1. 引言
送达是民事诉讼中的一项基础性诉讼制度，是法院一项根本的诉讼活动，贯穿诉讼的始终。在七种送达方式中，电子送达作为破除送达时间长的利剑 [1]，不再止步于送达方式电子化阶段，尤其在在线诉讼日益发展的时代，其内涵愈加丰富，适用范围也不断扩大，不再将判决书、裁定书、调解书排除在外，已成为一种具有独立地位的送达方式，区别于其他传统送达方式中网络科技的运用，例如用电话通知的方式直接送达、借助网络平台的公告送达。在在线诉讼场域下，电子送达规范日趋完善。尤其三家互联网法院探索出的电子送达新规范被《最高人民法院关于互联网法院审理案件若干问题的规定》吸收确认，被《民事诉讼程序繁简分流改革试点实施办法》试点总结，被2021年5月18日最新通过的《人民法院在线诉讼规则》全国推广，电子送达扩大化运用是不可逆转的趋势。面对技术对电子送达的革新，一方面，电子送达的新发展亟需传统送达内在机理的支撑与回应，为电子送达具体规则的突破寻求正当化基础；另一方面，也要为电子送达的新模式匹配相应的生效标准，确保电子送达的有效性，实现电子送达的立法初衷。
2. 电子送达模式类型化研究
对互联网法院电子送达模式的类型化研究，有助于更加综合、直观地把握互联网法院电子送达新兴的多样表现形态。类型化方法的第一步就是依据一定的标准对欲类型化的“抽象事物”具体分类，而这一步要求以最适合的标准来进行分类，否则就会影响类型化的后续程序 [2]。
从传统送达体系看，《民事诉讼法》对七种送达程序的基本条文表述结构为“适用条件+送达方式+送达日期确认方式”，而为了给以后电子送达的发展留有空间，在电子送达方式上的条文相较其他送达方式就更倾向于基本原则性概括式表述结构，如以能够“确认受送达人能够收悉”的方式 [3]。而受送达人明示同意是传统民诉法电子送达规定的适用前提，《民事诉讼法司法解释》第136条还以送达地址确认书的形式作为客观证据来固定受送达人的明示同意的意思表示。
随着即时通讯工具和各种网络平台的发展，电子送达所借助的送达载体越来越多样化，换言之，电子送达的送达方式随着时代的发展而不断丰富，更多的是受科技的影响和科技问题。一部分电子送达的研究多关注技术问题，然而更重要的是考虑电子送达服务于诉讼实践的价值功能，而无须在细节上考虑对电子形式的选择如何影响具体的诉讼进程 [4]。因此，本文的研究内容更加聚焦在传统立法中的“适用条件”和“送达日期确认方式”两项主要的法律问题。故，本文在借鉴传统立法逻辑的基础上，结合传统立法对电子送达的概括性规定，以“同意的确认方式 + 送达生效标准”为切入标准点对线上诉讼相较传统有所突破发展的电子送达模式细化归类。打破一贯“同意”全有全无的逻辑，灵活以当事人对电子送达的态度区别“同意”的程度，从而依据各种模式对传统电子送达明示同意要件的突破程度分为诉前约定送达与事中主动提供电子送达地址、不可推翻的视为送达、可推翻的推定送达。
2.1. 诉前约定送达与事中主动提供电子送达地址
从《关于进一步推进案件繁简分流优化司法资源配置的若干意见》中诉前约定送达地址的以诉中填写送达地址确认书确认的规定，到重庆市阿里巴巴小额贷款有限公司诉陈壮群小额借款合同纠纷案涉互联网典型案例1号确立具体明确的诉前约定可以直接适用，无需重新征求受送达人的同意的规则，再到《人民法院在线诉讼规则》中诉前约定适用电子送达可直接确定为“同意”的普遍适用在线诉讼的规定，在诉前送达约定效力逐渐被认可的过程中，其发展到可以直接适用，具有相当于《送达地址确认书》的效力，成为电子送达“确认同意”的一种情形，这与以送达地址确认书确认同意的传统电子送达模式所能达到的实际效果是同等的。“诉前约定送达确认同意”的模式相较于传统的诉中由法院征求受送达人同意，将同意的主观要件认定时间扩展前移到诉前阶段，变法院征求同意为当事人自主约定适用。该模式对明示同意要件的突破只停留在时间段的变化上，并未从本质上突破明示同意要件，甚至因当事人的主动参与相较传统电子送达更具当事人主义色彩。
而根据《人民法院在线诉讼规则》第29条，受送达人在提交的起诉状、上诉状、申请书、答辩状中主动提供用于接收送达的电子地址，可以确定受送达人同意电子送达。事中主动提供电子送达地址模式对明示同意要件的新发展在于以文书中的电子送达地址主动提供形式替换送达地址确认，限于明示同意确认方式的变化。诉前约定送达和事中主动提供电子送达地址只是受送达人明示同意电子送达的意思表示的不同形式，当事人既可以选择适用，也可一并适用。
2.2. 不可推翻的视为送达
在受送达人未明确表示不同意的情形下，以受送达人回复收悉或根据送达内容作出相应的诉讼行为时，视为同意电子送达，且完成有效送达。在这种情况下，虽未取得受送达人的明确同意就开始电子送达，但受送达人以送达后回复收悉或参与诉讼的积极行为补足了未取得受送达人事前同意的程序瑕疵。不仅如此，送达也会因受送达人主动回复收悉、积极参与诉讼的行为被当然认定为有效送达，这种事后认可行为所产生的视为同意、视为有效送达为不可推翻的推定。该种情形是依据受送达人接收送达后的行为表征来事实推定在未取得同意的受送达人已知悉阅读送达的诉讼文书内容，也可以达到传统以送达地址确认书确认同意的同等功能。该模式对明示同意要件的突破较大，直接以行为表示默示同意电子送达，改变了明示同意规则。该模式是在当事人未主动提供或确认电子送达地址的情形下适用，与诉前约定送达、事中主动提供电子送达地址模式在适用上是递进关系，即在无明示同意的基础上，以事后行为推定同意。
2.3. 可推翻的推定送达
根据《规定》第17条第2款第二项，受送达人的媒介系统反馈受送达人已阅知，或者有其他证据可以证明受送达人已经收悉的，推定完成有效送达，但受送达人能够证明存在媒介系统错误、送达地址非本人所有或者使用、非本人阅知等未收悉送达内容的情形除外。而最新的《人民法院在线诉讼规则》第31条第2款第二项把“送达地址非本人所有或者使用”中的“所有”二字删除，扩大了在线诉讼电子送达地址的范围，逻辑更加严谨，因为存在所有者和使用者分离的可能性，“送达地址非本人所有”并不能当然完全排除受送达人自己未曾使用过该电子送达地址知悉送达内容的可能性。
另外，通过技术反馈手段或者其他证据推定完成送达，这是一种可推翻的推定，因为现在技术或者区块链证据并不能确保受送达主体与电子地址送达文书收悉主体的一致性，也不能完全排除系统出错的可能性事件对送达的影响，因此也要给予受送达人异议权，以保障送达的正当性和有效性。
可推翻的推定送达已经完全舍弃电子送达的明示同意要件，取而代之以客观证据证明已完成有效电子送达。这在某种程度上剥夺了受送达人的程序选择权，对知悉权的损害可能性越大。与前两种模式是递进关系，即在不存在前两种模式的情形下适用可推翻的推定送达。
3. 电子送达新发展的正当性回应
在互联网时代，司法领域电子送达的高效便民价值得以体现，减轻了法院和当事人的时间成本负担，成为了公众“触达司法”的重要手段。互联网法院作为电子送达方式的试验田，一直在不断细化探索以“能够确认其收悉的方式”送达、受送达人“同意”等基本原则性概括规定下的多种表现样态，并不仅仅停留在电子诉讼改革之初的送达方式电子化阶段，只围绕《民事诉讼法》对于电子送达规定中的“等”字进行扩大解释，拓宽除传真以及电子邮件以外的电子送达方式 [5]。而种种处于摸索阶段的改革方案亟须民事诉讼法学者们在学理上进行缜密的论证并作出理性的选择 [6]。根据功能等价原理，上文四种送达方式均能达到传统以送达地址确认书确认同意的送达效果，但是电子送达的新发展却亟需得到正当性回应和理论支撑。
3.1. 传统电子送达视野下对电子送达新发展的回应
3.1.1. 突破明示同意要件的正当性回应
《民事诉讼法》之所以规定适用电子送达须以经受送达人同意为前提，是出于内在的保证送达对象的准确性和外在的保护电子信息设备弱势群体需求的双重考虑。一方面，从内在因素考虑，送达的目的在于达，保证送达的有效性的第一步便是确认送达对象的准确性，若未经受送达人同意则难以证明所送达对象的准确性 [7]。另一方面，民诉法修改仍保留了主观同意要件，是基于保护不懂得、不熟悉电子信息设备操作甚至没有电子信息设备的当事人，不会给以上电子信息设备弱势群体增加不必要的负担 [8]。而在技术可以准确确定送达对象、电子信息设备弱势群体范围逐渐缩小的时代背景下，受送达人同意要件的突破便具有了可行性和合理性。如手机短信结合电信实名制能够解决虚拟送达下当事人身份确认和送达效果核验难的问题 [9]，也有学者在论证已实名制的微信、支付宝作为电子送达接受端的可行性 [10]。而截止2020年12月，我国网民规模为9.89亿，互联网普及率达到70.4%，互联网的高速发展使电子送达技术愈加成熟的同时又普及了网络设备，电子送达的客观现实基础已发生巨大改变，扩展电子送达的范围、突破主观同意成为必然。
3.1.2. 到达主义的修正与丰富
传统电子送达采取到达主义生效标准，即以法院系统显示成功发送到受送达人系统的日期为准，这种生效标准的缺陷在于无法实质确定当事人是否对诉讼程序知情，可能导致当事人只是形式上被电子送达的风险 [11]，从而损害当事人知悉权，使其承担不利后果。尽管存在此种缺陷，传统电子送达仍坚持采取严格的到达主义生效标准，不仅出于以电子送达方式提高送达效率的立法目的考量，更主要在于到达主义生效标准以明示“同意”的要件为适用前提。在我国长期的职权主义背景下，法院的“全责性”送达成为司法常态，而电子送达赋予了受送达人一定范围的程序选择权，即受送达人有选择是否同意适用电子送达的权利。根据权利与义务一致的原理，一旦明示同意电子送达，行使了是否同意送达的程序选择权后，就会被课以及时、定期、审慎查看特定电子账户的责任 [12]。在受送达人同意的前提下，非因客观原因导致未能及时知悉送达文书的风险由受送达人自我承担，不能以不知情为抗辩理由。因为受送达人是否同意选用电子送达方式，其实质是对自己是否有能力接收电子送达自我评价后得出的选择 [11]，一旦选择了就需要承担自我责任。明示同意要件作为传统电子送达的高门槛要求，可筛选出一批有能力接受、偏好电子送达的受送达人，加之电子送达本身所依靠的载体使其具有瞬时性，采到达主义生效标准具备正当性。
电子送达生效标准的高低因同意要件不同程度的突破而变化，互相影响。第一，诉前约定与事中主动提供电子送达地址对明示同意主观要件的突破很小，只是形式的变化，因此法律规定采取和传统电子送达一样的到达生效标准。其中，《民事诉讼法司法解释》第135条规定，“受送达人证明到达其特定系统的日期与人民法院对应系统显示发送成功的日期不一致的”，以受送达人证明到达其特定系统的日期为准，是允许以反证予以推翻的推定到达。之所以规定不一致的例外情形，主要是出于无法完全信赖电子信息传输过程中的稳定性、安全性的考量，这也是电子送达高度依赖技术的本质特征所决定的。第二，不可推翻的视为送达以事后的回复收悉和相应的诉讼行为直接核定了送达效果，直接被视为完成有效送达。第三，可推翻的推定送达因其直接跳过受送达人明示同意环节，在证据无法充分确定受送达人知悉的情形下，应采取更靠近阅读主义的收悉生效标准。详见下图1：
Figure 1. The relationship between the consent requirement and the validation criteria
图1. “同意”要件与生效标准间的关系
3.2. 整个送达体系下对电子送达新发展的回应
3.2.1. 回归送达的目的、功能
虽然电子送达高效便民，但立法者清楚地知道，形式的目的不能脱离被保护的利益而被看待 [13]，即电子文书的电子送达程序设计目的不能脱离被保护的受送达人的知悉权、辩论权。送达的功能不应仅仅以法院的视角定位为保障诉讼顺利进行，而应以保障“与程序的结果有利害关系或者可能因该结果而蒙受不利影响的人，都有权参加该程序并得到提出有利于自己主张和证据以及反驳对方提出之主张和证据的机会”这一“正当程序”为价值取向 [14]。可推翻的推定送达中的异议权便保障了受送达人提出反驳送达有效的意见和证据的权利，具有程序正当性。有效送达主要依赖于送达对象的准确性、送达过程的安全性、送达主体的权威性。通过前文分析可知，在电子送达不受主观同意要件的束缚下，以事后不可否认的事实行为、技术反馈证据+异议权保障实现了送达的根本目的，即保障受送达人收悉文书。而电子送达全程留痕性和可追溯性，以及大数据检索技术的中立性使得送达错误的问责性加强，更大地保障诉讼机会平等。电子送达的新发展与传统送达机理如出一辙，实现效益的同时并未减损程序保障，也实现了传统书面法律交往程序保障的功能 [4]，具有程序正当性。
3.2.2. 具体适用规则中的一般机理回归
在我国长期职权主义送达司法实践中，受送达人无法在所有送达方式中自由选择，不仅有司法实践惯例约束1，还有立法上的限制，如公告送达兜底、直接送达有困难继而适用委托或邮寄送达。送达方式的顺序安排体现了法院以直接送达为先，间接送达为辅。而对于电子送达中的新发展，诉前约定送达、事中主动提供电子送达地址两类模式可以达到直接送达的效果，故适用顺位在先；不可推翻的视为送达为事实送达，是在未取得事先同意的情况下送的，虽然也产生直接送达的效果，但以适用前提排序亦如此；可推翻的推定送达是在无法确认有效送达地址时采取的送达模式，与直接送达不成以受送达人的户籍地邮寄送达同理，只不过是将实际的户籍地替换成具有相同功能的虚拟网上常用送达地址。
一般送达以送达回证上的签收日期为送达日期。面对受送达人拒绝接受送达文书，一般采取留置送达并拍照、录像记录送达过程。而在无法确认电子送达有效地址时，可推翻的推定送达也是在通过大数据找寻常用电子送达地址后确认有效送达地址，以证据留存，全程留痕的方式证明有效送达。对于恶意逃避送达、拒绝送达，都是以客观事实证据证明有效送达。
4. 诉前约定送达和事中主动提供电子送达地址的生效标准
4.1. 诉前送达约定法律效力模糊
诉前约定送达条款属于双方当事人意思自治的表示，诉前约定送达地址这个诉讼契约对诉讼程序的影响是直接的还是间接的？没有违反送达约定救济条款的诉讼契约，法院对诉前约定送达地址是否负有审查义务？如果有，负有形式审查还是实质审查的义务？审查的范围如何确定：号码存在、审查约定的送达地址是受送达人本人使用、活跃性与相关性审查？如果在地址事实变更且诉讼人又不回应时向约定地址送达可否推定送达？当事人诉前同意电子送达，诉中又明确反对电子送达，是否需要受送达的当事人有正当理由，如何处理诉前诉中的意思表示不一致问题。在这一系列具体表象问题背后隐藏的本质问题其实是法院与当事人之间送达的风险分担没有形成完整的规则体系，当事人程序利益的保护与法院转嫁责任风险的边界模糊；当事人意思自治与国家权力之间的界限不清 [15]。
对于诉前约定电子送达地址、诉中反悔，反悔是否有效的问题，本人认为依据法无禁止即自由，要充分尊重受送达人的意思自治，若明确违反诉前约定依据诚实信用原则，反悔无效；若无具体约定反悔有效。其理由在于：
其一，电子送达对概括同意的突破。传统民诉法电子送达采取明示同意、概括同意，其中重要的逻辑就在于取得受送达人的明示同意后，将明示同意的效力延续到整个诉讼过程。但是默示同意规则，缺乏当事人明示同意的意思表示，不能一概再使用概括同意，否则就会有损受送达人的程序权益。而诉前约定、文书主动提供接受电子送达的电子送达地址都曾有明示同意的意思表示，法院已将送达职权下放给受送达人，是否将该意思表示延续到整个诉讼过程要依据受送达人的意思表示，如诉前无明确约定是否延续或诉中无明确表示不同意电子送达，可视为概括同意。但是不可推翻的视为送达与可推翻的推定送达其默示同意的效力，性质上只是对每次送达的个别同意，允许在有效电子送达后明确提出不同意电子送达的主张，但若之后的诉讼进程中没有明确反对电子送达，法院可以继续默认电子送达。
其二，诚实信用原则的制约。在明确约定电子送达适用诉讼全程的前提下，可以类比在线诉讼同意原则，即一旦选择电子诉讼则应审慎参与，若恣意转换诉讼方式给对方当事人造成损害，应承担不利后果 [16]。诉讼契约系以产生诉讼上的程序形成效果为目的 [17]，再加之对诉前约定送达的法定认可，受送达人更不可以随意反悔，除非有正当理由，否则就有违诚实信用原则，也违背了双方当事人的合理预期，增加了对方的成本，也浪费了大量的司法资源 [18]。
至于法院对诉前约定送达地址的审查范围问题，法院向约定的电子送达地址送达时，电子地址存在是电子送达的前提，法院的形式审查范围也仅限于此。只要该诉前约定是在双方当事人意思自治，不违反处分原则的前提下签订的，诉前约定送达的双方当事人应对违反送达约定的责任、救济渠道及地址变更后的报告义务作详细约定，否则自担风险自担责任。这样既可以倒逼当事人对诉前送达约定作更详细细致的约定，细化权利义务，也符合我国向当事人主义的转型发展方向。至于诉讼契约化的边界问题,只要订立的诉讼契约不违反处分原则、辩论主义及法律强制性规范，没有损害公共利益 [19]，就是合法有效的，法院就应该尊重当事人的意思自治。
4.2. 事中主动提供电子送达地址用于联系或送达的界分
“事中主动提供电子送达地址”在运用中可能存在被滥用的风险。提交文书一般都会填写电话号码，但是受送达人如果未在文书中写明该地址可用于电子送达，则不能直接认定为受送达人同意电子送达。此时，对于事中行为表示，即在起诉状、答辩状、申请书、上诉状中提供了相关电子地址，但未明确是否用于接受电子送达，一般应向当事人作进一步确认，明确该地址用途和功能是用于联系还是接受送达。虽然互联网法院在受送达人拒绝、逃避、妨害送达时，会直接向可以联系到送达人的地址送达，用于联系和用于接受送达的地址的边界逐渐模糊，但是模糊的前提是有拒绝、逃避、妨害等不主动配合送达的行为，若受送达人没有这些行为，不宜直接默认受送达人同意电子送达。
5. 可推翻的推定送达生效标准
5.1. 收悉标准不明
收悉主义依赖于受送达人的知道、收悉，标准具有不确定性。收悉标准该限于何种程度？是限于知道诉讼文书名称抑或是知道文书具体内容？首先，明确收悉主义的标准。收悉主义不等同于阅读主义，并不要求受送达人知道了解具体内容。而最高标准的阅读主义通常要依赖受送达人的主动阅读行为，与电子送达的高效便民理念不相符合。就如邮寄送达一样，受送达人只需收到诉讼文书，知道法院所寄送文书的名称即可，不必知道具体内容。这样法院即使在没有收到回复收悉、系统反馈的情形下也可以依据即时通信软件进行的送达，依据当事人上线与否的状态分析等情况，使用公证、区块链等方式，对送达情况、地址活跃状态情况进行存证，以此推定受送达人收悉 [20]。通过建立只需收到和知道寄送文书的名称的收悉主义，可以确定做出相应诉讼行为的送达日期，增强收悉主义标准的客观性和确定性。
5.2. 受送达人的异议权不足
在对被告初次送达程序中出现媒介系统错误等例外情形，被告甚至无从知道自己被起诉了，何来行使所谓的程序异议权呢？一旦系统反馈已阅知，法院视为送达成功，被告没有行使程序异议权的可能性，程序异议权丧失，诉讼行为程序瑕疵被法院认为“治愈”。但实际上在当事人尤其是被告的首次送达中，直接适用可推翻的系统反馈或其他证据证明收悉推定送达的模式，如若不能百分之一百保障送达对象的精确性，将会极大地损害受送达人的实体和程序利益。故，必须在对被告的初次送达中保障被告行使异议权的可能性。更有学者质疑“以当事人一年内进行民事活动经常使用的地址为送达地址”的正当性，因为当事人对该地址没有预见可能性 [21]。
至于具体保障被告的异议权措施，首先要具体化送达异议权的救济程序，在受送达人异议权成功后法院要依据当事人的选择是否继续适用电子送达还是选用其它方式，在电子送达出错的情况下尊重当事人对送达的处分权，以保障程序的正当性。其次，可以通过大数据一键集约化送达，尽用科技手段的力量保障受送达人对常用地址送达的知悉可能性，以完善的异议权制度和高标准的收悉主义保障受送达人的程序知情权。而德、日、法、美四国的送达地点只要可以遇见受送达人，无论在何地都可以实施送达 [22]，这也为我国常用电子地址送达提供了域外实践经验支撑。最后，可以在法院内部设立专门负责监督送达的内部办公室，健全法院的内部监督机制，同时，受送达人可以向该办公室申诉，增加受送达人电子送达异议权救济渠道。
6. 不可推翻的视为送达生效标准
6.1. 具体送达日期不明
虽然回复收悉的行为可以直接确定受送达人回复发出之日或回复到达法院系统之日为送达日期，但是法院不可能无期限地等待受送达人的回复，也存在受送达人已知悉却不回复甚至声称未收悉来抗辩的情况。而作出相应诉讼行为则更难判断具体送达日期，在没有当事人主动回复、技术反馈和其他证据证明的情形下，只能以受送达人的主观说明为依据判断，存在很大的不确定性因素。不可推翻的视为送达虽为事实送达，但尚未有法律统一规定具体送达日期的确认。
6.2. 及时回复收悉制度的建立
针对收悉主义依赖受送达人回复收悉的问题，建立及时回复收悉制度，确立一个回复收悉的时间期限，如当事人应当在其收悉邮件后5日内向法院回复收悉邮件的确认信件 [23]，这样有利于防止受送达人无期限拖延送达时间，也可以解决受送达人知悉邮件后声称未知悉的问题。及时回复收悉制度可用于没有系统反馈已阅知功能的电子送达，提高电子送达成功率，也有利于保障程序效率，实现电子送达的高效便民价值。
7. 结语
在线诉讼电子送达的新发展并不仅仅只是围绕同意和送达生效主义上下文章，对主观要件的突破和常用地址送达的收悉主义都亟待理论正当性回应和支撑。与此同时，电子送达新发展引发的诉前约定效力不清、异议权保障、收悉主义标准不明确等新问题也亟待解决。面对这些新问题，仍要在以最低程序保障为底线，在保障电子送达的程序正当性基础上最大程度地实现电子送达应有之意。
NOTES
1在送达方式上，司法实践中一般先直接送达，直接送达不行后邮寄送达，邮寄送达不行后电子送达。