1. 问题的提出：避风港规则与新的困境
1.1. 避风港规则之缘起
在20世纪90年代，美国不同法院间对于网络服务提供者应当承担何种责任并未形成统一标准。1995年，美国政府发布了《知识产权与国家信息基础设施：知识产权工作组的报告》(又称白皮书)，并在其中主张网络服务提供者承担严格责任 [1] 。这自然招致了互联网企业的强烈反对。1998年，为了规范有关网络知识产权问题并为网上作品的版权提供法律保障的基础，美国政府颁布了《千禧年数字版权法》(Digital Millennium Copyright Act of 1998，以下简称DMCA)。该法案第512条规定了著名的“避风港规则”，其中的“通知–删除”义务成为其核心。根据该法规定，在网络服务提供者满足特定条件时，可以对其用户的侵权行为免责。这些条件可简要概括为：不知侵权行为；服务提供者未因侵权直接获经济利益；接到侵权通知后及时删除或禁止访问侵权内容1。DMCA第512条是版权所有人与互联网产业之间利益平衡的产物，它鼓励双方合作对抗版权侵权行为 [2] ，既给予了网络服务提供者相对宽松的发展，又为用户创造了网络言论自由的环境。由于美国互联网产业的发达以及“避风港规则”自身所具有的优点，DMCA第512条很快开始走向世界，并影响了多国立法。
最高人民法院于2000年颁布了《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》(现已失效)，其中第五条首次提及“通知–删除”规则，但将其作为归责条款而非免责条款2。之后于2006年公布的《信息网络传播权保护条例》则首次体系化地引进“避风港规则”并确定了“通知–删除”义务。“在引入避风港条款的基础上，后来的《侵权责任法》(2009)、《电子商务法》(2018)和《民法典》‘侵权责任编’(2020)，都是在此基础上对网络服务提供者的共同侵权责任加以了细化和完善。” [3] 到了现在，“通知–删除”规则进一步本土化，形成了“通知–必要措施”规则，并且与美国不同的是，其性质仍属归责条款而非免责条款，且主观过错的判断范围是“明知或应知”3，同样要大于美国“红旗规则”中的主观过错范围。
1.2. 产业与技术发展带来的新困境
DMCA第512条毕竟是20多年前的产物，在经济与技术飞速发展的今天，它能否仍旧适应现今的社会需求，调整好互联网产业与版权所有人之间的利益平衡？自2015年开始，美国版权局应众议院司法委员会的要求开启了对“避风港制度”长达5年的调研，并收获了两种截然不同的意见：在线平台商对“避风港制度”表示认可；版权人则认为“避风港制度”并未有效解决版权侵权问题4。此外，在2020年5月美国版权局公布的《千禧年数字版权法》评估报告中更是直接反映对该问题的美国态度——网络版权保护需要一个更加切实有效的保护系统……不仅在于增加正版传播途径，还在于严格限制盗版 [4] 。这实际上暗指了原有“避风港规则”的不足。
1.2.1. 侵权类型多样化提高了版权人的维权成本
“‘通知–删除’规则创设之初，网络侵权行为的对象主要是完整的影视作品。” [5] 此种情况下版权所有者能够较为轻松地识别他人发布的视频是否侵权，但是随着如今短视频平台的爆火，侵权的类型也层出不穷。仅就短视频领域而言，视频种类大致可以分为两种：其一为基于原有视听作品二次创作形成新作品的短视频；其二为拼接混剪类短视频 [5] 。与直接转载完整的视听作品相比，新兴的短视频极大地提升了侵权判断难度。首先非直接转载视听作品而是对原片进行片段剪辑形成新视频导致版权人无法迅速直观判断自己的在先作品是否被使用，其次即使发现视听作品被使用，版权人还需进一步判断该行为是否属于合理使用。尤其在可能涉及合理使用的情况下，倘若版权人发出删除通知，被控侵权人可能会使用反通知与之对抗，增加维权的时间成本。
此外，互联网产业的飞速发展，导致网络服务提供者数量大幅增长，仅在我国境内，互联网公司已超过1300万家5。伴随着数量增加的，是头部平台内容与规模的扩大——知名短视频平台bilibili在2009年仅有928个视频，而到了2019年，其年增视频数量为41,955,620个6。平台急速扩大导致版权人发现侵权内容难度提升。经常会出现的情况是，一个侵权视频获得一定热度，被大量用户浏览过后版权人才会发现侵权内容并发出删除通知，对时效性强的视频而言，此时已造成相当程度的损失，这也充分体现了“通知–删除”规则的滞后性特点。
1.2.2. 技术发展影响网络服务提供者身份定位与责任承担
需要注意的是，在DMCA第512条的规定中，虽然并未直接指出网络服务提供者的行为性质，但是他们能够免责的行为是明确的，即网络服务提供者只是向用户提供了受其控制或运营的系统或网络，而可能的侵权内容是由其他用户提供。网络服务提供者同样没有实施其他的帮助侵权行为扩大侵权内容的传播。但是伴随着新技术的发展与应用，网络服务商在此类侵权活动中实施的行为发生改变，其身份同样不再单纯。
算法技术的出现极大地影响了“通知–删除”规则的运行方式。对它的使用直接影响了网络服务提供者的身份定位。算法推荐技术指的是“网络服务提供商运用算法，以用户数据为基础，挖掘、分析用户的信息偏好和需求，进而提供私人订制式的信息服务，实现网络内容的高效传播” [6] 。以之为前提，网络服务商从原本单纯地提供平台供用户上传内容，逐渐开始对用户上传内容个性化地进行推荐，开始从服务提供者变成内容推荐者，失去了原本相对中立的地位而成为更积极的参与者。
其次，算法过滤技术为有效遏制网络著作权侵权问题提供可能。前文提及，DMCA第512条是利益平衡的结果，在当时的背景下，没有有效手段解决平台内容的版权侵权问题，倘若对网络服务提供者强制施加此种义务，则成本过高，属于法律不宜的范畴，不利于产业发展。如今，算法过滤技术已相当成熟。“比如，提供过滤服务的美国Audible Magic公司宣称：该系统能够在几秒钟内识别出用户上传的媒体内容是否含有版权内容；识别概率超过99%，而且错报率几乎为零；此类内容的识别技术不受媒体格式、编码方式、压缩技术的影响。” [7] 基于此，网络服务提供者已具备有效解决平台内容版权侵权问题的条件。与之相比，版权人的维权成本明显提升，而网络服务提供者在不断发展并获得经济利益的同时承担义务却未相应改变，“避风港规则”原有的利益天平已经开始向一方倾斜。
2. 新技术对“避风港规则”的冲击
“从技术环境角度证立‘避风港’责任规则，可从‘技术中立’和‘技术不能’两个角度展开。” [6] 换言之，“技术中立”与“技术不能”是“避风港规则”诞生之初与当时技术环境相适应的正当性体现。但随着新技术的发展，“避风港规则”的理论基础同样受到冲击。
2.1. 算法推荐技术
算法推荐技术动摇了传统的“技术中立”理论。责任承担方面的“技术中立”原则，通常也被称为“实质性非侵权用途原则”，一般是指，如果技术兼具合法和非法用途，不能因为他人使用技术实施侵权行为就要求其承担责任，还应当判断技术使用者主观上的故意。基于此，若网络服务提供者仅仅作为平台的提供者，在其平台版权内容的上传与传播都是用户的完全独立行为，服务商并未参与，则网络服务商扮演的是中立角色，无需承担侵权责任。而算法推荐技术的产生却令其身份发生了转变——对于使用算法推荐技术的平台，用户最终获取的内容是其他用户上传后由平台推荐的产物，在这一过程中，网络服务商积极地参与内容推广。有观点认为，此时网络服务商的行为“十分接近于直播传播行为”，应承担内容审查义务 [8] 。
此外，需要注意的是“技术中立”并不能否认服务商采取算法推荐行为的逐利本质。网络服务商采用算法推荐技术是以经济利益为导向，意图增加用户数量与使用时间，达到平台流量的增长，最终实现盈利提升的目的，流量变现的常用方式之一就是广告——平台用户数量提升必然导致其广告收入增加。网络服务提供者利用算法推荐技术提高自身经济利益导致依照“技术中立”原则建立的旧有责任承担方式的利益平衡基础被破坏，此时网络服务提供者是否需要承担更高的义务？有观点认为，重大新型传播技术的出现，会改变原权利人与使用者间的平衡，形成新的法律标准，新技术产生的侵权并不总是能依照技术中立原则使发展者免责，侵权的判断标准实质上都是利益平衡的结果 [9] 。笔者赞成这一观点，对使用算法推荐技术的网络服务提供者合理提高其注意义务，增加其需要承担的责任是可行的。
2.2. 算法过滤技术
算法过滤技术改变了“技术不能”的旧况。“避风港规则”建立之初，没有相应技术能够有效可靠地对于平台上的版权内容进行鉴定，以判断其是否侵犯了版权人利益。倘若要求服务商确保自身平台完全没有版权侵权内容才可以进行后续运营，将耗费极高的成本，这不仅是客观上的技术不能，同样也是法律不宜的范畴。而当下的技术条件，能够基于内容比对的过滤，通过语言分析、图像处理等技术对版权内容进行识别并建立索引，从而判断是否对其进行过滤。尤其针对文字、图像、音视频等网络内容，基于内容对比的过滤能够不受媒体格式、编码方式的影响，不但出错率低，而且效率高 [10] 。网络服务提供者，特别是较大的互联网企业，完全有能力在事先对其平台上的内容作出初步的侵权判断，即使是较小的平台也可以降低判断准确率而使用成本较低的过滤技术。在这一背景下，“技术不能”已经成为网络服务商“主观不愿”的借口。有学者指出，在我国“通知–必要措施”的基础上，因为确立了平台对于侵权行为被动注意义务的较低法定标准，在利益驱动下在线内容分享平台必然忽视相关版权保护 [11] 。
民法中的不作为侵权行为，“是指行为人在某种情况下，负有特定的作为义务而不履行其义务，并致他人损害。不作为的行为和损害后果之间具有因果关系，行为人应对损害结果负责” [12] 。简单来说就是行为人因其应为且能为但不为的消极行为需要承担责任，就网络服务提供者而言，能为的事实与不为的现状上文已经论述，还需对是否应为进行讨论——即网络服务提供者是否应该承担更高的注意与审查义务，比如采取技术过滤措施？同样是出于利益平衡的考虑，技术过滤措施成本的降低，网络服务提供者获得经济利益的增加以及版权人维权成本的提升已经打破了原本的利益平衡状态，“这势必会影响网络服务提供商版权责任规则的制度安排” [6] 。笔者认为，今后的实践中，网络服务提供者应该承担比“避风港规则”建立之初更高的注意义务，否则需要承担不作为的责任。
3. 避风港规则的变革实践与本土路径
3.1. 国际实践
3.1.1. 美国：审慎的制度变更
2015年，美国版权局启动对《千禧年数字版权法》中避风港制度的调研，并希望在征求公众意见的基础上提出修改避风港制度的立法建议。“在很短的时间内，众多公司、非政府组织、个人提交了超过92000条书面评论。2016年5月，美国版权局召开了多次圆桌会议，为各方提供交流修改避风港制度看法的机会。从各方反馈的意见看，焦点集中在是否要废弃‘通知–移除’规则而引入过滤义务这一问题上。” [13] 事实上，美国法院的部分判决早已经暗示了采取版权内容过滤机制的可能。在METRO-GOLDWYN-MAYER STUDIOS INC. v. GROKS-TER, LTD. (以下简称Grokster案)一案中，尽管下级法院认为，Grokster没有采取过滤措施，是无关的事实(因为版权法不要求主动采取措施)，但美国最高法院指出，被告没有采取过滤等措施降低用户侵权风险，对于认定其过错有关系7。不过，历经五年时间于2020年5月21日发布的研究报告最终还是未将过滤义务引入避风港规则。然而，美国版权局承认“避风港规则”确有修改必要并在十二个领域提出了结论和修法建议，其主要包括：一、需要回应不断出现的新型在线服务商的侵权责任判定问题；二、需要明确对重复侵权行为的惩戒规则；三、需要明确对在线服务商“知道标准”的判定，其中又包括澄清“实际知道(Actual Knowledge)”与“红旗知道(Red Flag Knowledge)”的区别，澄清“漠视规则(Willful Blindness Standard)”的判定标准，明确“侵权替代责任(Vicarious Liability)”的判定标准；四、需要厘清“侵权作品名单”和“定位信息(Representative List and Identification of Location)”的立法内涵；五、加大对于虚假陈述和滥用侵权通知、反通知行为的惩罚力度(Knowing Misrepresentation and Abusive Notices or Counter-Notices)；六、完善侵权通知的处理流程机制；七、完善“避风港制度”中关于处理时长(Time Frames Under Section 512)的规定( [4] , pp. 2~7)。虽然提出了大量修法建议，但版权局最终得出的结论是不要对“避风港规则”进行大规模的结构性调整，这体现了美国审慎的态度。故现今美国“避风港规则”的核心仍然是“通知–删除”规则，而并未引入版权过滤义务。
3.1.2. 欧盟：版权指令的大步探索
欧盟最初的版权法框架形成于2001年的网络1.0时代，当时的模式是网站单方向为用户提供内容。而到了2014年，网站内容与种类增多，其与用户的交互方式同样增加，出现了新技术以及新的商业模式。为了实现数字内容突破国境限制，在欧洲范围自由访问的目标，需要一个从欧盟层面更加体系化的版权保护框架以解决不同地区间法律冲突问题 [13] 。“价值差”是欧盟增加网络服务提供者责任承担的主要动因。价值差主要是指进入数字时代后，用户大量上传可能侵权的内容到网络服务提供者运营与控制的平台上，网络服务提供者通过向其他用户提供此类内容获取大量利益，而只支付很少的版权费。网络服务提供者的获益与著作权人所获极少的版权费之间，形成价值差 [14] 。为了解决价值差问题，2016年9月14日，欧盟委员会出台《欧盟数字化单一市场版权指令(草案)》(以下简称《指令(草案)》)，引入强制性过滤机制以更好保护版权人的利益。2018年9月12日，《指令(草案)》被投票通过，但并未直接规定网络服务提供者应采取过滤技术。事实上，经过了长期的利益平衡以及法律修改后，欧盟对于版权内容过滤义务的要求从条文规定的法定义务，转变为责任豁免条款，再到现在的条文中未规定而实质上需要(此时虽无明文规定，但实践中网络服务提供者免责的主要途径是主动采取版权过滤技术) [14] 。
相比于美国，欧盟这种大跨步式的直接引入版权过滤技术是极为大胆的立法实践，有观点认为此举是为了推行互联网的强监管模式，抑制谷歌、脸书等美国网络巨头在欧盟的扩张，扶持欧盟的本土企业。但如此大的政策变动自然会引发剧烈争议，争议的焦点主要在于过滤技术可能侵犯了用户的言论自由与个人隐私，影响信息的传播效率并限制互联网产业的发展等。
3.2. “避风港规则”变动的中国选择
3.2.1. 中国环境的优劣分析
首先，由于互联网领域企业的良莠不齐，头部企业具有远高于行业平均的经济与技术水平，并且版权过滤技术虽然发展迅速，但是其成本并不低廉，“Facebook等互联网企业购买的是美国Audible Magic公司的技术服务，每个月的许可费约为1万到6万美元。” [6] 倘若盲目引入版权过滤技术并且施加统一的行业标准，不利于互联网产业整体尤其是其中中小型平台的发展。过滤义务的强制引入将会严重限制中小平台参与并进行市场竞争，甚至变相促进行业垄断的产生。其次，DMCA第512条是美国经过历史实践最终得出的利益平衡产物，它希望版权人与网络服务提供者能够合作解决网络平台的版权侵权问题，而我国并无此背景，版权人与网络平台之间的合作缺乏，并不具有有效的合作机制能够促成大范围的版权人与网络服务提供者之间的合作。《欧盟版权指令》最后确定的免责条款是：1) 尽最大努力获得许可；2) 在权利人提供相关必要信息之后，尽最大努力确保未经许可内容的不可获得性；3) 履行“通知–删除”义务，并尽最大努力阻止未经许可内容的未来的上传行为。这就需要有效的许可与管理机制，本可以借助著作权延伸性管理组织实现此目的，使之成为版权人与内容使用者达成合意的工具。然而我国著作权集体管理组织缺乏权利人认同难以发挥实际作用 [15] ，更为直接引入版权过滤义务增加了困难。
不过，中国同样具有其他优势适合版权过滤技术的引入。“中国具备统一的市场、统一的法律、强势的互联网企业、繁荣的创作市场，不缺乏资本和制度来进行试验，也不吝啬时间来发挥后发优势，不必寻求国内法与上位法的磨合” [16] ，相较于欧盟与其内部国家间的关系具有制度优势。同时，我国还具有技术优势——腾讯的“视频基因比对技术”通过提取视频中的关键帧和MD5值，标记视频身份，而后通过与其他图像的算法比对来判断是否侵权 [17] 。网易云的网易易顿，其在文本、图片、视频范围的过滤准确率高达99.8%。这让我们无需向Audible Magic等美国公司支付过滤费用，拥有技术自主性。
3.2.2. 中国的制度修改建议
首先，不应盲目地引入版权过滤技术。基于前述分析，即使是美国这样文娱与互联网产业高度发达的国家，对于是否引入过滤技术都采取审慎的态度，反对对于“避风港制度”的结构性调整。与之相比，中国并无成熟引入版权过滤义务的条件，互联网领域中小企业的发展需要受到保护，并不宜对整个行业增加事前审查义务。此外，统一的事前审查义务将严重影响用户的言论自由，微信是用户上传内容被屏蔽的重灾区，不论是好友的聊天内容还是公众号发文被删除或是屏蔽的现象时有发生。而事前审查义务将会成为平台暂时屏蔽用户上传内容的合理理由。
其次，动态划分注意义务。不论是“通知–删除”规则，还是“通知–必要措施”规则，在现今的社会环境下，其背后的利益平衡皆有倾向网络服务提供者之嫌。虽然我国不宜盲目引入版权过滤义务，增设事前审查义务，但网络服务商的注意义务需要适当提高。而注意义务的提高应以动态调整为宜。其一，根据网络服务商的规模动态调整，规模大，经济效益好的服务商要承担更高的注意义务。相较于中小型服务商而言，此类平台由于用户上传内容繁多使平台在具有更高侵权可能的同时也能获得更高的收益，故此类平台应当承担更高的注意义务。其二，可依据服务商平台中不同的权利客体形式调整注意义务的高低。在不涉及合理使用判断的情况下，通常而言使用过滤技术判断内容是否侵权，对文字作品的判断要易于视听作品，且成本同样更小。据此，根据网络服务提供者经营平台上的主要内容，相应地划定不同的注意义务同样是合理的。
4. 结语
在新技术发展的背景下，传统的“避风港规则”已渐渐不能满足当今平衡版权人利益与互联网产业利益的需要。“技术中立”与“技术不能”理论已不适合再作为网络服务提供者降低自身注意义务与责任承担的理由。世界上的不同国家也对该问题作出积极响应，美国审慎完善“避风港规则”以满足发展需求，欧盟则大跨步实质引入版权过滤义务。欧美的实践对我国完善“避风港规则”具有积极的借鉴意义。在此背景下，基于我国现实国情，平台的注意义务与承担责任确应提升，但现阶段不应盲目增设版权过滤义务，而应适当地提高网络服务提供者的注意义务，以实现文娱与互联网产业共同良性发展并更好地维护版权人利益的目标。
NOTES
1See 17 USC 512(c)。
2第5条内容为：提供内容服务的网络服务提供者，明知网络用户通过网络实施侵犯他人著作权的行为，或者经著作权人提出确有证据的警告，但仍不采取移除侵权内容等措施以消除侵权后果的，人民法院应当根据民法通则第一百三十条的规定，追究其与该网络用户的共同侵权责任。
3“避风港”规则的例外对主观要件的要求在中国法律中的表述前后不太一致：《信息网络传播条例》第23条用的“明知或者应知”，《侵权责任法》第36条第3款用的“知道”，《民法典》第1197条用的“知道或者应当知道”。
4朱开鑫：《“避风港制度”该何去何从？》，网址：https://www.tisi.org/16672，最后访问时间：2023年12月30日。
5《2022世界互联网大会开幕！我国现存互联网相关企业超1300万家》，网址：https://m.thepaper.cn/baijiahao_20676466，最后访问时间：2023年12月30日。
6《b站视频数量变化(2009.6.24~2020.3.28)》，网址：https://www.bilibili.com/read/cv17113628，最后访问时间：2023年12月30日。
7Metro-Goldwyn-Mayer Studios Inc. v. Grokster, Ltd., 545 U.S. 913。