问题。本文将通过滥用市场支配地位认定思路和构成要件来进行详细阐述。
2. 滥用市场支配地位认定思路
根据《反垄断法》第七条、第二十二至二十四条的规定及《禁止滥用市场支配地位行为规定》第二十条，可以看出滥用市场支配地位的认定思路：第一步，界定相关市场；第二步，判断经营者是否具有市场支配地位；第三步，经营者是否实施了滥用市场支配地位的行为；第四步，该行为是否产生了排除、限制竞争的效果。原则上，四步论证过程层层推进，任何一环均不可缺失，须同时满足四项条件。第四步，排除、限制竞争的行为效果虽规定在《反垄断法》总则部分，在第三章滥用市场支配地位中未再次明确规定，但从立法目的和体系来看，“排除、限制竞争”是认定经营者滥用市场支配地位的构成要件之一[2]。另外，第三步论证中使用了贬义词“滥用”，可理解为经营者“不合理”即“没有正当理由”地利用了其市场支配地位，类似于“豁免条款”，与第四步“排除、限制竞争”对于认定滥用市场支配地位具有不同的意义。除此之外，《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》(以下简称《关于相关市场界定的指南》)、《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》(以下简称《关于平台经济领域的反垄断指南》)、《禁止滥用市场支配地位行为规定》在体系上都遵循着这一认定思路。在市场监管总局对阿里巴巴(国市监处罚[2021] 28号)、美团(国市监处罚[2021] 74号)、知网(国市监处罚[2022] 87号)滥用市场支配地位的行政处罚决定书中，其论证过程均是按照上述步骤逐项进行论证的。
3. 滥用市场支配地位的构成要件
3.1. 界定相关市场
相关市场的界定确定的是经营者市场竞争的商品和地域范围，特殊情境下还需要考虑时间因素，是认定经营者是否具有市场支配地位的基础。根据《反垄断法》第十五条第二款、《关于平台经济领域的反垄断指南》的第四条、《关于相关市场界定的指南》的规定，相关市场包括商品或服务市场和地域市场，主要采用替代分析法，从需求和供给两个角度进行界定和论证。当相关市场模糊不清，难以界定时，通常采用“假定垄断者测试”方法来对相关市场进行界定[3]。此种方法通常是以价格为变量进行分析，但互联网平台经济为“零价”服务[4]，是否适用此种方法？在奇虎诉腾讯案1 (指导案例78号)中，终审法院明确写明互联网平台经济为“零价”，无基础价格，不适用以价格为基础的测定方法，应以持续地幅度地产品质量为变量完成假定垄断者测试来界定相关市场。本文对此有不同的观点：互联网平台经济多种多样，经营者类型和经营模式也各有特色，界定互联网平台经营者的相关市场是否可以适用以价格为基础的测定方法还需要根据个案具体分析。
首先，“零价”只是表象，实质仍为可“以货币计量”的对价。“假定垄断者测试”中的“价格”是指反垄断审查或被诉经营者提供的商品(目标商品)价格，对于互联网平台经营者来说则是其所提供的信息交换和使用、促成交易等服务的对价。互联网平台经济不同于传统经济模式中的单边市场，其具有双边市场的属性，其服务对象既包括平台内经营者，也包括使用平台的消费者。平台经营者为平台内经营者提供了交易平台、流量(客户群)、技术和信息支持等服务，提供的是有偿服务。但对于消费者而言，平台经营者没有向其收取使用平台的费用，没有“明码标价”，而以不可“以货币计量”的“用户注意力”等为对价。换一个角度思考，正因为有了用户的点击量、注意力，才有了平台经营者的服务收入、广告收入等内容，如果没有用户流量和数据，则收入会锐减，可见，两者呈正相关。不可“以货币计量”的“零价”其实同步转换为了明码标价的服务和收入，只是收取货币的对象不同，但本质上“零价”服务是有偿服务合同订立的隐含要件。所以，“零价”只是表象，实质仍为可“以货币计量”的对价。
其次，法律责任表述中的“销售价格”即应是提供商品或服务的价格。在相关法律规范中，对经营者滥用市场支配地位行为的罚款，是以“销售价格”为基数进行计算的，如果互联网平台经营者提供的是“零价”服务，又如何计算销售额呢？所以，仅以“零价”评价互联网平台经营者提供的商品或服务具有以偏概全的嫌疑，不够全面完整。应整体观之，综合评价。
再次，互联网平台类型多样，特征不同，并非均是“零价”服务。国家市场监督管理总局于2021年10月29日发布了《互联网平台分类分级指南(征求意见稿)》。其中，依据平台的连接对象和主要功能将平台分为网络销售类、生活服务类、社交娱乐类、信息咨询类、金融服务类、计算应用类。六大类平台再划分为若干小类，如网络销售类平台包括但不限于综合商品交易类、垂直商品交易类、商超团购类；生活服务类平台包括但不限于出行服务类、旅游服务类、配送服务类、家政服务类、房屋经纪类；社交娱乐类平台包括但不限于即时通讯类、游戏休闲类、视听服务类、直播视频类、短视频类、文学类。依据用户规模、业务种类、经济体量、限制能力将平台分为超级平台、大型平台、中小平台三个级别。通过上述分类，特别是细分门类，结合实践可知，并非所有的互联网平台均是“零价”，特别是一些经营者在发展过程中，为了方便交易、拓展业务会开发自己专属的平台媒介，平台经营者直接成为和用户交易的对象。
最后，互联网平台往往具有多重功能，在界定相关市场时，应围绕被诉具体服务或商品来界定相关市场。互联网平台经济提供的商品和服务具有多样性，其门类相比传统经济商品或服务的类型只多不少。在界定相关商品和市场时，还应具体到反垄断审查或被诉经营者具体门类的商品，而非涉猎到平台经营者所经营的所有门类，如此会导致相关市场界定过于广泛。如在深圳微软码软件开发公司诉被告腾讯公司滥用市场支配地位纠纷案2中，原告在被告的微信平台上花钱注册了公众号推广自己开发的“精灵软件和平台”，因违规操作，被告对其采取了封禁行为，因而诉被告无正当理由拒绝交易和差别待遇。原告主张相关市场界定为“即时通讯和社交平台”，法院认为，用户具体商品需求是微信平台的“在线推广宣传服务”而不是即时通讯和社交服务，应以“在线推广宣传服务”为相关市场来判断微信是否构成市场支配地位。微信平台是“零价”服务，但本案中其所提供的“在线宣传推广服务”却不是零价的。
综上所述，互联网平台经营者相关市场的界定是否适用“以价格为基础”的“假定垄断者测试”应具体问题具体分析，并非均不适用。
3.2. 具有市场支配地位
根据《反垄断法》第二十三至第二十四条的规定，市场支配地位的认定有两种方法。一是根据市场份额推定经营者具有市场支配地位；二是根据市场份额、控制市场能力、财力和技术条件、其他经营者对其交易依赖程度、其他经营者进入相关市场的难易程度等因素综合评定。根据《最高人民法院关于审理垄断民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》，被诉经营者是否具有市场支配地位由原告举证证明。
方法一不适用于认定互联网平台经营者是否具有市场支配地位。市场份额主要是依据企业的销售额在总销售额中的比例来确定的[5]，互联网平台经济不同于传统经济均是以“货币计量”价值，部分平台经营者提供的服务具有“零价”性，此时依据销售额来判断互联网平台经营者是否具有市场支配地位，不具有准确性，难以正确定位平台的功能，难以准确评估平台价值。另外，即使对于其他互联网平台，销售额也只是评估互联网平台价值或经营者收入的一部分，若将销售额作为市场份额甚至是市场支配地位认定的唯一因素不够全面，难以客观评价互联网平台经营者的市场地位。互联网平台经营者通过平台和交易获得的更大的价值来源于数据以及对数据的分析、处理和使用，对于平台经营者发展产业链、改善经营模式、跨行业发展等都具有重要的意义，也是出现“赢者通吃”的重要因素之一[6]。
方法二概括来说体现为两点，一是综合评估，二是实际情况。在相关市场范围内，根据经营者的市场份额、竞争状况、控制市场能力、财力和技术条件、其他经营者对其交易依赖程度、其他经营者进入相关市场的难易程度等因素综合评定。对于互联网平台经营者市场支配地位认定中值得关注的是“其他交易条件”和“能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场”两个要素。根据《禁止滥用市场支配地位行为规定》第六条第二款至第三款的规定，“其他交易条件”是指除商品价格、数量之外能够对市场交易产生实质影响的其他因素，包括商品品种、商品品质、付款条件、交付方式、售后服务、交易选择、技术约束等。“能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场”，包括排除其他经营者进入相关市场，或者延缓其他经营者在合理时间内进入相关市场，或者导致其他经营者虽能够进入该相关市场但进入成本大幅提高，无法与现有经营者开展有效竞争等情形。对于互联网平台经济来说，信息和技术对于平台经营者市场支配地位的认定具有重要意义，对于支配地位的评估不应局限于相关商品市场，应扩展到相关配套服务和衍生价值，如平台经营者数据集中度、技术优势、资本优势、平台规则等均应考虑其中，这些因素往往成为消费者购买商品或服务的重要原因。
要综合且客观地评价动态竞争和创新对市场支配地位的影响。创新对于互联网平台经济具有重要的影响，可能使某一平台迅速成长，在市场中占据一席之地，但能否产出，何时产出这一创新性成果是不清晰，不明确的，属于或然性事件。因此，不能在不考虑相关市场，技术等背景的条件下就以动态竞争理论否定互联网平台具有市场支配地位。另外，在相关市场的认定中，是以“一定时期内”为条件的，即以实施滥用市场支配地位行为时为临界点，是否具有市场支配地位是面向临界点之前进行评价的，而非面向不可预期的未来。本文认为，虽然动态竞争和创新是互联网平台经济的重要特征，但对于市场支配地位的认定不具有决定性作用，对于是否会阻碍、影响其他经营者进入相关市场，阻碍和影响的程度如何还应结合个案中竞争状况、技术发展、市场结构、经营者所采取措施和实施的行为等来具体认定。
3.3. 滥用市场支配地位
滥用市场支配地位的论证分为两步，第一步是论证经营者实施了利用市场支配地位的行为，第二步是没有正当理由，即滥用市场支配地位。第一步由原告或反垄断执法机构论证，第二步由被审查或被诉经营者举证证明。其中逻辑暗含：实施了利用市场支配地位的行为即推定为没有正当理由，是滥用市场支配地位，由经营者反证具有正当理由，由经营者承担举证不能的不利后果。在法律规范中，对于“没有正当理由”采用了具体列举和概括相结合的立法模式，相对开放，对于新兴经济和行为价值评价具有较强的灵活性。
“独家合作”在传统经济领域中通常是正常市场交易行为，但在互联网平台经济领域中，却往往被认定为限制交易而构成滥用市场支配地位，如美团“二选一”案、阿里巴巴“二选一”案。“独家合作”相对于传统交易模式和经济形式，是否在互联网平台经济中具有特殊之处？在美团平台经营者和淘宝平台经营者都与平台内经营者签订了“独家合作协议”并在合同中约定了签署独家合作协议后平台将给予的支持。从形式来看，双方平等协商，自愿签署协议，没有法定无效事由，合同有效，双方应受到合同的约束。但经过调查发现，平台经营者并没有向签署了独家协议的平台内经营者履行合同约定的义务，还对平台内没有签署独家合作协议的经营者采取了隐蔽的惩罚措施，如降低其被搜索到的可能性，人为造成经营者店铺页面卡顿导致无法浏览等。其种种行为均在暗示禁止平台内经营者在其他平台经营，具有限制交易的目的和行为。如此，也表明平台内经营者并非真正自愿签署独家合作协议。总结来看，认定互联网平台经营者“二选一”构成滥用市场支配地位的要件包括：一是，平台经营者具有市场支配地位；二是，平台经营者以限制平台内经营者与其他竞争平台交易为目的，实施了限制交易的行为，包括明示和暗示；三是，平台内经营者非自愿。若平台内经营者基于平台经营者给予其的额外的利益而签署独家协议，并真正享受了这些利益，且平台经营者没有采用其他惩戒措施的，则可以认定双方是自愿平等签署协议的，不属于限定交易。
3.4. 排除、限制竞争
《反垄断法》第七条及《禁止滥用市场支配地位行为规定》第二十条的规定，可知滥用市场支配地位的行为只有产生了排除、限制竞争的效果才构成滥用市场支配地位的垄断行为，才要承担相应的法律责任。在传统经济模式中，是单边市场，“排除、限制”竞争中的“竞争”是指在相关市场范围内，与实施滥用市场支配地位行为的经营者同类的经营者(竞争者)。互联网平台经济是双边市场，连接多方，此处的“竞争”不仅包括平台经营者之间的竞争还包括平台内经营者与其同类经营者(平台内、平台外)之间的竞争[7]。如在阿里巴巴行政处罚决定书中在论证“当事人行为排除、限制了市场竞争”时，阐明“排除、限制了相关市场经营者之间的公平竞争”“排除、限制了相关市场潜在竞争，损害了平台内经营者的利益和自主选择权”；在美团行政处罚决定书中在论证“该行为排除、限制了市场竞争”时，阐明“排除、限制了网络餐饮外卖平台服务市场竞争”“损害了平台内经营者的公平竞争环境”。
排除、限制竞争是认定构成滥用市场支配地位的行为效果要件。《反垄断法》第一条明确立法目的为“预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争，鼓励创新，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展”，《关于平台经济领域的反垄断指南》第一条明确指南目的为“预防和制止平台经济领域垄断行为，保护市场公平竞争，促进平台经济规范有序创新健康发展，维护消费者利益和社会公共利益”。通过上述规范可知，保护市场公平竞争、促进经济健康发展、维护消费者利益和社会公众利益均是反垄断的价值目标。通常情形下，垄断行为会在排除、限制竞争的同时侵害了上述价值目标。但在互联网平台经济领域，上述价值目标之间在个案中可能存在冲突，应如何评价？如互联网平台经营者实施“大数据杀熟”行为，此行为虽未产生排除、限制竞争的效果，反而增加了经营者的利益，却损害了消费者的利益[8]，侵害了消费者的知情权和公平交易权，破坏了市场秩序。此种情形下，不满足“排除、限制竞争”的要件，不应认定为滥用市场支配地位的行为，可以通过民事手段采取救济措施，通过行政责任进行监管和处罚。
4. 结束语
法律作为上层建筑既要助力企业发展壮大，又要为市场经济健康发展提供保障。在互联网平台经营者滥用市场支配地位的认定中，应遵循“相关市场–市场支配地位–滥用市场支配地位–排除、限制竞争”的认定思路，在法律框架内，结合个案情况，具体分析，综合评价，灵活适用。
本文对一些专业知识和专业词汇如算法、双边市场、大数据等的了解和研究还停留在表面，不够深入，对于经济学的分析工具和逻辑思维缺乏深入认识。因此，本文还有很多不足之处，会在日后加强学习，深入研究。
NOTES
1北京奇虎科技有限公司诉腾讯科技(深圳)有限公司、深圳市腾讯计算机系统有限公司滥用市场支配地位纠纷案，(2013)民三终字第4号民事判决书。
2深圳微源码软件开发公司诉腾讯公司滥用市场支配地位纠纷案，(2017)粤03民初250号民事判决书。