1. 引言
2019年8月7日，中、美、印、韩等46个国家在新加坡出席会议，签署了《联合国关于调解所产生的国际和解协议公约》(以下简称《公约》)。根据《公约》的规定，本公约于第三个国家批准后的6个月后生效。卡塔尔于今年3月12日批准了该公约，成为第三个批准该公约的国家，公约在今年9月12日正式生效。可以预见，随着《公约》的生效，国际商事调解将迎来发展高峰，这也要求调解参与人在实践中正确理解、适用《公约》的各项规定——尤其是关系到当事人实体利益的和解协议的执行条件。我国作为公约成员国，虽然尚未通过国内立法程序批准《公约》，但在未来的商事调解立法中必然会涉及到国内商事调解与《公约》衔接的问题，因此我国要尽快完善商事调解领域相关制度，尤其要加快和解协议执行阶段的法律建设，积极发挥调解的优势。
2. 《公约》对执行国际商事和解协议的规定
《公约》正文一共16条，其内容大致可以分为四类：适用范围、和解协议的执行、拒绝执行的理由和救济以及声明和保留的条款，本文主要分析《公约》关于国际商事和解协议的执行和拒绝执行方面的规定。
2.1. 和解协议的执行机制
在有关执行的问题上，《公约》回避了“承认”一词，开创性地规定了“直接执行机制”。《公约》第3条规定了成员国对执行和解协议应当承担的义务：一是在当事人向成员国申请执行和解协议时，成员国应当按照本国程序规则并根据《公约》执行该和解协议；二是在当事人因一项已由和解协议解决的事项发生争议时，成员国应当准许当事人按照《公约》规定的条件援引该和解协议，以证明相关争议已经得到解决。此条规定与我国国内法规定不同，我国国内的和解协议仅具有合同性质，不具备强制执行力，必须经司法确认才能在后续执行程序中保证其效力，而《公约》的这条规定解决了和解协议本身可执行的问题，协议本身就具有执行力，无需当事人提前向法院申请司法确认。即如果当事人直接根据《公约》要求在我国执行和解协议，在协议不违背《公约》其他规定的情况下，我国必须按照《公约》执行该和解协议。
在执行机制的安排上，《公约》第4条对协议的形式和执行条件方面仅仅规定了最低程度的要求，只要求提交当事人签署的和解协议以及产生于调解的证据。1只要满足了这两项要求，公约成员国就有义务执行对应的和解协议。这一要求给予各国一定的自由裁量权，各国在对和解协议进行审查和执行时，可以再降低对和解协议的要求，以执行更大范围的和解协议，只要各国的措施不违反《公约》的最低要求。
2.2. 拒绝执行的理由
《公约》第5.1、5.2条列举了一系列可以拒绝执行和解协议的情形，大致可以分为两方面的情形，其一是当事人可自行举证的情形，包括当事人无行为能力、有关救济有悖和解协议条款、和解协议本身存在缺陷以及调解员严重违反相关准则的行为 [1]。《公约》虽然采取了穷尽式的列举，但在执行过程中，不可避免会出现解释问题，比如《公约》没有规定如何认定当事人处于某种无行为能力的情况，需要各国根据本国法律在执行过程对规定的情形进行更为详细的解释。特别注意的是，此条特别提到了调解员违反相关准则的行为，对调解员的品德和能力提出了较高的要求，这也提示我国应注重调解员队伍建设。其二是主管机关可认定的情形，包括有关救济违反公共政策或者有关争议事项无法以调解方式解决。对公共政策的理解和有关争议是否可调解，各国的规定都不相同，但从发展趋势来看，不管是在《纽约公约》下对于仲裁裁决的承认与执行还是基于《公约》对和解协议的执行，各国引用公共政策的态度都应当更谨慎。2尤其是在商事调解中，当事人达成的和解协议以解决相互之间商业上的纠纷为目的，其法律关系一般不会触及公共利益或者违反其它强制性规定，因此应当尽量尊重当事人的意思自治。对于争议是否可调解，考虑到各国加入《公约》的目的在于增加多元化纠纷解决机制的使用，同时各国法院在依据“争议事项是否为可仲裁事项”拒绝仲裁的承认与执行上都非常小心，因此在相对更灵活的调解领域也应尽量减少仅依据“有关争议事项无法以调解方式解决”的理由而拒绝执行的情形。
3. 我国国际商事和解协议执行规范的现状和对接《公约》的困境
我国承认诉讼中在法院主持下达成的和解协议，也对《人民调解法》下的和解协议作出了法律规范，但对国际商事和解协议，我国尚未作出相应的规范。关于协议执行力的问题，仍然依赖司法系统的确认来获得可执行的效力。《公约》的出台代表国际商事和解协议发展的最新走向，但在目前我国商事调解法律体系不完善的情况下，批准《公约》会导致我国商事调解与国际商事调解脱节。因此应当明晰我国在国际商事调解领域的现状，思考如何在和解协议的效力尤其是在执行层面和《公约》衔接，更好地执行国际商事和解协议，使调解为更多的当事人所选择。3
3.1. 我国国际商事和解协议执行规范的现状
在《公约》出台前，国际上对于国际商事和解协议的执行没有统一规定，考虑到各国法律之间的差异，对于和解协议的跨国执行一般由各国国内法进行规制。
我国法律体系中没有对国际商事和解协议执行的立法规定。可能涉及国际商事和解协议执行问题的主要是两部司法文件：2009年最高人民法院《关于建立诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》(以下简称《09意见》)和2016年最高人民法院《关于人民法院进一步深化多元化纠纷解决机制改革的意见》(以下简称《16意见》)。《09意见》第9条、第10条肯定了调解协议的民事合同性质，4据此，我国和解协议的效力问题可以根据《合同法》相关规定进行判断。而对于和解协议的执行，我国始终认为和解协议没有强制执行力，必须经转化和确认程序方可强制执行。《09意见》没有创设新的执行机制，而是规定可以通过申请公证、申请支付令和司法确认来强化和解协议的执行力。《16意见》则进一步提出要求加强与综治组织、行政机关、商事调解组织、公证机构及其他社会组织的对接，确保和解协议的落实。《16意见》对和解协议强制执行力的规定不同于《09意见》，其更强调以司法确认程序和支付令程序来赋予和解协议以强制执行力，对公证制度则没有做出更多规定，可以看出我国更希望通过司法程序赋予和解协议强制力，即让法院全程参与和解协议执行力的审查和执行阶段，保证强制执行力的获取程序与之后的执行程序能够顺利衔接，以加强司法公信力。但是，这种倾向强化了司法机关对协议的强制执行力的确认和执行的责任，一方面不利于调解机构独立发展，另一方面又加重了司法机关的压力，与调解制度的立法目的背道而驰。
3.2. 当前存在的困境
如果《公约》对我国生效，国际商事和解协议将按照《公约》的规定得到执行，这将考验我国商事调解法律制度与《公约》的适配。然而，我国商事和解协议一般性立法的缺位使得与调解相关的具体法律制度存在空白或不足，给《公约》在我国的适用造成障碍；另一方面，商事调解人才的缺乏和不予执行协议时救济程序的缺失，也将打击国际商事争议当事人运用调解解决争议的积极性。
3.2.1. 执行商事和解协议的法律存在空白
虽然我国已经签署了《公约》，但是我国尚无针对国际商事调解的一般性立法，更不用说与和解协议执行相关的内容。和解协议执行的规定分散在各部门法及司法文件中 [2]，同时在执行机制的具体法律规定上仍存在空白，这就给今后《公约》在我国的适用造成较大障碍。在现有法律规范的基础上，如何实现与《公约》的衔接，未来如何执行国际商事和解协议是目前需要讨论的问题。商事和解协议法律的缺失主要产生以下问题：
第一，对商事调解的定位模糊。我国的调解主要由人民调解、行政调解、司法调解三大部分组成，《09意见》首次明确了商事调解的法律地位并将商事调解列为调解的一种，可见我国非常重视调解的作用。但是从发布的各项文件来看，我国主要精力还是集中于人民调解上，对商事调解的定位始终不明晰，实践中一般将商事争议交由人民调解加以解决。人民调解虽有权受理商事争议，但是依靠人民调解来解决商事争议还存在不少问题，比如行政化色彩浓重、法学专业水平不高、调解员未职业化等。随着社会的不断发展，商事纠纷也呈现多样化的趋势，商事调解却仍然没有其统一和权威的概念和定位，一旦有新的民间纠纷类型出现，人民调解就承担着维护社会和谐稳定的兜底职能 [3]，这就使我国的商事调解制度始终难以得到重视，也导致我国商事调解的现行立法不足以满足国际商事争议解决的需求，更无法应对我国加入《公约》后国际商事争议调解所面临的新形势。
第二， 机构调解程序混乱，审查和执行程序缺失。我国尚未规定专门的商事调解机构来解决国际商事争议 [4]。近年来，虽然调解机构数量迅速增加，但我国在商事领域没有代表性的调解机构。实践中进行商事调解的组织主要是法院、仲裁机构、行政机关、行业协会等，这些机构分类众多、调解规则不同、认定商事争议范围的标准也不一致。这种混乱会带来调解程序何时进行、寻找哪一方机构审查和执行和解协议、如何选任调解员等问题，而争议各方基于对自身利益的维护会更倾向于选择对自己有利的一方调解机构，加剧当事人之间的矛盾冲突，更不利于协议的执行。因此，需要一部专门的法律来规范调解程序，指定专门机构对国际商事和解协议进行审查和执行。
第三， 我国对和解协议直接执行程序未予认可。我国对和解协议的审查十分严苛，法院在对和解协议进行司法确认时，不仅进行形式上的审查，还对其进行内容上的审查，这与《公约》的要求相悖。我国将调解后的结果分为调解书和调解协议，根据《民事诉讼法》第49条第3款的规定，当事人必须履行发生法律效力的调解书，据此，调解书只要满足立法所规定的生效条件，即具有强制执行力；而根据《民事诉讼法》第194条和195条的规定，经调解所产生的和解协议只有经过司法确认才能予以强制执行。《公约》第3条规定，当事人申请后将在执行地国直接开始执行程序，免去承认程序所带来的成本负累和效力的不确定性，执行地国有关机构只对和解协议做《公约》要求的审查，成员国应当认可符合第4.1条形式要求的国际和解协议的效力，对和解协议只需进行形式上的审查。可见我国尚未认可和解协议的直接执行力。
3.2.2. 缺乏专业化的商事调解人才队伍
《公约》第5.1条提到了调解员的规则和披露义务，调解员行为的正当与否，也是和解协议能否被执行的抗辩因素之一，要求各国必须重视调解人员的培养及管理机制。我国法律没有对商事调解员的资格进行规定，目前在实践中对商事调解员的资格审查一般参照人民调解员的标准，这样的做法当然存在一系列问题。《人民调解法》第14条中规定了人民调解员的选任标准：“公道正派、热心人民调解工作，有一定文化、政策水平或者法律素养。”但这一标准过于宽泛，对调解员所需的理论知识、专业素养、职业水平、选任标准都没有明确的说明。而《公约》的商事调解对调解员的要求极高，调解员自身的知识和人格素养在调解程序中扮演着重要角色，国际商事调解的调解员除应具备国内民商事案件调解员应具备的基本素质外，还需具备外语能力、跨文化沟通能力，最好还要对大陆法和普通法的体例、不同文化等有一定的了解。如果我国的调解员不具备这些能力，仅仅沿用国内调解中惯用的思路、方式来主持国际商事调解，将很难使申请当事人产生相应的信赖，很难被外方当事人接受为调解员，更无法取得令人满意的调解结果。5我国目前并没有对调解员的专门培育，也没有对调解员的资格认证标准，难以选任出符合公约标准的调解员 [5]。缺乏调解员资格认证和科学管理保障下的商事调解将面临困境，对调解程序以及调解员行为正当性的判断，也就因此缺乏相关的依据和标准，从而给执行带来障碍。
3.2.3. 和解协议不予执行的理由和救济程序不完善
由于我国没有关于商事调解的立法，也没有对国际商事和解协议不予执行的规定，因此，对不予执行的理由和救济只能参考其他部门法和司法文件的规定。
《09意见》第24条和《最高人民法院关于人民调解协议司法确认程序的若干规定》第7条对不予确认调解协议效力的情形都作出了相应的规定。6相比国际商事调解，人民调解从流程、法律关系上都较为简单，仅考虑人民调解协议的效力，但将内容复杂专业的国际商事和解协议的效力依照该规定判断是否予以确定或执行，则显得不够完善。
对和解协议不予执行的救济主要是指在申请执行和解协议的审查程序中发现协议不符合执行条件，如何对其进行救济。《人民调解法》第33条规定，经过人民调解委员会调解后形成的和解协议若在司法确认过程中没有通过，那么当事人只能就原争议达成新的调解或仲裁或提起诉讼。这种情况下如果当事人不履行，而法院又不能进行司法确认，很有可能导致之前的所有程序失效，只能重新起诉或仲裁。在国际商事调解中，如果和解协议被认定为不予执行，不论是否能将程序转为诉讼或仲裁，必然导致司法资源的巨大浪费，并且对调解制度产生冲击，影响国际商事当事人对调解的信赖。
当然，由于人民调解是中国特色的调解制度，而国际商事调解是因国际交往而产生的纠纷解决方式，两者在许多方面存在着质的不同。因此，不能将人民调解协议的相关制度直接套用在国际商事和解协议上，对于国际商事和解协议不予执行的情形，我国应当考虑相应的救济措施。
4. 《公约》对我国国际商事和解协议执行的启示
当前我国的商事调解制度正处于初步发展阶段，尚未形成一套统一的、切实可行的制度。国际商事和解协议的执行对各国来说都是一个重要命题，因此，借助此次《公约》出台的契机，我国可以以《公约》为参考，通过立法和其他配套手段完善执行商事和解协议的相关制度，探索出一套既符合国情又紧跟国际趋势的商事调解制度，细化和解协议的认定与执行机制，为国际商事和解协议的执行创造更好的法治环境，以促进争议当事人更多运用调解友好解决争端。
4.1. 加快商事和解协议及其执行方面的立法进程
就目前而言，我国关于商事和解协议及其执行的法律规范较为单薄，主要集中于《民事诉讼法》、《人民调解法》和相关司法文件的部分条款，并且这些都不属于国际商事调解。针对我国商事调解出现的问题，我国在制定和解协议相关立法时可以借鉴《公约》以及《联合国国际贸易法委员会国际商事调解示范法》的相关经验，发挥商事调解的优势。7
首先，在制定商事调解法律时要明晰商事争议的概念以及商事调解的范围，尤其要厘清人民调解与商事调解的关系，使调解机构能够明晰案件类型，将案件快速分类，以尽快解决矛盾。
其次，确定和解协议的执行效力。对于和解协议的审查和执行，我国当前仍要求进行司法确认才赋予协议以强制执行力，但《公约》规定国际商事和解协议在符合《公约》规定的形式要件后即具有执行力。未来我国批准《公约》后，如果对国内的调解不予以司法强制执行力，却对域外的调解大开方便之门，势必会造成相当程度的不公平，进而对我国国内商事调解造成巨大的打击。因此，我国商事调解在对协议可执行性进行立法时，理想的情况应该是无论国内调解还是国际调解所产生的和解协议都应该具有直接执行力，但由于当前我国在立法和实践上都缺乏执行国际商事和解协议的经验，可以考虑借鉴新加坡的立法模式，就商事调解有无强制执行力对国内商事调解与国际商事调解进行分别规定。
最后，尽管中国已经加入《公约》，但要我国立刻出台一套完整的《调解法》以适应《公约》是不现实的，因此，我国可以考虑先行制定一系列的司法解释，使国际商事当事人在直接根据《公约》在我国要求执行和解协议时有更加明确的法律依据，为《公约》在我国的落地提供一定的缓冲，之后在总结案件经验教训的过程中逐步形成立法草案。
4.2. 确定商事调解主管机构，培养专业调解人才队伍
确定国际商事调解主管机构，对和解协议的执行进行严格审查。《公约》规定了和解协议的直接执行措施，同时也规定了拒绝准予救济的情形，被请求执行国可以对和解协议进行一定的审查，以查明协议是否违反公共政策以及该协议是否具备可执行性、和解协议是否具有终局的约束力、协议义务是否尚未履行、对协议义务是否表述清晰且能够被理解 [6]，对不符合这些要求的和解协议，执行地主管机构可以拒绝救济，因而建立明确的审查规则确定审查机关显得尤为重要。国际商事和解协议所涉的纠纷本身可能标的额较大、案情较为复杂，查明和解协议是否可执行以及是否有可拒绝准予救济的情形需要极强的专业性，应当指定专门机构对和解协议进行审查。考虑到《公约》的主要目的是执行和解协议，而在我国负责执行的机构一般是法院的执行庭，由此，和解协议的审查由人民法院负责更为合适。《民事诉讼法》第283条规定，对国外仲裁机构裁决的承认与执行一般由中级人民法院办理。为了更好地管辖案件并提高审查效率，对和解协议的审查和执行也可以交由各地区的中级人民法院负责。鉴于国际商事法庭多元解纷平台的国际性，专业性与权威性，在案件涉及标的额巨大、案情极其复杂的情况下，我国还可以考虑由国际商事法庭对和解协议进行审查和执行。
其次，相比于仲裁和诉讼，调解尚未具备相对完善的程序制度和质证、辩论环节，其执行方式也不具备强制性，在中国加入《公约》后，许多人对未来中国执行《公约》过程中可能出现的欺诈调解表示担忧，如果不对调解员的资质作出统一规定，低素质的调解员可能会勾结一方当事人，进而导致虚假调解，给协议的执行带来障碍。因此应当趁此契机完善我国关于商事调解员的制度，规范队伍。在选任方面，可采取公开招考的方式将高素质、高水平、能力强的具有相关专业背景的人员招募进商事调解队伍，在选拔国际商事调解员时重点考察其实体知识储备，可以借鉴葡萄牙的规定，将调解员所接受的国际商事调解业务培训作为国际商事调解的准入门槛，在通过调解培训课程后由培训机构对调解员作出资格认证；对调解员的资质方面，我国要注重职业伦理培养，明确调解人员的专业素质，设置资格准入门槛；对于履职情况，可制订调解员职业规则，并将职业规则的遵守情况与调解员认证相挂钩，强化规则的约束力，也可以引入监督制度以督促其合法履行职责 [7]。
4.3. 建立不予执行和解协议的救济机制
《公约》列举式规定了不予执行和解协议的情形，在我国尚无对国际商事和解协议立法规定情况下，应当借鉴其内容安排。
对于和解协议在不予执行时如何进行救济的问题，首先，考虑建立内部报核机制。在国际仲裁的司法审查制度中，最高院建立了法院内部报告机制，管辖法院如果认为裁决存在不予执行的理由，在裁定拒绝承认与执行前，必须报请本辖区所属高院进行审查，如果高院与中院一致认为不应执行该裁决，高院应当将其审查意见上报给最高院，待其最终定夺。这种法院内部报告制度是上级法院对下级法院拒绝承认与执行仲裁裁决的监督与救济，约束管辖法院在拒绝承认与执行涉外裁决上的自由裁量权。国际商事和解协议不予执行的救济也可以借鉴仲裁的做法，设立和解协议不予执行的内部报核机制。法院在决定不予执行时逐级报告给上级法院，形成司法系统内部对裁定结果的确认，由审判水平相对更高的法院判断协议执行与否。当然，在审查执行国际商事和解协议的问题上，在内部逐级报告时还可以考虑经高级人民法院审核后上报至国际商事法庭，由国际商事法庭进行审核，利用其独立性和专业性以及对外国调解程序和法律的了解，更好地把握审查的尺度和标准。
其次，虽然国际商事和解协议不能适用《人民调解法》，但仍然可以参考人民调解中对调解协议不予执行的救济。《人民调解法》规定对于法院不予确认的和解协议，当事人只能通过两种途径来最终解决争议，一是继续调解途径，包括变更和解协议和重新达成和解协议；二是针对原争议向人民法院提起诉讼。就第一种方式而言，由于《公约》第5.1条(b)项(三)目规定，“随后被修改”是《公约》项下不予执行的法定抗辩，因此，变更和重新达成协议不适用于国际商事调解领域；第二种方式在国际商事领域相对更具可行性，我国可以规定，当和解协议被不予执行时，当事人可以考虑调解转仲裁、调解转诉讼模式。同时，为了避免当事人之前的努力付之东流，也为了提高司法效率，法院或仲裁庭在对争议进行审查的过程中，对和解协议的事实部分可以适当进行参考采纳。
NOTES
1《新加坡调解公约》第4.1条。
2S.I. Strong, “Beyond International Commercial Arbitration—The Promise of International Commercial Mediation”, (2014) 45 Washington University Journal of Law & Policy 32, p. 10-40.
3Lo, Chang-Fa, “Desirability of a New International Legal Framework for Cross-border Enforcement of Certain Mediated Settlement Agreements”, (2014) 7 Contemporary Asia Arbitration Journal, p. 119-138.
4《最高人民法院关于建立诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》第9条：“没有仲裁协议的当事人申请仲裁委员会对民事纠纷进行调解的，由该仲裁委员会专门设立的调解组织按照公平中立的调解规则进行调解后达成的有民事权利义务内容的调解协议，经双方当事人签字或者盖章后，具有民事合同性质。”在《公约》出台前，国际上对于国际商事和解协议的执行没有统一规定，考虑到各国法律之间的差异，对于和解协议的跨国执行一般由各国国内法进行规制。
5Danny McFadden, “Culture, Business Negotiation and Mediation: Understanding Cultural Difference, Communication Styles and Finding Mutual Understanding”, (2014) 3 Asia Dispute Review, p. 132-136.
6《09意见》第24条：“有下列情形之一的，人民法院不予确认调解协议效力：(一) 违反法律、行政法规强制性规定的；(二) 侵害国家利益、社会公共利益的；(三) 侵害案外人合法权益的；(四) 涉及是否追究当事人刑事责任的；(五) 内容不明确，无法确认和执行的；(六) 调解组织、调解员强迫调解或者有其他严重违反职业道德准则的行为的；(七) 其他情形不应当确认的。”
7《联合国关于调解所产生的国际和解协议公约》，联合国国际贸易法委员会， https://uncitral.un.org/zh/texts/mediation/conventions/international_settlement_agreements，最后访问时间：2020年10月1日。