1. 问题之提出
曾经一度热议的偷换二维码案件并非个别现象，在实践中，不法行为人利用权利外观，使得善意第三人在信赖权利外观的基础上，与行为人缔结交易，最终对行为人履行合同并由此而取得财产的案型已经屡见不鲜。举例以言，行为人通过冒充房屋所有权人的代理人，以房屋所有权人之名义，将其出卖给他人。此时，行为人在利用代理权证书等权利外观的情况下，构成表见代理。在刑法的视野下，假若第三人因为该情形而产生财产损失，则行为人应当被评价为诈骗罪。但是，当牵扯权利外观理论时，似乎引起争议：权利外观(Rechtschein)，系指与真实权利不一致的虚假权利表征，但是，却又能够引起他人合理信赖之作用，因此，又被称为“表见外观”、“权利表象”等；虚假权利地位(具有代理权证书的无权代理人；债权二重让与中未实际获得债权，却因原债权人对债务人之通知而取得表见受领权限的债权买受人；因占有委托而取得占有之无权处分人)是权利外观的典型形态 [1]。当行为人以该虚假权利地位与善意第三人交易时，民法选择将权利外观所表彰的权利视为真实以保护善意第三人。依照该理论，善意第三人将取得原权利人的所有物，原权利人也不能对善意第三人主张该物的追偿权，由此来看第三人似乎并未受有真实的财产损失，其财产从整体上来看并无减少。此时就产生了问题，善意第三人虽然受骗但并未受到实际损害，而原权利人似乎才是事实上的受害人(受有财产损失)，此时究竟应当认定行为人对原权利人构成财产犯罪，还是认定行为人对于善意第三人成立诈骗罪，抑或是对行为人应当数罪并罚？
2. 权利外观理论引入刑法判断的合理性分析
(一) 权利外观理论概述
权利外观理论源于德国，其基于罗马法上的信赖(Fides)，逐步发展成为今天这一有体系的学说；甚至被成文法化(例如《德国民法典》第170条至第172条关于表见代理之规定)。作为一种外观责任，其核心思想是：“行为人对于成文法规、或交易观念上之一定权利、法律关系、其他法律上视为重要要素之外部要件事实为信赖，以致为法律行为时，如其要件事实系由于其信赖保护受不利益之人之协助而成立者，其信赖应受法律之保护。” [2] 即使在并未将权利外观成文化作为一般规定的立法例中，权利外观责任也已经作为解释交易安全与信赖保护的基础理论，无论是司法实践还是通说，均以此作为诸如善意取得、表见代理等制度的有力解释理由 [3]。
由于权利外观原则系在原权利人与善意第三人之间进行权衡，最终选择保护善意第三人，以牺牲原权利人之利益为代价，因而必须遵循严格的基本构成进行判断。根据德国民法教授Florian Faust书中 [4] 所写其主要包含四个构成要件：
1) 行为人具有权利外观。该要件是构成权利外观理论的基础所在，亦是第三人信赖的基础所在。作为一种外观，其实质上并不具有相关权利地位。因此，为了赋予此种外观能够与实际权利相抗衡的可能，应当具有与相关情况更加贴合，并且具有更强的可靠性，能够作为被公民所普遍认可的载体 [5]。权利外观可以分为具有较强公信力的不动产登记簿所记载的房屋信息等，一般有行政部门做出，此类权利外观较易于判断；另一类大多为动产的直接占有，此时公信力则较弱，第三人需要更谨慎进行判断。对于表见代理来说，一般行为人具有已经失效的代理权限凭证，此时客观上具有权利外观。
2) 原权利人具有可归责性。因为权利外观而受有不利的人，在最广泛的意义上对权利外观负有责任。因为通常情况下，只有此种有责性才能使得当事人被追究权利外观具有正当性。换言之，可归责性是解释造成权利外观一方当事人，最终因为外观的存在，而受有法律上不利的正当性依据。因为权利外观系在可归责于一方的情况下产生的，甚至，该方主动造成了让人合理信赖的外观，或者在能够消除外观的情况下不作为，最终导致了对信赖外观的一方的保护 [6]。例如，行为人原本为某公司代理人，而后该代理权限被撤销，某公司未对外告知，此时善意第三人信赖代理人权利外观而与其缔结合同，该公司即具有可归责性。
3) 权利表象与第三人受保护的地位有因果关系。此处需要满足民法上的双重因果关系——条件因果关系(若无则不)与相当因果关系(在社会一般人的视角下能够肯定此种结果)。在权利表象与第三人受保护的地位不具有因果关系的情形下，例如，当被代理人外部授予代理权，而于内部撤回，此时代理人虽有代理权外观，但代理人并未以本人名义处分，而径自以自己名义处分时，构成无权处分，相对人不可主张表见代理之保护。
4) 第三人系善意。民法选择保护的仅为善意第三人的合理信赖，若第三人为恶意则不值得保护，也不可能为其牺牲原权利人的利益。善意第三人对权利外观的信赖应当是合理的，对权利外观已经处于脱离权利真实所在的状态并非明知，亦无过失。对第三人善意与否可以根据一些外部因素进行判断，如《民法典》对于善意取得所规定的，第三人应当支付合理的价款，在特定的场所进行交易等，若交易价格明显低于市场价格或者在一些黑市进行交易，那么就难以认定第三人系善意。此外，行为人应当对权利外观进行一定程度地鉴别，如查看登记簿、授权书，如此才能认为其合理信赖没有重大过失。第三人仅附有适当的审查义务，而不能对其做出过分严苛的要求，否则将会为法律交往带来沉重的负担，不利于发挥适用代理人等制度可能带来的优势作用。
(二) 权利外观理论的刑民关系争议
在厘清权利外观理论的基本构造之后，可以看出其与刑法中一些财产犯罪必然会产生一定牵连，此时究竟是否要采纳权利外观理论得出的结论进而影响刑法的判断？对此，我国学界存在肯定说与否定说两种观点。
认为应当赞同民法上权利外观而影响刑法判断的学者 [7]，其基本考量是法秩序的整体性与统一性：当满足民法上表见责任的构成要件时，由于相对人并不会因此而受有不利，将在刑法要件构成上阻却行为人的行为构成犯罪(例如诈骗罪)。此时，处罚应当调转方向，考虑因行为人之行为而真正受有损害的人(例如被代理人，被无权处分其物之人) [8]。民法旨在处理平等主体之间财产上的权利义务关系，以维持利益分配之平衡；而刑法则旨在惩罚侵犯财产的犯罪行为，以预防犯罪行为再次发生。刑法作为一种保障法，是为了作为私法典范的民法总，权利的分配以及归属的内容受有保护，巩固私人所有权制度。财产制度只有在刑法与民法的二者共同促进下，才能实现其功能。因此，从体系化的视野来看，刑法不能脱离民法而存在，作为其保护的对象，刑法甚至在一定意义上必然以民法作为前置考察对象，进而判断归罪可能 [9]。采用整体财产说的观点来看待第三人的财产损失问题，亦即仅有第三人基于错误认识实施交付行为还不足以认定，还需要判断其在交易前后从整体上看财产是否有减少。在这种观点之下，由于善意第三人基于善意取得或者表见代理等制度已经达成了其交易目的，从整体上看其并未受有财产损失，因而该善意第三人不应当作为诈骗罪的被害人，也就阻却了诈骗罪的成立。
对于以上观点，学界提出了诸多质疑，主要都是纠结于第三人是否基于诈骗行为而遭受了财产损失、刑法中犯罪行为定型性问题等。否定说的观点最初受日本学界影响，其认为，关键在于被骗人之交易目的是否实现，因为，即便在行为人对前者实施相当给付时，于目的未能实现的情况，财产损失也会发生。在这之后，有日本学者诈骗罪的保护法益应当由被害人的财产权转化为“不基于(因被提供了错误信息而形成的)有瑕疵的动机而处分财产的权利” [10]。但这与我国的立法与理论并不兼容，因而不能采取这一处理模式。此外，德国早期观点也认为，虽然第三人通过善意取得，获得财产所有权，但该权利有使第三人陷入民事诉讼的风险，第三人遭受财产损失 [5]。因而第三人获得的“有瑕疵”的财产，仍然可以认为其受有财产损失。其次，抛开第三人是否遭受财产损失以及财产损失与诈骗罪的关联等问题之后，如果允许权利外观理论影响刑法的判断，可能会导致同一性质的行为认定为不同的犯罪。例如，在第三人可善意取得的情况下，就否认行为人的欺骗行为构成诈骗犯罪；而在不可善意取得时，则肯认诈骗犯罪的成立。如此一来，刑法上的定性随着民法认定而转变，刑法上的犯罪行为定型性受到严重侵蚀。当行为人的骗术越高明，权利外观越真实，善意第三人的信赖程度越高，就越有可能符合善意取得或者表见代理，此种情况下阻却行为人诈骗罪的成立显然不合理。最后从程序上看，是否能够符合权利外观构成要件(成立表见代理或善意取得)需要经过民事诉讼程序来认定，在判决做出之前结果是未知的、不确定的，这种以民事结论反推犯罪性质的论证不具有逻辑正确性 [11]。
笔者赞成否定说的观点，权利外观理论不应当成为财产犯罪的评价要素。首先，刑法对犯罪行为做出评价所依据的是犯罪人的行为及其所导致的结果，也就是刑法的评价时点以损害发生为终结，而民法权利外观理论的判断时点损害发生之后，再对该损害进行衡量、分配损害的承担，可见刑法与民法对这一问题的认定虽有部分重叠但侧重点并不相同。“民法中的权利归属是刑法认定犯罪的前提” [8]，这可以说是否定说最难以回应的理由，但基于笔者上述分析由于两者侧重点不同自然不必遵循这一前提，此问题也就迎刃而解。其次，若依据权利外观理论进行分析，将原权利人作为被害人，可能会在某些案件中产生处罚漏洞。当行为人对原权利人完全没有实施实行行为而仅对善意第三人实施了欺骗行为时，符合权利外观理论，阻却诈骗罪的成立，只能对原权利人成立相应的财产犯罪，但是由于缺乏实行行为以及主观要件而难以认定行为人构成犯罪。例如，在迟诚诈骗案1中，迟诚原为沈阳市某公司员工，可以在该公司授权下出租足球场地，后被公司开除。迟诚在明知其被开除的情况下，仍然向被害人侯某谎称可以为侯某的球队提供足球场作为比赛场地，侯某信以为真，并以每场比赛3000元价格，分多次向迟诚支付20场比赛的场地费及发票税点共计人民币65,240元。迟诚为侯某安排两场比赛后便不再提供场地，其余钱款用于偿还其他欠款。在本案中，并未提及迟诚是否出示代理权限凭证，但其切实为侯某安排两次场地，使侯某对其代理权信以为真并不存在过失，可以认定为善意第三人，迟诚利用其原来工作身份骗取被害人场地费，符合权利外观理论构成要件，最终损失由迟诚原公司承担。如果此时，将刑法中的被害人认定为该公司，那么显然欠缺实行行为，并且迟诚的主观意图系骗取侯某租借场地的费用，而非公司的资金，此时无法认定迟诚构成(职务)侵占罪，又由于权利外观而阻却对善意第三人构成诈骗罪，那么对于迟诚将出现无法定罪的局面。最后，肯定说的观点对法秩序一致性原理的理解过于片面，民法与刑法应当站在同一条线上，面对同一事实分别进行评价，但这种评价的价值取向应当是一致的。“当一个案件同时包含刑民两种法律关系，且是一种横向并列关系时，这是一种‘桥归桥、路归路’的事实，它们必然要接受两种不同的法律规范评价。” [12]
3. 涉及权利外观理论的典型案例及其刑法分析
基于前文合理性分析可以得出，权利外观理论不应当纳入刑法评价的要素之中，对财产损失以及被害人的认定围绕在行为人与善意第三人之间。在司法实践中，涉及权利外观理论的案件主要发生在善意取得与表见代理当中，因而以下分为两类进行分析。
1) 涉及善意取得的案件
在物权归属问题上，善意取得是物权法中最典型的表见责任。由无权处分辅之以权利外观所发生的权利变动，具有重要的实践意义。所谓无权处分是指，非为财产所有权人或未取得权利人授权，却以自己名义对该项财产进行法律上处分 [13] [14]。为了平衡在真实权利人与相对人善意信赖权利外观之间的利益冲突，善意取得制度被大多数国家所接受。在中国法的语境下，善意取得由完成公示(动产之交付与不动产之登记)，对处分权系善意，以及支付价款三项要件构成。当满足以上先决条件时，受让人取得所有权。2司法实践中最典型的且争议最大的即为租车抵押案，行为模型为行为人利用虚假信息在租车行租赁汽车后，再将该汽车抵押给借款公司。此类案件涉及两个行为(租赁车辆行为和抵押车辆行为)以及三个相关人(原权利人、行为人以及善意第三人)，一般来说，前行为构成相应的财产犯罪并无争议，争议焦点集中在后行为构成善意取得时，是否阻却对对善意第三人构成诈骗罪，若构成诈骗罪是否应数罪并罚？
若利用权利外观理论来看该案件，行为人并不构成诈骗罪。理由在于，在抵押担保关系真实存在的情况下，尽管借款人实施了诈骗行为，但是，当相对人构成善意取得时，仍然能够取得抵押权。因此，在诈骗罪的构成要件上，由于第三人发放借款并非是基于错误认识而做出处分行为，而是为其商业利益之实现，所实施的民事法律行为。此时，作为，诈骗罪所要求的处分行为不存在，并且，在相对人行为与行为人之欺骗行为之间，亦不存在因果关系。其次，善意第三人客观上并未遭受财产损失，其通过善意取得制度取得了该汽车的担保物权，从而认为真正遭受损失的只有原权利人亦即汽车租赁公司。在实践中，也有此类涉及善意取得的案例采取上述观点依据实际损失的最终承担者来判断被害人究竟是谁。被告人滕某系某房产公司员工在将房屋卖给李某后，伪造李某的更名申请承诺书，通过隐瞒、欺骗的方式又将房屋重复卖给郭某。原审法院认为被害人系郭某，而再审法院认为郭某出于对滕某身份的信任(签约地点在售楼处)而签订合同并给付房款，已尽到一个买受人应尽到的注意义务，且没有证据显示郭某购买房屋时主观存在“恶意”。同时郭某支付了合理的价格，该房屋已登记在郭某名下，郭某构成善意取得，从而取得涉案房屋的所有权。虽郭某因被欺骗而支付了购房款，但因没有实际损失，不宜认定为本案的被害人。李某支付了购房款，因原审被告人滕某的欺骗而失去了涉案房屋的控制权，最终丧失了涉案房屋的所有权，是最后损失的承担者，应是本案的实际被害人。3而从主张有罪说的观点来看，行为人设有真实担保第三人没有认识错误的观点并不妥当，因为行为人履行合同的真实意愿与履行能力属于重要事项，即便设有真实担保，若是在担保物价值减损、不能足额清偿时，行为人不具有履行意愿与履行能力将会严重影响第三人权利的实现，在此种情况下难以认定第三人没有被欺骗。认为善意第三人遭受了财产损失是因为承担了卷入诉讼纠纷的风险4的观点虽然站不住脚，但是抛开民法依据善意取得在两者之前的利益分配来看，善意第三人在错误相信了行为人交付了钱款之后并未获得相应的对价，因而还是可以认为善意第三人在刑法的判断中系受有损失的被害人。在行为人对善意第三人亦构成诈骗罪时，笔者认为应当数罪并罚，前后两行为虽然触犯同种罪名，但两者之间不具有通常上的牵连关系，因而无法构成牵连犯；两行为之间相对独立又侵犯不同法益，故应当数罪并罚避免遗漏评价。
2) 涉及表见代理的案件
表见代理同样可以由权利外观制度加以解释。其与善意取得一样，是在真实权利基础不存在的情况下，于被代理人与相对人之间的保护衡量。当代理人无代理权(可能超越代理权或代理权到期)，却具有得以证明其具有代理权外观时，例如通过代理权授权证书，或者被代理人在外部授予代理权，却内部撤回时，善意第三人足以相信无权代理人系有权代理，同时，此种权利外观的产生，系被代理人之过错，因此，足以有理由苛责被代理人，而保护善意信赖的相对人。
关于表见代理，刑法学界的讨论重心，主要是行为人究竟是对被代理人，还是对善意相对人构成财产诈骗犯罪。一般对于表见代理案件并不存在罪数问题。例如，伍某利用其在某公司担任销售顾问的身份，自购收据单，偷盖销售部公章，隐瞒其没有收款职权的真相，先后收取客户陆某1、覃某1、郑某1等九人的购车定金、首付款、尾款等购车款项合共642,900元并占为己有，全部用于其网络赌博和生活花销。5对于该案的定性，存在诈骗罪与职务侵占罪之争，一审法院认定伍某利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，构成职务侵占罪；而二审法院认为伍某作为某公司的销售顾问，不具有收取汽车销售款的工作职责与权限，不存在经手、经办汽车销售款的工作便利，其收取客户款项的行为已超出了其正常职务范围，且其收取的款项未进入某公司账户，侵害购车客户的财产权，对其借用工作便利条件以虚构事实、隐瞒真相方式骗取他人财物的行为应定性为诈骗罪。可见，二审法院所持观点系表见代理人对第三人虚构事实，隐瞒真相，使其误认为代理权存在，从而交付财物，构成诈骗罪，至于是否成立表见代理，仅涉及实际损失和民事责任的承担，不属于刑法的评价范围。笔者也赞同对伍某行为应当认定为诈骗罪。
首先，受骗之第三人已经陷入认识错误。有学者认为，当被代理人雇佣表见代理人，后者因此在被代理人公司中担任一定职务时，第三人基于对该表见代理人所任职务的信赖，以及对被代理人公司的信用能力及履行能力的信任，而交付财务，因此并未陷入认识错误 [8]。但是，恰恰是因为被告伍某不享有代理权，质言之，在无代理权而构成表见代理的情况下，使得多名被害人相信其具有代理权，从而在此错误信赖的情况下，交付财务，因而有必要认定陆某1等九名第三人被骗。
其次，第三人之财货受有损失。作为民法上典型权利外观责任的表见代理，刑法对其考察的重心，应当是，相对人(受骗人)是否能够因表见代理行为而获得给付。《民法典》第172条规定，“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效”。代理行为有效并非代理行为本身有效，而是指该代理行为产生的后果有效，即表见代理行为并非直接转化为有权代理，而是表见代理发生与有权代理一样的效果。表见代理人与第三人之间的行为不因权利外观变为有权代理，第三人之所以取得财产权，并非从表见代理人处继受，而是根据民法规定，强行要求被代理人承担责任。因此，在刑法看来，当第三人履行合同义务(交付财物)时，并没有从表见代理人处取得相应对价(而要等到嗣后由被代理人承担责任)，存在财产损失。
4. 结语
财产犯罪与权利外观理论的刑民关系背后其实是刑法在评价财产犯罪行为时需要在多大程度上遵循民法所规定的各项财产制度。事实上，对于民法中所规定的权利归属，刑法不可能做到完全遵从，也不能够全然否定。尽管权利外观理论在民法中能够很好地维护交易秩序、保护信赖利益，刑法也并非必然要采取该理论；赞同将权力外观理论作为刑法评价要素的观点，将法秩序统一性原理推向了一个极端，全盘吸收民法的评判标准来判定犯罪行为的方法并不可取。刑法应当对民法规定背后的原理与精神进行深入分析，了解刑民之间的差异之处，准确定位刑民关系，才能判断特定的民事法律后果是否能够对犯罪认定产生效力，才能更好地实现刑民之间的良性互动，以维护法秩序的统一。
NOTES
1辽宁省沈阳市沈河区人民法院(2020)辽0103刑初617号。
2《民法典》第311条规定：无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：(一) 受让人受让该不动产或者动产时是善意；(二) 以合理的价格转让；(三) 转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依据前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求损害赔偿。当事人善意取得其他物权的，参照适用前两款规定。
3吉林省镇赉县人民法院(2020)吉0821刑再1号。
4由于在善意取得的诉讼中，必须由真实权利人证明第三人并非善意取得，这一证明难度极大，第三人陷入诉讼纠纷的危险抽象且低微，没有造成损失的具体风险。
5广东省江门市中级人民法院(2020)粤07刑终298号。