摘要: 随着移动传输速度不断升级，以短视频为载体记录生活日常娱乐方式逐渐成为主流。文章首先从著作权权利基础角度去分析纠纷短视频是否满足作品构成标准。我国著作权目前针对作品分类尚未对短视频做出具体规定，因此需要探究短视频需要达到如何标准才构成“视听”作品。其次，文章重点分析了短视频侵权纠纷主要侵权要素，进而在判断是否构成作品时，应更着重于受众欣赏反应、独创表达、情节具体这三项特征来确定。针对短视频作品可能的侵权情形予以划分，从侵权纠纷中常见侵权主体角度出发探究短视频平台义务与其他用户合理使用的界限。并在此基础上分析短视频著作权法现行规制手段种类与方式，为后文提出不同主体短视频侵权行为认定标准与义务提供理论基础。最后，在现行规制手段基础上探究出新的规制建议，即应扩大短视频平台间接侵权与直接侵权责任范围，从制作、审核、传播、复制等过程中规制短视频侵权行为，要求更高的平台责任。
Abstract:
With the continuous upgrading of mobile transmission speed, using short videos as a carrier to record daily life and entertainment has gradually become mainstream. This article first analyzes whether the disputed short videos meet the criteria for composition of works from the perspec-tive of the foundation of copyright rights. At present, there are no specific regulations on the classification of works for short videos in China’s copyright system. Therefore, it is necessary to explore what standards short videos need to meet in order to constitute “audiovisual” works. Secondly, this article focuses on analyzing the main elements of infringement in short video infringement disputes. When determining whether it constitutes a work, more emphasis should be placed on the three characteristics of audience appreciation and response, original expression, and specific plot to determine. Divide the possible infringement situations of short video works, and explore the boundary between the obligations of short video platforms and the reasonable use of other users from the perspective of common infringement subjects in infringement disputes. On this basis, analyze the types and methods of current regulatory measures in the Short Video Copyright Law, and provide a theoretical basis for proposing different standards and obligations for determining infringement of short videos by different entities in the following text. Finally, based on the current regulatory measures, new regulatory suggestions are explored, which are to expand the scope of indirect and direct infringement liability of short video platforms, regulate short video infringement behaviors from the processes of production, review, dissemination, and replication, and require higher platform liability.
1. 引言
短视频版权的侵权现象也伴随着短视频行业快速膨胀层出不穷。据《2021中国短视频版权保护白皮书》数据，在2019年初至2021年中旬这一期间，在1300万件原创短视频及影视综等作品中，12426版权监测中心累计监测到300万个侵权账号。其中为北京市互联网法院涉及短视频的著作权案件为例，自2018年9月9日至2022年2月28日，北京互联网法院共受理涉短视频著作权纠纷案件2812件，2019年至2021年收案量分别为540件、729件、1284件。被诉侵权纠纷仍以复制加工侵权型为主，累计2633件，主要以他人短视频为素材进行剪切、再加工等。由此可见，短视频“搬运”现象尤为突出，对短视频行业的健康发展，应重点关注。研究《短视频行业版权侵权问题调研报告》可知，仅2017年一年因盗版视频的问题给行业就造成至少136.4亿元的用户付费损失。
短视频“搬运”现象主要是以他人视频素材为基础，进行选择性复制加工，伪装成原创视频进行传播。由此可见，短视频“搬运”主要体现在视频选择、视频修改来实现。
2. 短视频“搬运”现象的法律困境
2.1. 短视频作者维权困难
首先，社交媒体和应用的爆炸式增长让每个互联网用户都有成为媒体的可能，大量的自媒体工作者无需实名便可以进行创作，其创作过程主要依赖于前述各大短视频平台进行加工便完成，每日有数以万计的视频发布，导致即使出现侵权现象，也不一定会令权利人知晓。其次，在短视频的传播过程中，短视频传播所需成本极低，惯有的传播方式仅需要点击转载，便完成了短视频的转载与传播，导致权利人难以去寻找到证据。《2020中国网络短视频版权监测报告》在2019年至2020年10月的统计中，独家原创作者被侵权率高达92.9%，每件独创短视频作品至少被侵权达4次以上。可知，大多数的侵权案件所涉及标的额较小，而权利人往往需要付出很高成本与时间精力，导致其不愿意去维权，进而促进了短视频“搬运”现象的频频发生。加上司法程序复杂漫长、公证费用远超标的额等一系列问题都促使受侵权者望而生畏。加上作品有限的价值促使了创作者选择了放弃了维权，更加助长了侵权恶俗。
2.2. 被侵权作品是否构成作品的风险
在众多短视频的侵权案件中，可知，由于创作门槛要求不高，各素材均来自于生活，导致创作的质量参差不齐，在视频“搬运”现象中，存在被搬运的原有视频本身就不构成著作权意义上的作品，导致其不具备权利基础，无法受法律保护。目前我国《著作权法》仅有“视听作品”这一作品类别，且也没有明确说明短视频是否在其中 [1] ，因此权利人是否能以作品方式去主张权利，其权利基础是否具备在实务中仍然存在争议。对于短视频的是否具有可版权性，还是需要从作品最为本质的构成标准去判断。
2.3. 短视频平台责任不明
在5G的高速发展阶段，各短视频平台都处于激烈的竞争中，为了抢夺市场先机与利益，很多平台针对一些爆款热度的短视频的合法性的审查放松，同时通过修改一些视频上传用户审查规则来规避自身的责任，甚至一些平台利用“僵尸号”自行上传侵权视频，即使权利人要求平台协助调查时，一些平台以其涉及商业秘密为由增加取证难度。短视频平台即使陷入诉讼，也会通过基于“避风港原则”的有限行为来规避责任。且在现行通知辅助义务准则下，只要平台不接到权利人侵权辅助通知下，即使知情也可以默许不作为方式来实现最大利益且无责。平台是否在诸多短视频“搬运”现象存在侵权责任较有争议。
2.4. 合理使用行为的界限认定难
在诸多侵权案件中，针对短视频最为显著的几项构成要素——字幕、图像、录音有着多种多样的侵权行为方式。常常出现侵权行为人滥用著作权上的合理使用之规定来对抗权利人的权利。再加上目前尚未对短视频合理使用行为的认定形成统一标准。导致不少原创作者激情被严重打击，我国短视频行业的发展面临严峻挑战。
3. 短视频“搬运”现象的规制路径
3.1. 短视频构成作品的标准
针对短视频“搬运”现象中对作品构成标准的纠纷，以下从现行著作权法对于作品的形式构成标准与实质构成标准进行介绍。
从现行著作权法对于作品的形式构成标准研究来看，短视频“搬运”现象中短视频在传统著作权法上的电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品类别上难以寻找到合适的形式支持。然而，2021年6月1日正式实施的新修改《著作权法》对其中最关键的作品条款作了三处重要修改。一是明确了作品的定义，并强调独创性与有形性是智力成果的核心所在；二是将“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”修改为“视听作品”；三是开放性规定了“其他”作品。这样的立法调整，对于短视频版权保护意义重大 [2] 。由此可见背后法理在于面对如今越来越多样化的侵权案件中，如音乐喷泉案、网络直播侵权、网络游戏直播画面侵权、体育赛事转播侵权以及短视频侵权等涉及作品类型判断上，传统的上述作品分类是无法完全应用于具体的司法实践的，因此立法者在借鉴《伯尔尼公约》与相关国际条约基础下，经过三次审议最终达成共识，将类电作品改为视听作品，扩大了著作权法保护客体的范围，有利于为法律提供形式支持。具体原则规定来看，新修改的《著作权法》第17条将视听作品分为电影、电视剧作品和其他视听作品，然后对电影电视剧作品的著作权归属直接认定为制作者，其他视听作品的归属可以由当事人约定，没有约定或者约定不明的，归属于制作者享有。通过对著作权法保护范围客体的拓展，有效地缓解了短视频面临侵权时的作品种类归属争议。从现行著作权法对于作品的实质构成标准研究来看，短视频“搬运”现象中短视频是否受到法律保护是由独创性所决定。在国际通行的版权赋权中，独创性是一项重要标准，是作为我国著作权法的核心概念，也是作品区别于其他人类成果的关键 [3] 。
综上，在现有法律对短视频的作品性认定中，更加强调短视频在作品实质构成标准，在具体的独创性判断中，具体司法实践更加主张短视频与其他短视频相比所具有差异性与在公众中的受欢迎程度，也将短视频的创作门槛低、社交互动性强、便于传播等特点，视为一种新型的视听表达形式。
3.2. 信息网络传播权规制路径
在现行法律规制中，常常运用信息网络传播权来保护创作者的合法权益。同时以2021年北京互联网法院发布的涉短视频著作权十大典型案例为例，不少短视频侵权案件涉及对信息网络传播权的侵犯。依据我国《著作权法》规定，信息网络传播权其构成要件主要是有线或者无线方式的提供行为、不特定公众、具有在特定时间与地点获得作品的可能，以及权利人具有控制其作品、表演、录音录像制品在网络上的传播方式，未经许可浏览、播放、下载等方式除法律、行政法规另有规定外，即认定为构成侵害信息网络传播权。
在实践中，信息网络传播权的侵权行为主体主要分为网络用户与网络服务提供者，且行为方式主要是主动传播或控制作品在特定时间及地点供不特定人获取。依据《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条规定，只要行为人通过一定方式(直接或者间接)使作品在网络传播实现控制化，即符合法定的控制作品传播的特殊情形。由此可知，直接侵权的构成要件还包括两点：第一，提供行为主体未获得授权；第二，提供行为不属于著作权法有关合理使用的情形。此外，网络服务提供者只要满足间接帮助用户实施了网络传播行为，也不可避免的需承担连带责任 [4] 。
3.3. 短视频平台规制路径
在司法实践中，短视频平台往往都是作为被告直接起诉。由此，首先判断短视频平台在纠纷中提供服务的行为性质，即其是网络内容提供者还是网络服务提供者。一般是通过用户的注册信息与短视频制作痕迹来进行判断。仅在平台无正当理由提供或无从获取真实相关信息的时候，平台一般会被认定为涉案视频的直接提供者。在实际上文中所述的“僵尸”账号情形，是平台所采用的伪装行为，如果权利人提交的证据并不足以达到可认定为“伪装”的高度盖然性标准，平台亦难逃脱责任。其次，在平台是网络服务提供者的情况下，须判断是否具有过错，才能认定其责任情况。如果认定短视频平台为网络服务提供者，则需核验用户在进行侵权视频在该平台上传整个过程中的无过错性。根据《信息网络传播权保护条例》第二十三条之规定，其作为网络服务提供者则不负担事先审查的义务，除非存在过错，否则只承担通知删除义务。由此可见，该过错责任的标准是尽到一般人的合理义务。进一步而言，在短视频侵权传播中，须判断平台尽到避风港原则下的通知删除义务，来看是否达到过错标准。依据《信息网络传播权保护条例》第二十二条之规定，在判断短视频是否存在过错仍然需要从实际情况去具体判断，且目前尚未具有统一的标准。著名的“避风港原则”源自于1998年的《数字千年版权法案》，其又称之为“通知–删除”规则，是指网络服务者在版权纠纷中，网络服务提供者尽到了应尽义务，则不需要承担赔偿责任。应尽义务是指在主观上并未有侵权之故意，其次，在侵权行为发生之时，在客观上尽到了辅助帮助义务。“避风港规则”中的“通知–删除”原则可以让短视频平台免除间接侵权责任，明显倾向于保护网络服务商的利益 [5] 。
我国在《信息网络传播权保护条例》也与有避风港原则相类似的规定，主要以2012年版本为主。2020年颁布的《民法典》侵权责任篇部分也有关于避风港的相关规定，内容总体与条例一致。其中第22条详细规定了网络服务提供者免责任的详细构成要件。即可见在短视频搬运现象中，短视频平台在收到侵权需要协助的通知不作为时，才能认定短视频平台存在主观过错，承担对侵权行为造成的损失的扩大部分的连带责任。在05年的华纳、环球等七大唱片公司共同起诉某搜索引擎公司案件中，该搜索引擎中可搜索到未经许可涉案歌曲的下载链接，然而该搜索引擎公司却通过辩称其仅是提供搜索引擎服务，且并无侵权恶意与愿意在收到通知后就配删除的抗辩，获得了法院的认可，避免了承担赔偿责任 [6] 。在具体实施时，首先权利人需要提供具体的侵权作品地址信息与构成侵权的初步材料证明，其次，在实质审查中以平台收到该通知为权利人权利行使合格的标准，同时也是间接防止网络服务提供者增设门槛来规避自身责任。平台在受到通知后，依据通知的准确程度，采取相对应的辅助措施，例如所涉作品的基本信息、初步证据等。
在“避风港规则”的具体实践过程的不完善导致了“红旗原则”的提出，是指权利要求人没有发出通知的情形时，若侵权的事实是众所周知的，那么网络服务商就不能视而不见，或以不知道侵权的理由来推脱责任 [7] 。在具体实际纠纷解决中，“避风港规则”与“红旗原则”往往是交替使用，相互补充。
3.4. 合理使用制度的规制路径
合理使用制度是针对专有权利人权利的一种限制，其主要是体现在可以不经权利人许可便可使用其作品，且无需向权利人付费的一种制度。合理使用制度具有促进表达自由，符号民主，实现公共利益的功能，因此被视为平衡著作权人利益与公共利益的调节器 [8] 。
合理使用制度最初起源于美国的司法判例，在1841年Folsom v. Marsh案中，美国最高法院前大法官约瑟夫·斯托雷通过对过往16~17世纪英国法院的相关判例的梳理和总结而得。现行立法模式主要分为抽象式、列举式与综合式这三种。我国合理使用制度体系主要是《著作权法》与《著作权法实施条例》。我国合理使用的十二种情形最初确立于1990年《著作权法》，采用的是封闭式列举的立法模式。依据《著作权法》第二十二条规定，罗列了十二种法定情形下使用作品，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬。此后，在2001年进行了部分修改，主要是对十二种情形作了更具体的修订。此后，2010年的修改仅有两处，对于合理使用的规定未作修改，整体变化不大。
在实践中，判断被诉侵权行为是否属于适当引用的合理使用，一般考虑如下因素：1) 作品的状态，是否已经公开；2) 使用作品的用途，是否服务于个人非利益目的；3) 判断使用的比例或者是在自身作品的地位影响；4) 从实际出发，判断使用该作品时给原作者带来的具体影响。”且判断合理使用的例外情形时，需要综合考量多种因素主要有三点。第一，如果短视频被用作商业用途但作者主观无盈利意图，即使没有既得收益，只要存在被公众知晓，直接排除“合理使用”的情形。第二，考虑作品的使用程度，即通过对作品构成显著性的要素的拆分，实现对相似度的判定。第三，考虑作品被使用而产生的市场价值影响，例如在短视频侵权中，行为人刻意丑化恶意短视频原创作者，对原创作者产生严重的负面影响，则明显构成不合理使用情形。
综上，在短视频合理使用制度的实际运用中可见，短视频在未经许可下的使用，更侧重于是否对原创作者的正常使用及作品的人身利益构成影响。
4. 短视频侵权规制路径新建议
4.1. 提升公众著作权保护意识
针对现有普遍的短视频侵权问题而言，应加大相关法的宣传来提高全民的法律意识。司法部门应联合政府其他部门通过报刊媒体、网络媒体、广播电视等途径向全民普及短视频著作权的法律知识。通过与短视频平台开展合作，司法部门注册短视频平台账号，运用算法分析定向对短视频创作者进行普法宣传教育。应意识到司法部门的法律宣传是十分重要的，通过普法宣传能够从源头上治理短视频著作权严重侵权的现象，通过宣传短视频侵犯著作权的典型案件以及通过培养其版权有价、使用付费、侵权违法的意识 [9] 。对于创作者自身的合法权益如何进行保护而言，应通过有关机关对其加大相关法律的培训来进行实现。对于社会公众而言，可通过在电影节、院线等地点开展相应的著作权法等有关法主题展览，并通过设置相应的志愿者讲解活动来进一步普及与增加趣味性。对于短视频的运作平台而言，可通过其本身资源优势联合一些优质视频博主进行联合拍摄有关法律知识普及视频，来增强对著作权法等相关法的宣传与普及。
4.2. 全过程合理使用标准
在前文现行法律规制路径中，合理使用制度的应用在具体司法实践中，仍然侧重于行为人主观意图是否具有恶意性，这样面临侵权时，被侵权作者难以寻找证据去证明，同时给司法公正性带来了很大挑战。因此，笔者提出全过程合理使用标准，即获取、使用两步法来判断是否满足合理使用。
在短视频作品获取阶段，短视频作品的二次创作者应承担合理了解使用作品的真实情况的义务。当今网络讲究流量的背景下，许多其他用户在使用他人的作品时，很多时候都是在不知真实情况下加上自身观点完成二次创作，短视频本身信息的真实性更加不确定，不少情形下都给原创作者或视频里当事人带来恶劣影响。据此，应要求二次创作作者应在获取作品阶段完成相关真实性的初步判断，例如通过检索，获取官方媒体播报的信息，在难以获取真实性的情形时，应在二次短视频内容开始添加信息真实性声明，来防止误导其他观者，尽到合理了解使用作品的真实情况义务。其次，在使用阶段时应提高使用者在一定条件下的证明义务，来证明其行为满足合理使用。一定条件是指其他用户二次创作作品使用给有关当事人带来严重不良影响，且创作使用者没有尽到获取阶段合理了解使用作品的真实情况义务时，使用者应承担自证合理的义务 [10] 。进而降低维权者举证难的问题，实现进一步有效规制短视频乱象问题。
4.3. 推行更高平台责任标准
目前国内的短视频行业尚未有统一设定的行业标准，其短视频混乱现象主要是因为各短视频平台管理制度均是为自身谋取最大化利益，对用户责任制度也是混乱不堪 [11] 。且现行各平台有关规范中，并未有具体的侵权行为分类界定，导致问题层出不穷，不利于这一行业长远发展。且在前文所述短视频作者信息网络传播权被侵害时，平台往往在侵权纠纷中扮演重要角色，平台即使在面临指控间接侵权时，通常利用“避风港原则”来规避自身责任，同时现有的“红旗原则”是需要权利人通过自身去要求平台配合履行，导致实际情况中，平台往往更加猖狂，通过各种方式拒绝配合。因此，在现有规制路径的基础上推行更高平台责任标准。从利益平衡角度出发，用户的短视频流量给短视频平台带来的潜在商业价值是难以估计的。相反，它体现的是著作权人利益与公共利益的动态平衡，平台据此应承担更高责任来保护创作者作品。从可实现性角度出发，当今各短视频平台自身便具备生产、传播短视频的功能，且各短视频平台都具有自身的数据储存库，都属于各自的商业秘密，维权用户难以通过自身去获取有关侵权信息，平台据此也应承担更高责任来保护创作者作品。另一方面，短视频平台在作品传播过程中是最重要的信息载体与流通渠道，在作品保护和侵权行为的控制上具有直接优势 [12] 。更高责任标是指平台应明确短视频的著作权种类、侵权行为界定以及侵权行为的统一赔偿标准，明确审核过滤、版权监测、投诉受理、侵权处置等方面的基本流程机制。例如，YouTube网站的Content ID版权系统就可以实现协助版权所有者识别相应的侵权行为，同时在解决短视频侵权溯源问题上，阿里巴巴也采取了鲸观全链路数字版权服务来实现追寻 [13] 。
4.4. 促进法律规制体系衔接
由于著作权法以及行政、民法等的保护并没有有效衔接，这严重影响阻碍了司法保护的合力发挥。因此，要持续深入地进行审判“三合一”改革，对于著作权审判中常见的重难点，如证据认定、查明事实、损害赔偿的确认亟待完善。此外，要重视新型法官人才对于处理著作权审判案件的重要作用，重点从知识产权专业以及具有理工科背景的人才中选拔法官来办理新型、复杂、高技术案件，培养知识产权复合型人才，提高专业法官工资待遇，加强人才储备和梯队建设。充分尝试运用ADR (替代性纠纷解决机制)，运用和解、调解、仲裁等方式进行纠纷化解，节约司法资源，提高维权效率。由司法部相关部门牵头在互联网成立短视频侵权和解以及调解平台，用于双方避免运用诉讼方式解决纠纷。互联网模式的和解以及调解能最大限度的方便双方当事人解决争议，通过司法部门的确认，使得处理结果更具有司法确信。
5. 结语
短视频具有构建社会现实的强大视觉性力量 [14] 。本文重点分析了短视频侵权纠纷主要侵权要素，从短视频内容、长度、交互性去探究对作品构成的贡献。进而在判断是否构成作品时，应更着重于受众欣赏反应、独创表达、情节具体这三项特征来确定。其次，通过众多学说对侵权情形的具体研究下，提出应扩大短视频平台间接侵权与直接侵权责任范围，要求更高的平台责任来从制作、审核、传播、辅助等过程中规制短视频侵权行为。且就其他用户而言，在利益平衡的角度下考虑实际使用对作者的影响，提出全过程合理使用标准来判断是否对他人作品构成侵权。然而，本文尚未对短视频平台更高责任标准的具体内容做出设想，因此处仍存诸多争议，还需要更多实践论证才行。