1. 引言
混剪短视频的出现是移动网络技术发展和智能移动终端普及下的产物，相较于原有传递信息的静态的文字和图片等，混剪短视频更加可以满足目前快节奏和多元化的生活需求。从2006年胡戈以电影《无极》作为作品来源制作的《一个馒头引发的血案》，到2017年谷阿莫创作的《X分钟看完X电影》的众多混剪短视频，在博得观众一笑的同时，给创作者带来的更是可能构成对于原作品侵权的法律责任。面对这一问题，美国转换性使用是否需要引入成为混剪短视频合理性使用的论证点 [1]。但是该制度属于舶来品，我国著作权法对此无明确规定，且对于混剪短视频不能一概都认为属于合理使用，而需要根据作品的要求和视频本身的性质来判断和分析是否属于合理使用 [2]。十多年来，合理使用制度的争议仍在持续，而对于混剪短视频的合理使用更是随着合理使用制度在我国的变化受到相应的影响。从实际的角度分析，我国的著作权法中对于合理使用制度处于封闭式列举法，这在一定程度上限制了合理使用制度的适用范围，但是却在很大程度上保护了著作权人的权益，但是从市场的角度看，这样的制度设计，在一定程度上不符合市场发展的需求，即科技发展所带来的混剪短视频的多样性，需要更加灵活和激励的合理使用制度建设。
2. 混剪短视频的定义和特点
2.1. 混剪短视频的含义
混剪短视频顾名思义是对于视频做一定的剪辑，并重新排列或者对原有视频的片段做出相应的调整。混剪短视频英文为“video mash-up”，属于视频的二次创作。根据美国版权法所述，混剪短视频是将多个彼此之间没有明显联系的现有视频源合并为一个统一的视频，其属于“衍生作品(derivative works)”1的范畴。混剪短视频可溯源至Kandy Fong的Both Sides Now，其来源于1975年《星际迷航》同人展上诞生的第一个粉丝视频 [3]。虽然Both Side Now的创作和剪辑在现在看来即为简单和粗糙，但是其手法确实呈现了混剪短视频的主要特征，即对于原视频的二次创造。Kavoori Anandam认为，混剪短视频根源于电视的原生摘要播出或者新闻短播文化，被剪辑在一起的片段，为背景的主题和意义创造了一个有限的框架，更具关键是认同和文化，其假定部分在某种程度上可以组成为一个整体 [4]，因此混剪短视频不是视频的单一排列，他往往是具有表达思想的作用。
混剪短视频根据内容和主旨可以大致分为两类：戏仿类和非戏仿类。戏仿类是视频作者利用原作品的素材、剧情等为材料，对原作品的重要内容的重新解析构造，使混剪短视频与原作品展示完全不同的价值取向，通过这种强烈对比，达到对原作品讽刺和戏谑的目的 [1]。戏仿内容主要有两种表现形式：即影评类和模仿类。影评类戏仿是是通过技术手段对原视听作品进行剪辑，使用原作品中的某些画面和声音，或者配以作者自己的声音，以讽刺性的介绍及评论形成视频形式的“影评”；模仿类是视频作者等作为表演者，通过对原作品滑稽夸张的模仿来表现其对原作品的嘲讽。非戏仿类混剪短视频则是利用技术手段将现有的试听作品进行剪辑、拼凑并辅以新的配音和音效，这一类混剪短视频不是为了表达创作者对于原作品的讽刺或批评，而是出于对于原作品的一种“借用” [2]。笔者认为由于非戏仿类混剪短视频的创作目的和意图与戏仿类混剪短视频嘲讽原作品的目的完全不同，其更多情况下是脱离原作品本身，将原作品作为一种工具，来讽刺或者反应某个社会现象或者热点话题。虽然这类视频也有讽刺的意图，但是其所嘲讽的对象不是原作品本身，而这类混剪短视频也不是对于原作品的转化，所以该类视频更容易落入著作权侵权的范畴。
2.2. 混剪短视频的特点
混剪短视频的特点与互联网的碎片式观看文化密不可分。在表现力上，首先，每个视频都有明确的主题，创作者在既定的框架下，使用作品中的瞬间镜头再进行拼接；其次，短视频的一个重点在于“短”，同时其结构也十分简单，混剪由若干的小段落构成，重在营造氛围和主旨表达，而不注重叙事；再者，独特的效果，创作者往往利用片段、音乐、台词等多种视觉效果达到连贯内洽的效果；最后，作品中融入了作者的主观情绪和创作意图。从形式上看，混剪的思维创意源自于爱因斯坦的“杂耍蒙太奇”，运用脱离现实的、情节的画面和拼接手法，创造出有视觉冲击和主题明确的片段，用以表达作者的思想 [5]。混剪不注重叙事的完整性，其致力于在观众思想中不断产生割裂效果，使得观众失去理性上的平衡 [6]。混剪的目的不在于叙述。更重要的是在于运用蒙太奇技术的杂糅，表达作者的中心思想需求和情感表现。
2.3. 混剪短视频的“独创性”
要判断混剪短视频是否符合我国《著作权法》的保护首先需要判断混剪短视频是否属于著作权法中的“独创性作品”，即只有由作者独立完成的具有创作性的客体才会受到著作权法的保护。王迁教授认为，对于独创性中的“独”和“创”应该分别认识，“独”是指独立创作，作品源自于本人；“创”是指一定水准的智力创造高度 [7]。更具体来说是创作的混剪短视频凝聚了本人的创作付出，其内涵为作品必须由作者运用自己的智力和知识技能独立完成，而不是从他人处抄袭或者剽窃所得 [8]，即“独”；作者需要投入一定的创造性智力劳动，这种创作不是一种普通的劳动，也不单单基于技能和一般智力活动，而必须要充分发挥作者自身才华的智力创造过程 [9]。
混剪短视频从其创作的手法和方式来说，其运用多种视频和音频来源，以一定的创作目的组合在一起，达到与原作品不同的视觉效果和主要思想。虽然混剪短视频的素材来源并非作者原创，但是创作者在利用片段进行重新编辑和创作过程实际上融入了创作者自己的想法，其选择片段和编排的过程中投入了相应的创造性智力劳动。混剪短视频的独创性不仅体现在旁白的遣词造句上，也体现在创作者对于原作品中电影画面的选择和编排之上 [10]，至少可以认为每一句旁白和每一个画面的截取都是具有创作者的独特见解和精心考虑，但是满足了“独创性”要求的混剪短视频只是作为著作权保护的第一步，即其可以称作为《著作权法》中的作品，但是该作品是否满足合理性使用则需要进一步分析和探究。
3. 合理使用制度下的判断标准
合理使用制度是平衡创作者和作品使用者以及社会公共之间的利益，并用以解决作品作者、传播者和第三人之间冲突的一项原则性制度。《伯尔尼公约》第9.2条2和第10.1条3规定，对于作品的使用只要满足三项要求就不构成对作品的侵权，即构成转换性使用、未对作品的正常使用产生影响且未造成原著作权人的市场损害，该规定被称作“三步检验法(Three-step Test)”。美国版权法第107条对于合理使用制度作了明确的规定，其指出为了批评、评论、新闻报道、教学、学术或研究之目的使用版权作品的，系属于合理使用的范围，不构成对于著作权的侵犯。同时第107条还规定作品构成合理性使用的要素，包括作品使用的目的和性质、作品本身的性质、数量要素以及市场潜在影响4。
与美国版权法的开放性立法的不同在于，我国的《著作权法》的限制和例外均采取了封闭式的立法模式。我国《著作权法》的合理使用制度包括法定的十二项具体情形和《著作权法实施条例》中的两项一般判断标准构成，5有学者认为这一制度的设计是将《伯尔尼公约》的“三步检验法”作为基础的。《著作权法》中的十二项对应“三步检验法”中的第一步，实施条例中两项分别对应第二步和第三步，三个步骤之间属于递进或累积的关系 [11]。但是实际上从国际公约的效力和适用范围来看，“三步检验法”是检验成员国的合理使用制度是否违反国际义务的标准，而不是将该制度直接用于个案实践的检验；再者，这一制度具有高度的原则性和抽象性，在司法实践中很难直接运用。为解决上述问题，2011年由最高人民法院颁布的《最高人民法院关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》中提出引入“四要素检验法”。6近年来，我国法院已经开始引用转换性使用和“四要素检验法”作为合理使用的判断依据 [12]。
4. 美国“四要素检验法”下混剪短视频的合理使用判断
自美国1976年《版权法》首次将合理使用成文化之后，各级法院也相继在版权诉讼中讨论合理使用的范围和界限，尝试着进一步明确合理使用四要素在具体案例中的标准 [13]。合理使用的每个构成要件不是独立适用的，也不构成决定性的作用，每个要素之间是相互决定并且对个案中作品构成合理使用做出限制性的预设。传统理论下，使用作品的性质和使用数量通常作为辅助性要素，使用目的和市场潜在影响则是两个更加重要的判断因素 [14]。早期美国法院在使用四要素时，曾一度将“对作品潜在市场的影响”作为合理使用的最重要的判断因素，如再Haper & Row, Publishers, Inc. V. Nation Enterprises一案中，最高院法官引用了Melville B. Nimmer教授的观点，合理使用是为了保护原作品不受新作品对其市场价值的实质性损害，所以新作品对于版权作品的潜在市场影响势必应该作为最重要的构成要素 [15]。但1994年最高院在Campbell V. Acuff Rose Music [16] (Campbell案)一案时，明确“转换性使用”是构成合理性使用的核心要素，从而纠正了之前法院判决时所形成的以“对作品潜在市场的影响”为核心的先例。
4.1. 混剪短视频的转化性使用
在Campbell案中法官认为，如果一个戏仿类混剪短视频要被认定为转换性使用，需要该视频通过使用原作品的部分内容创造出新的作品，并通过新作品来表达创作者对于版权作品的批评、讽刺意图，使观看者能够清楚意识到原作品和新作品之间的差异，因此可以明显的感知原作品的风格以及思想中的错误、不足和荒谬所在 [17]。结合这一观点，可以分析在网上比较有争议的谷阿莫的“X分钟看完电影”7系列视频。谷阿莫创作的短视频以“X分钟看完电影”，这里当观众在点进一个视频网页浏览该视频时，首先想到是其可以在“X分钟”之内看完一部时长超过一小时的电影，所以从视频本身的来说，可以很容易认识到这是一个压缩了相关电影的短视频，其没有赋予短视频新的内容和目的，仍然以原来的作品为目的和情感输出；其次，虽然在电影中加入了作者自己的嘲讽和戏谑的成分，但是作为旁白的部分并没有在实质上改变原作品的内容所在。以“5分钟看完魔戒1~3集”8为例，在影片中原作者围绕魔戒展开一系列的想象和构造，而谷阿莫在其上传的视频中，将电影魔戒中主要的场景和片段截取做了新的压缩，去掉演员的台词，配上自己的解说，但是解说词中可以看出谷阿莫还是在围绕魔戒对这个影片做介绍，没有脱离整个故事的叙线，其内容并没有实质性的变化。所以，谷阿莫的作品并不能让读者看到作品本身与原作品之间的差异和不同，更多是在认为自己在观看一个配有他人旁白解说的电影介绍，虽然这种解说中混杂了戏仿的成分，但是其本质上还是对于原作品的一种解说和介绍，因此不能说谷阿莫的这一系列混剪短视频构成了转化性使用。
4.2. 辅助因素的判断要求
如果一个混剪短视频在构成了转换性使用之后，其基本上就可以认定为属于合理使用的范畴，作品引用的“质量”和“数量”对于判断作品是否构成合理使用不是关键判断因素，反之，所引用的素材所占原作品的比例当然也不会影响作品构成侵权的判断依据。如果对于一部影片的完整地使用了作品，那么无论短视频创作者作何种丰富而充实的介绍和评论，都不得认定为合理使用；但是如果完全略过电影中主要的情节片段，则就根本无法还原作品所要表达的内容和主题，所以引用的数量当然不得作为短视频合理使用的决定性因素 [18]。允许引用的电影片段的长度和比例，应当取决于介绍、评论或说明的需要 [7]，所以，被引用的电影片段应该有服务于介绍、评论或说明之目的的需要，而不是单纯的引用而为了展示电影的目的。进而推至戏仿一类的短视频，其引用原作品中的片段或者台词等应该是服务于创作者所要表达的批评、讽刺的态度，当然作者攫取的时间多少也就无需作为合理使用的决定性因素了。
另外一个判断合理使用的因素是“对作品潜在市场的影响”，混剪短视频的市场影响力无疑在于刺激原作品的市场需求，或抑制原作品市场的发展。因此，需要把市场作为一个参考因素的需要在于，如果一部创作作品在投放到互联网上经过大量转载传播之后，其作为来源的作品在本质上是会受到影响的，只是在投放之前无法判断这种影响是好还是不好。而不能因为混剪短视频的对原作品的影响是不好的，就判断说对于原作品的市场影响是不好的，即便是不好的影响，也对于原作品的市场有反向的促进作用，所以“影响”和“市场影响”不可以混为一谈，需要在实际的案例中，结合具体的市场数据来分析。
5. “四要素检验法”对我国混剪短视频合理使用制度完善的思考
与美国相对开放的合理使用制度相比，我国对于合理使用制度的坚持为激励优化创新提供了机会，因为虽然二次创作对文化创新有重要作用，但是原作品著作权的保护才是激励创造的重要源头。所以我国著作权立法采取的是侵权为一般现象，合理使用为例外的原则。相关司法实践中，也偏向于将合理使用的四个要素综合考虑，而只符合其中一个要素则不能构成合理使用 [19]。
近年来，学界讨论更多的我国合理使用制度中是否应该引入转换性使用的原则，大多数学者的观点也是支持在著作权法中引入这一制度，使得我国的合理使用制度更加完善合理，具有可行性。此外，虽然我国立法中没有明确规定“四要素检测法”，尤其是转换性使用，但是近年来，随着我国相关司法实践的积累，混剪短视频的转换性使用问题是需要考虑的重要问题之一。事实上我国法院在部分案件实践中，已经开始使用转换性使用的制度，如在“王莘诉谷翔案”中，北京市一中院认为涉案的网络传播行为与原作品的功能和目的上存在不同，构成了对原告作品的转换性使用，亦不会不合理地损害原告的合法利益，更没有不合理的损害著作权人的合法权益，属于著作权法中的合理使用9。
混剪短视频的发展是随着互联网的兴盛而日益兴盛，现如今的著作权法中对于十二种封闭式的合理使用范围具有一定的局限性。如前所分析，当使用“四要素检验法”分析混剪短视频的性质时，首先需要判断该视频是否构成转换性使用，而转换性使用对于创作者的作品要求时整个作品的目的和思想表达是不同于原作品的，这是一种直观的感受。以戏仿作品为例，其所要表达的是对于原作品中的台词、场景、演员，甚至是整个作品的剪辑、拍摄思路等做出的讽刺、评价和调侃，与原来作品的或叙事或体现原作者的情感方向是完全不同的，这便是转换性使用的关键之一。此外，“四要素检验法”对于混剪短视频中的片段截取的多少和截取何种片段没有很大的要求，但是其要求的是这些片段的截取是为了创作者表达创作目的而服务。
对于是否引入“四要素检验法”到现存的合理使用制度中，需要考虑的不只有“四要素检验法”优势的一个方面，相比与转换性使用的不确定性和不稳定性，我国目前合理使用制度可以说是很好地平衡了著作权人利益和公共利益的需求，但是过于机械化和封闭化的制度建设，不利于使用新的短视频市场发展要求。我国需要的不是转换性使用，也不是完全地引入“四要素检测法”，而是在封闭式列举合理使用情形的立法下，将“四要素检验法”正式引入到我国现有的合理使用制度中，进一步明确在非列举情形下混剪短视频的合理使用应该如何认定，至于转换性使用是否应该如美国判例法中相同作为首要考虑因素，是仍然需要考虑的一个因素。
笔者认为，即便不引入转换性使用作为第一考虑因素，也不可以否认其作为“四要素检验法”的重要因素之一，反之，如果混剪短视频构成了转换性使用则不能将其排除在合理使用的范围。从著作权法的立法追求来看，保护原作品是为了激励创作者的创作激情，在和谐社会下形成一种人人创作的氛围，但是如果一味地认为混剪短视频均属于对于原作品的侵权，实质上是在以另一种方式扼杀这种百花齐放的创作激情。从提高创作要求来看，艺术评论家Dave Hickey曾说：“艺术批评最终要的是试图引导改变，如果没有什么改变，谁需要批评？”那么从混剪短视频中所示图表达的一种批评或嘲讽，这确实是对于艺术作品，即原作品的一种批评，其目的更是表达创作者对于原作品中的不足和瑕疵给予自己的感受，进而对于再次创作的作品能够能提升。从市场的角度来分析，转换性使用之所以受到支持的原因在于，传统的著作权保护更加注重对于权利人的单方利益倾向保护，而对于被授权人则属于被动地位。二者之间的权利和义务极度不平衡，但是随着近年来，混剪短视频的发展，如果全部将这些视频作为是对原作品的权利的侵犯，一则不利于文化市场的发展，二则更是违背市场发展的需求，所以有必要重新审视目前著作权保护的现状，适当地开放合理使用的边界。
NOTES
117 U.S.C. § 101.
2Berne Convention for the Protection of Literary and Artistic Works, Article 9 [Right of Reproduction: 1. Generally; 2. Possible exceptions; 3. Sound and visual recordings], (2) It shall be a matter for legislation in the countries of the Union to permit the reproduction of such works in certain special cases, provided that such reproduction does not conflict with a normal exploitation of the work and does not unreasonably prejudice the legitimate interests of the author.
3Berne Convention for the Protection of Literary and Artistic Works, Article 10 [Certain Free Uses of Works: 1. Quotations; 2. Illustrations for teaching; 3. Indication of source and author], (1) It shall be permissible to make quotations from a work which has already been lawfully made available to the public, provided that their making is compatible with fair practice, and their extent does not exceed that justified by the purpose, including quotations from newspaper articles and periodicals in the form of press summaries.
4上海美术电影制片厂诉浙江新影年代文化传播有限公司案，上海知识产权法院(2015)沪知民终字第730号民事判决书等。
5著作权法第22条和著作权法实施条例第21条(不得影响该作品正常使用和不得不合理地损害著作权人地合法权益)。
6根据《最高人民法院关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》第八条：“在促进技术创新和商业发展确有必要的特殊情形下，考虑作品使用行为的性质和目的、被使用作品的性质、被使用部分的数量和质量、使用对作品潜在市场或价值的影响等因素，如果该使用行为既不与作品的正常使用相冲突，也不至于不合理地损害作者的正当利益，可以认定为合理使用。对设置或者陈列在室外社会公共场所的艺术作品进行临摹、绘画、摄影或者录像，并对其成果以合理的方式和范围再行使用，无论该使用行为是否具有商业目的，均可认定为合理使用。“这里所提到的”考虑作品使用行为的性质和目的、被使用作品的性质、被使用部分的数量和质量、使用对作品潜在市场或价值的影响等因素“即为美国版权法中所规定的”四要素法。
72018年谷阿莫遭台北地检署起诉，经调节后，其中迪士尼3家片商撤告，台北地院于2019年12月25日判决公诉不受理，但是又水整合、科科电速提稿侵权的五部作品，仍在审理中。检方认为，谷阿莫发表的视频与原视频相比，只是利用了他人视频配上自己的旁白，并非单纯的“引用”，而非“改作”。
8See the video at https://www.youtube.com/watch?v=tGtNjA2MJCw。
9北京市第一中级人民法院(2011)一中民初字第1321号民事判决书。