1. 引言
2020年伊始，新冠肺炎在世界范围内爆发，这是继2003年非典之后的又一次史无前例的重大公共卫生安全事件，给人们的生产生活造成了巨大的冲击。新冠肺炎由于其强大的感染性势必影响员工的正常生产工作流程，从而也导致企业的运营困难。这种冲击折射到劳动合同领域就表现为劳动合同能否继续存续以及在劳动合同履行不能的情况下，用人单位与劳动者的权利义务如何分配，风险如何负担等问题上。无论是已有涉及劳动关系领域的《劳动法》还是专门针对公共卫生事件而颁布的《传染病防治法》和《突发事件应对法》都无法切合当下疫情社会的需要。但我国还是迅速针对疫情下的劳动关系问题做出了指导，2020年1月24日人社部发布了《关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》(人社厅发明电[2020] 5号)，明确了即使在劳动者无法提供劳务的基础上，企业依然有工资给付义务，在企业不能正常生产经营的情况下，仍由企业支付正常工资、最低工资或者发放生活费。该文件的出台在维护社会劳动关系的稳定上具有重大的意义，但是也引发了进一步的思考，这种向劳动者倾斜的“国家请客，企业买单”的政策，正当性基础在哪里？它仅仅是政策选择下的结果还是具有法理依据？本文以追求社会劳动关系稳定为出发点，试图探究劳动者、用人单位、政府三者的风险负担规则，以达到劳动合同履行不能情形下各方利益的平衡。
2. 不可抗力与风险负担规则的理解与适用
因疫情致使劳动合同履行不能，是否属于不可抗力以及风险如何负担的问题，在理论和实务中存在不同的学说和做法。本章从“不可抗力”和“风险负担规则”的含义入手来探究疫情下合同不能履行的具体适用。
(一) 疫情导致合同不能履行能否适用不可抗力规则
《中华人民共和国民法典》中第180条对于“不可抗力”的规定是，不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。关于不可抗力，我国学术界有三种学说，分别为“主观说”、“客观说”和“折中说”。主观说认为，当事人已经尽主观上最大的注意义务，仍不能防止阻碍合同义务履行的事件发生，这样的事件便属于不可抗力 [1]。客观说认为，不可抗力应该从当事人主观意志中完全剥离出来，其就是指外部的、重大的且显著的事件。折中说则认为不可抗力既要考虑主观即当事人是否尽到注意义务，又要考虑客观因素，即是否是当事人外部的因素导致的事故。我国的法律和实践中主流采取折中说 [2]。
我国早在2003年的非典时期，就将非典疫情事件视作不可抗力 [3]。本次的新冠疫情，政府也给出了相似的答案，2020年2月10日全国人大常委会法工委就疫情防控有关法律问题答记者问时就指出“对于因此不能履行合同的当事人，属于不能预见、不能避免并客服的不可抗力。”但是最高人民法院目前仍未就疫情及其防控是否属于法定不可抗力情形做出表态。值得注意的是，劳动合同作为合同的一种，区别于普通的双务合同。我国的《劳动合同法》中并没有规定不可抗力制度，只规定了类似于情势变更的制度，解决方式是用人单位与劳动者进行协商，若未达成协议，用人单位可采取预告方式解除与劳动者的合同。
在本次疫情中，无论是中央还是地方出台的各类政策，都规定了用人单位不得解除与病毒感染者或者处于隔离期员工的劳动合同，并且还应当支付正常标准的工资。由此可见，疫情下的各类政策都是偏向于保护劳动者的利益而主张由用人单位承担风险，但由于疫情是无差别地作用于劳动关系的双方当事人，用人单位在遭受重创的情形下还要负担劳动者薪资成本的合理性仍有待商榷。
(二) 疫情下的劳动报酬请求权
德国法上有一种理论叫做“无劳动无报酬”，一般情况下，在不可归责于双方当事人的原因下劳动者不能提供劳动时，由劳动者承担不利后果。在特殊情况下，劳动者没有提供或者没有条件提供劳动也可以依照法律领取工资，例如因为用人单位的主观原因拒绝受领、用人单位的停工停产停业，或者法律中规定的特定事项而无需提供劳动 [4]。我国劳动法也是贯彻无劳动无报酬的按劳分配的原则。
但“无劳动无报酬”理论却不适用于疫情下的劳动给付，疫情这样的客观事由导致劳动合同履行不能，同时也意味着劳动者的劳动报酬请求权归于消灭，工资风险全部由劳动者来承担。这显然是不合理的，用人单位有组织劳动的义务，如果用人单位不提供劳动的条件，根据劳动给付的时效性与劳动力的不可储存性，劳动力就会浪费掉，用人单位若是打着疫情的旗号拒绝组织劳动，则劳动者和用人单位的利益就会显著失衡。劳动法本来就有着浓厚的社会保护色彩，如何在劳动给付困难的情况下保障劳动者的劳动报酬请求权，便要引入风险负担原则对用人单位和劳动者的利益进行平衡。
(三) 风险负担规则的含义与适用
风险负担规则一般出现在买卖合同中，指双务合同中的一方当事人因不可归责于双方当事人的事由而陷入履行不能，其不利后果应由哪一方承担 [5]。风险负担的前提是出现了不可归责于双方当事人的事由，如果可以归责于一方当事人，则适用违约责任。由此可见，疫情下劳动合同履行不能具有不可抗力的属性。风险负担规则设立的本意并不在于填平双方当事人所受的损失，而在于基于公平责任，使双方当事人的利益达到最大限度的平衡 [6]。
3. 不同成因下履行不能的风险负担规则分析
由于疫情下劳动合同履行不能涉及了三方主体，用人单位、劳动者还有政府，用人单位和劳动者又是劳动合同履行不能下权利义务的主要承担者，因此要进行风险负担规则探究，就必须结合疫情影响当事人义务的不同形式来做类型化分析。
(一) 因劳动者的原因导致劳动合同履行不能的风险负担
劳动者受疫情影响而不能提供劳动的最主要表现形式就是确诊新冠肺炎。劳动合同的最主要履行特征是需要劳动者本人亲自履行，若基于“无劳动无报酬”理论，应由劳动者承担风险，失去劳动报酬请求权。但是我国劳动法的立法价值就是从社会保护的角度出发，对劳动者的利益进行保护，对于劳动者非因本人故意或重大过失而生病导致不能提供劳动的情形，设立了专门的病假制度，免除劳动者的劳动义务，我国相关法律规定病假期间的工资或疾病的救济费不能低于当地最低工资标准的80% [7]。但此处真正值得我们探讨的是病假期间的工资给付问题，既然劳动者无需承担工资风险，那企业又是否应该承担工资支付风险呢？
上文提到的人社部5号文给予了肯定的回答，劳动者因疫情导致生病的视为正常提供劳动并支付工资，并且将受疫情影响的劳动者人群扩展到了疑似病人和密切接触者，同时规定在此期间不得解除劳动合同。这对于用人单位来说，负担无疑是巨大的。笔者并不赞同人社部5号文的规定，病假制度本就是对“无劳动无报酬”理论的突破，针对这一特殊现象也有明确的病假工资标准，完全没有必要强行要求用人单位承担员工正常工作时一样的工资报酬，这种“国家请客，企业买单”的方式看似是对员工的保护伞，实则严重打破了利益分配规则。
第二种导致劳动者不能提供劳动的原因是劳动者需要履行家庭义务，基于对人道主义的考量，我国法律也规定了相应的事假制度。由于这也是劳动者的自身原因所导致，遵循风险负担的一般原则，其劳动报酬请求权也受到影响。针对这个问题，世界各国存在不同的事假理论，但大体分为两种思路，第一种是除非劳动者与用人单位有约定，否则用人单位不负有支付工资的义务，典型代表是我国的台湾和澳门地区，规定事假一年合计的时间不得超过14天，劳动者也不能因此获得报酬 [8]。第二种思路是只要事假的时间在合理的范围之内，用人单位就应该继续支付工资，典型代表国家是德国和瑞典，德国实践中规定该事假的相对时间不得超过5天的上限。由此可以看出各国的事假制度大多都遵循当事人双方协商的原则，我国亦然，具体请假的规则都在劳动合同和用人规章之中，但多主张少发或不发工资。在疫情的背景下，我国的事假审批制度应该放宽，北京市人社保障部门出台的《关于因防控疫情推迟开学企业职工看护未成年子女期间工资待遇问题的通知》中更是要求企业将此类员工按照正常出勤处理。该规定的合理性值得讨论，若是一刀切式地鼓励企业员工在家看护未成年子女并由企业承担工资支付义务，无疑会导致员工不惜一切代价地想办法在家看护，拒绝上岗。
(二) 因用人单位不能受领劳动的风险负担规则
因用人单位的客观原因不能受领劳动历来是各国劳动法讨论的难题，有代表性的风险负担理论主要有：第一，以德国和瑞士为代表，用人单位基于经营风险或运营风险而未能受领劳动，由用人单位承担风险，除此之外用人单位不承担。经营风险是指用人单位在技术上具有受领劳动的可能性，但是在经济上受领劳动并无价值而导致的支付风险。运营风险是指用人单位基于客观的原因无法受领劳动，即缺乏必要的生产资料或者材料 [9]。在德国和瑞士的实践中，经营风险和运营风险的范围非常大，诸如产品滞销、物价上涨、成本增加，生产资料和材料无法获取、火灾、自然灾害等等 [10]。这也在侧面反映出用人单位基本上只要基于客观原因不能受领劳动，就要承担工资支付的风险。第二，以奥地利为代表的国家存在一种“领域理论”，即发生劳动合同不能履行的原因发生在谁的领域，就由谁来承担劳动给付义务，该领域又可细分为空间理论以及可控理论。毫无疑问，在该理论下，因用人单位的客观原因导致劳动合同履行不能，仍由用人单位承担工资支付的风险。第三，是以日韩为代表的归责原则，因用人单位的故意或过失以及违背诚信原则的行为导致劳动合同不能履行时，劳动者便有权主张全部的劳动报酬 [11]。这三种理论实际上是三派观点，德国和瑞士倾向于用人单位承担风险，日本和韩国规定只有在可归责时才需要承担，奥地利处于中间状态。从我国的中央到地方各类政府文件中可以看出，我国亦倾向于让用人单位承担工资支付的风险，原因在于根据风险转嫁原理，用人单位有比劳动者更强的承担风险的能力，劳动者一旦丧失工资报酬，就将丧失一大部分的生活来源而陷入生活困难，而用人单位可以通过降低工资支付的成本或者保险等方式分散成本。当然，风险转嫁原理也不能成为让企业承担全部风险的绝对依据，尤其是在企业同样遭受疫情重创的情况下，还是应该根据企业的风险承受能力，具体情况具体分析。
首先需要排除的一种情况就是当用人单位能够经营时却拒绝劳动者的劳动，即企业在生产可持续的情况下，为了规避商业风险，拒绝劳动者的劳动。这种情况不属于用人单位因客观原因不能受领，故不适用于风险负担原则，用人单位需承担全部的工资支付义务。
在我国，用人单位不能因客观原因不能受领劳动的最主要表现形式就是停工、停产。这可能是原材料短缺导致的，亦可能是企业具备生产的可能性但生产没有任何经济价值，又或是因为在法律政策的指引下停工停产。对此，人社部5号文做出的规定是用人单位停工停产期间也要秉承不裁员或者少裁员的原则，在一个工资支付周期内，应当继续按照合同规定的标准支付工资，若超过一个工资支付周期，职工提供了正常劳动，用人单位支付的工资不得低于当地最低的工资标准，若没有提供正常劳动，则发放最低生活费。该规定有积极的意义，一方面可以最大限度地避免劳动者失业，维护用人单位和劳动者的劳动关系稳定，另一方面可以减轻社会保险的负担。但是该规定同时又带来了很多反思，一个工资支付周期的设定，对划分劳动者取得标准工资和当地最低工资标准有什么区分意义？为何在一个工资支付周期后，正常工作的职工仅获得最低的工资标准，而不工作的仍能获得生活费呢？生活费的标准又是什么呢？
处理企业停产停工的工资支付问题，可以借鉴德国、瑞士关于经营风险和运营风险的划分。在上文中已经提到经营风险是指具有受领劳动的可能性，但因受领不具有经济价值而产生的风险，停工停产包含了企业自身的价值判断和价值选择，故不完全是客观原因导致的受领不能，企业享受着劳动力带来的巨大经济效益，但在没有经济效益时，也应该保护劳动者的正当利益。因此笔者倾向于在用人单位遭遇经营风险的情况下，仍由用人单位承担继续支付劳动者报酬的义务 [12]。
与经营风险不同的是，运营风险并没有给足用人单位选择的空间，这是由一种完全没有主观意志参与的客观原因导致。各国对于运营风险下用人单位是否应该继续支付劳动报酬，基本上都持肯定的观点，采取的理论多是生产控制理论和风险转嫁理论，生产控制理论认为“用人单位享有组织生产的权利，领导企业经营过程并享有经营结果。”据此也必须承担经营过程中的风险，包括运营障碍下的工资支付义务。风险转嫁理论前文已有阐明，这是大多数国家规定在用人单位因客观原因无法受领劳动的情况下依旧需要支付劳动报酬最重要的原因 [13]。
针对当下疫情的状况，不同地区所受的影响程度是不同的，不同类型不同规模的企业抵御风险的能力也是不同的。因此不同地区的不同类型的企业需要不同的风险分散规则，而不能采取一刀切的方式统一规定。此外，还应该允许用人单位和劳动者按照合意自行协商，实行弹性的工资支付制度 [14]。
(三) 因政府管制行为导致劳动合同履行不能的风险负担规则
在新冠疫情爆发后，作为重大的公共卫生安全事件，政府肯定会采取相应的管制行为避免疫情扩大化，其中典型的行为有法定隔离措施、限制企业复产复工、交通管制。在这种双方均无过错的情况下，用人单位和劳动者都属于疫情下遭受损害的不利益者，其利益冲突便更加显著。此时政府的行政行为便要保持适度的谦抑性，在政府已经进行了较大强度的宏观干预下，在具体到用人单位和劳动者的微观层面，就应该减少干预，让利益主体在充分协商下达到利益分配最大化 [15]。
针对法定隔离措施，根据《传染病防治法》第41条，可以将其分为场所隔离和人员隔离两种形式。但无论是何种形式，41条第2款都一揽子式的规定所有工作单位不得停止支付其隔离期间的工作报酬，无论劳动者是因居家隔离或是在其他地区隔离而无法到岗，无论劳动者是实际感染还是具有劳动能力和劳动意愿却迫于管制无法履行，都无疑是将劳动合同履行过程中全部的工资风险都转嫁给了用人单位。其中存在的问题是，若政府将用人单位纳入隔离场所，则属于政府管制行为导致用人单位不能受领，前文将其归属于“运营风险”而让用人单位承担工资风险，这种场所隔离适用41条第2款无可非议，但若是职工基于自身的原因进入隔离场所而被迫隔离，则应属于事假的范围，用人单位此时若还需承担工资风险则略显不合理。同样，在人员隔离这种形式中，若劳动者已患新冠肺炎，则与前述因劳动者自身原因履行不能的情况重叠，理应适用病假的范围。随着当下隔离政策的不断严格，隔离范围的不断扩大，政府若一刀切式的要求用人单位承担工资风险，无疑是给企业增加了沉重的负担。
针对政府限制企业开工的情况，同样应属于前文所述因政府管制行为导致用人单位受领不能的情况，即用人单位的“运营风险”，无论用人单位有无使用劳动力，都应当支付正常的工资。但这种情况也不意味着用人单位只能承担该种风险，更公平高效的方式是通过调休等弹性工作方式平衡双方的利益。
最后是针对管制交通，交通封锁是阻挡劳动者无法正常上岗的方式之一。笔者认为，该种情况可以适用奥地利等国家奉行的领域理论，即劳动合同发生履行不能的原因发生在谁的领域，就由谁来承担工资风险。虽然都是由于政府管制的行为导致的交通封锁，但如果是劳动者自身受限，则按照领域理论，劳动者可以适用事假规则承担部分的工资风险；若是交通管制导致用人单位停产停工，则原因是发生用人单位领域，用人单位继续履行工资支付义务。
(四) 多种原因共同导致合同履行不能的风险负担规则
若出现劳动者无法履行劳动，用人单位又不能受领的履行不能竞合的情况，应该如何处理呢？首先必须明确的一点是，由于劳动法的社会保护功能，劳动报酬请求权在任何一种情况下都是具有优先受偿性的。当出现劳动者和用人单位领域都存在履行不能时，劳动者的风险相比于用人单位更具有保护的价值，用人单位理应承担工资风险。其二，劳动者内部也需进行区分，因新冠肺炎而无法上岗的职工的劳动报酬请求权无疑要优先于停产停工的劳动报酬请求权。因隔离造成劳动者无法劳动同时用人单位停产停业的，也应该优先适用用人单位隔离期间全额工资规则。
4. 从社会补偿的角度来化解工资风险
纵观新冠肺炎，无论是用人单位还是劳动者，都是疫情下的受害者，疫情导致的劳动合同履行不能不能归责于任何一方，所以无论让其中哪一方承担风险都会显失公平，只是法律相对而言倾向于保护哪一方的利益。然而，法律也不能一味地扩大保护劳动者生存权的范围而限制用人单位的财产权。因此，从社会补偿的角度来化解工资风险有其合理性。
(一) 设立独立的社会救助基金
所谓的社会救助，是指国家通过成立救助基金的方式对社会中因家庭生活或社会生活遭受重大变故导致生活出现困境的人们提供物质帮助。域外很多国家采取了社会救助的方式处理劳动关系。美国诸多州的立法中规定了社会救助和失业救助两种形式，特别是设立了失业补偿基金这种形式。德国对于因疫情防控影响而遭受工资损失的雇员采取“分段式”补偿，根据德国的《传染病防治法》等法律，只要不是由于本人故意或者重大过失而感染的传染性病毒或者疑似性传染病病毒，前六周由用人单位按照合同约定标准支付工资，第七周起享有公共保险支付的生病补贴，三年之内最长可领取78周 [16]。台湾地区基本上一边倒式地规定了用人单位承担工资风险，但在没有薪资的情况下，还给予了职工申领“防疫补偿”的补助形式，因隔离、检疫等政府管制行为无法工作从而影响生计的，还可以从《社会救助法》中寻求救济。
我国目前还没有形成独立完整的社会救助体系，但是从目前的各地政策中可以看出，部分地区的政府已经关注到社会补偿这一方式，以北京市为例，人社局和财政局联合发布的《关于稳定滞留湖北未返京人员劳动关系有关措施的通知》，其中就规定了“临时性岗位补贴”，补贴资金来源于失业保险基金，这是利用地方财政力量转嫁用人单位工资风险的一种尝试。除此之外，以新冠肺炎这一重大公共卫生安全事件为导向，我国还可以设立独立的社会救助基金，该项基金可以来源于企业所得税或者员工的社会保险，亦可以来源于国家财政拨款或者社会公益捐款 [17]。
(二) 完善失业保险制度
国务院1998年颁布《失业保险条例》标志着我国建立了完整的失业保险制度。但是由于参与企业的数量庞大，缴纳的数额高，受益人比例低，我国的失业保险状况长期存在问题，领取失业金的人数仅为失业人群的10%。根据《失业保险条例》第14条规定，领取失业保险金的条件有三，一是参加失业保险，单位和本人履行缴费义务满一年；二是非本人意愿中断就业；三是已办理失业登记并有求职要求。该条的规定落实到实践中为失业人群带来了极大的不便，第一项规定对于流动性较强的务工人员来说无疑是不易实现的，正是由于流动性强而不具有稳定性的工作才更需失业保险的保护。在满足第二、三项下其实有一个隐藏的前提，那就是失业者无法拒绝拒当地人民政府指定的部门或者机构介绍的工作，但很多失业者往往因为介绍的工作达不到心理预期而选择领取失业保险以外的途径 [18]。
针对我国失业保险条例逐渐沦为僵尸条款的现状和新冠肺炎等传染病具有突发性的特征，我国可以参照其他国家对失业保险制度予以完善，一是扩大失业保险的适用范围，对于突发性的公共卫生安全事件，可以将其纳入法定的失业保险范围，也可以将失业做适当的扩大解释，将未充分就业(如德国模式下每周工作时长小于15小时)纳入失业保险范围；二是提高失业保险给付的标准，通过失业保险基金和国家财政的共同支出来对劳动者进行短期补贴，建立合理的工资替代率标准，以此达到真正实现保障劳动者生存权益的目的。
5. 结语
目前，我国各项政策多从保护劳动者的理念出发，但适应市场化的能力弱，对企业的兼顾不够，劳动合同履行不能的风险负担规则仍旧不完善。因此，本文认为，还是需要从劳动者履行不能、用人单位受领不能、政府行为导致合同履行不能的三种类型出发进行利益风险分配，同时兼顾劳动者生存发展权和企业的经营发展权。用人单位的存续是劳动者生存发展权的保护伞，只有企业健康运营，劳动者才能更好的生存，社会才能以更加稳定的形态应对各种挑战。