1. 引言
在知识经济时代，一国科技实力对其经济发展的推动效应毋庸置疑，近年来美方频频发起的贸易战，其核心问题便是知识产权和保护创新之争。知识产权不仅是一个企业的核心竞争力，更是一个国家综合实力的体现，因而我国需要不断加强和完善知识产权的保护。但正如美国追求知识产权强保护的真正目的在于继续依赖知识产权获取竞争优势和超额利益，延续霸权主义策略 [1]，知识产权保护是一把双刃剑，在鼓励与保护创新的同时，也存在垄断和滥用。
企业利用拥有的知识产权进行排除、限制竞争的行为，构成非法垄断行为，涉及知识产权保护与反垄断规制之间的合理平衡 [2]。二者是对立统一的关系。两者的规制路径不同，知识产权通过私法赋予权利主体在一段时间内享有专有权利；而反垄断法则从公法视角预防和规制垄断行为。两者的最终目的相同，反垄断法保护公平的竞争秩序，而竞争秩序与知识产权法一样都有利于促进创新 [3]。在司法实践中，涉及知识产权法和反垄断法的案件时有发生，需要理清二者的规范逻辑，在更为广泛的利益平衡视角下进行裁量。随着信息通信技术的发展，涉及标准必要专利滥用行为的案件更是此类案件的焦点，如在2014年以来发改委调查的科技公司反垄断案件中，涉及标准必要专利滥用行为的占大多数，而华为诉美国IDC公司滥用市场支配地位案、海能达诉摩托罗拉滥用市场支配地位案等案件也都具有广泛的影响力。
2. 标准必要专利滥用行为的定性
专利技术通常表示相同领域内比较顶尖的创新技术，其加快了市场经济的提升，促进经营者之间的良性竞争，同时也明确了本领域相关商品应该遵循的标准，在许多国家的标准里都同时包含专利的内涵。标准与专利结合，在提升行业竞争力，促进社会创新与发展的同时也会带来滥用行为，损害市场竞争。因而对标准必要专利的内涵进行阐释与明晰有利于更好地解决这些问题。
(一) 标准必要专利的内涵
根据国际标准化组织(ISO)的定义，标准为“在一定范围内获得最佳秩序，对活动和其结果规定共同的和重复使用的规则、指导原则或特性文件”1。标准的制定有利于不同技术企业为符合标准而进行竞争，提高企业生产效率，同时有利于企业避免重复事项，节约社会资源。在技术快速发展的今天，标准化活动越来越成为一种重要的经济活动。
专利是知识产权的一种形式，它赋予其所有人在有限的时间内排除他人制造、使用或销售一项发明的合法权利。尽管在大多数大陆法系国家专利都属于私人财产范围，有明显的私权属性，但许多国家标准里同时也采纳了专利技术的实质将专利进行标准化，专利的标准化明确了本范围相关商品应该遵循的标准，既有利于统一标准，提高效率，随着国际标准的统一与制定，还有利于加强国际技术的合作。
因而，标准必要专利(Standard Essential Patent，简称SEP)是指为达到一定的行业标准而所需要的专利。国家发改委在对高通公司的惩罚中也提出，在实行技术标准中所需要用到的专利称为标准必要专利 [4]。标准化组织从一百多年前开始慢慢同意知识产权进入标准，从而变为标准必要专利，但是明确要求专利许可者首先应该要事先披露其专利，还明确他们的允诺必须以FRAND为原则2，但是不证实真假，同时不解决争议 [5]。保护标准必要专利会使专利持有人的竞争力倍增，随着通信标准的演进和智能移动终端的普及，国际间出现的诸多知识产权案件都涉及到标准必要专利。
(二) 标准必要专利的滥用行为
“权利滥用”(Rechtsmissbrauch, abus de droit)在法律术语中有悠久的历史，古罗马法提出了“任何人不得恶用自己的财产”，确立了“禁止权利滥用”的原则 [6]。知识产权禁止权利滥用的原则最早来自美国法中的“不洁之手理论”(Unclean Hand Theory)。知识产权滥用可以分为“专利权滥用”(Patent misuse)、“商标权滥用”(Trademark misuse)和“版权滥用”(Copyright misuse)三种不同的行为 [7]。其中“专利权滥用”不仅包括不合理行使专利权的行为，还包括非法取得专利权的行为，比如以欺诈方式获取专利权。
标准必要专利权滥用是指标准必要专利权利人在行使其权利时超出了法律允许的范围或者正当的界限，导致对该权利的不正当使用的行为 [8]。标准必要专利的滥用主要有不合理高价、滥用禁令救济等行为，如在高通案中，发改委认为高通公司拒绝提供专利清单、免费反向许可征收、一揽子许可征收等行为对中国企业征收了过高的许可费，构成了标准必要专利权的滥用 [4]。
标准必要专利存在技术锁定效应(technological lock-in)，即标准必要专利的持有人不仅能在相关领域轻易占有主导地位，而且在权利存续期间还能继续占有，这在很大程度上提高了其他竞争者进入市场的难度。竞争者的新技术产品进入市场的门槛被提高，会直接影响新的创新优势，虽然标准必要专利激发了专利技术持有人技术创新的积极性，但对其他竞争者而言可能是技术创新的阻碍，因而标准必要专利的滥用会导致市场消极竞争的不利后果，威胁相关市场的公平交易，进而影响消费者福祉。
(三) 标准必要专利的垄断行为
知识产权的滥用有不同的行为表现，首先是通常意义上的滥用，指行为人违反知识产权法律制度的规定而受到知识产权法律制度的规制；二是利用知识产权的不正当竞争行为，指行为人违反诚实惯例、直接侵害竞争对手的各种类型的知识产权滥用行为，而受到反不正当竞争法的规制；三知识产权垄断行为，指行为人利用知识产权进行排除、限制竞争的行为，而受到反垄断法的规制 [9]。标准必要专利的滥用也存在以上三种行为，因而并非行为都可以用反垄断法规制，只有构成反垄断行为才可以利用反垄断法规制。
目前学界主要主张通过反垄断法对构成垄断行为的标准必要专利滥用行为进行规制。首先，在性质上专利权作为一种法定授予的独占权，本身带有一定的“垄断”性质。而专利实施人必须获得标准必要专利的授权许可，这种不可替代性更是加强了其“垄断”属性，以致标准中的每个标准必专利许可都可以被视作一个相关技术市场 [10]。同样，专利持有人在相关市场占有百分百的份额，具有阻碍或者影响其他经营者进入的能力 [11]。其次，在权利授予的目的上标准必要专利与社会公共利益有着紧密联系，在标准的制定和实施中，标准必要专利持有人不正当行使专利权的行为容易对市场产生限制或者排除竞争的效果，进而构成垄断行为。
在司法实践中，标准必要专利的案件也是通过反垄断法进行规制的3。但需要注意的是滥用标准必要专利不必然违反反垄断法，适用反垄断法的前提是滥用标准必要专利达到排除、限制竞争的效果，符合反垄断法的构成要件。
3. 标准必要专利垄断行为的认定
当专利被纳入标准后，专利持有人在相关市场便拥有更多的优势，容易造成权利的滥用。随着通信技术发展，越来越多通信标准被滥用，法律需要对其予以规制。从《反垄断法》的角度看，对标准必要专利垄断行为的认定需要从界定相关市场、认定市场支配地位以及认定滥用市场支配地位三个步骤展开，同时考虑标准必要专利的特殊性。
(一) 相关市场的界定
界定相关市场是认定是否构成标准必要专利垄断行为的第一步。相关市场是经营者在一定时间内进行竞争的相关区域或范围，在界定标准必要专利案件的相关市场时，与其他垄断案件中相关市场的界定相比，需要注意标准必要专利的技术市场和跨区域性的界定，这主要是由标准必要专利及其授权许可市场的特殊性带来的 [12]。
可替代性是界定相关市场的关键因素，需要分别从需求和供给两方面对商品或服务市场的可替代性进行分析。在相关产品市场上，标准必要专利无论是在需求还是供给方面都具有不可替代性，因为标准必要专利具有强制性和必然实施性的特点。在相关地域市场上，标准必要专利权利的授权、行使和转让都具有地域性，而无线通信产品的跨国性也会对相关地域产品的竞争产生排除、限制竞争的影响。
在实践中，发改委和法院在对美国高通公司案、华为诉IDC案等案件中标准必要专利许可相关市场界定的处理意见也基本一致。在华为诉IDC案中，法院认为无线通信技术标准的每一个标准必要专利许可均具有不可替代性，是独立的相关产品市场。而由于无线通信技术标准具有跨国性，因而IDC公司的行为会对华为公司产生影响，相关地域市场包括中国 [13]。在美国高通公司案中，发改委认为，无线通信标准的每项专利许可均是一个单独的相关产品市场，因而该案的相关产品市场为这些专利许可的集合。而因为专利授权、使用和保护均具有地域性，当事人持有不同国家和地区的专利进行组合许可，相关地域市场为当事人持有的这些国家或者地区的集合 [4]。
(二) 市场支配地位的认定
“市场支配地位”是某个法人或公司据有的可以使其快速妨碍在相关市场上正在实施的竞争，并提供其可以不必考虑其竞争相对人，并且最后可以不考虑其消费者而随心所欲的优势的资本实力地位 [14]。市场支配地位是判断经营者是否存在垄断行为的关键因素之一，在认定经营者是否具有市场支配地位的主要参考因素是《反垄断法》第十八条的规定4。
标准必要专利把必要专利和技术标准互相结合后，某一技术标准也会设有可以彼此替代的其他技术标准，这样他们之间就可以进行市场竞争5。这种技术标准并非当前商品的独一选择，其中的那些必要专利技术也不容易变成唯一选择，因而有关的专利持有者并不享有市场优势地位。但是即使某些技术标准之间会进行彼此竞争，某些必要专利也可能会是所有标准的唯一选择。如果技术标准是相关商品的唯一选择，相关商品市场就一定得实行该技术标准，相关商品市场没有其他选择，其他技术即使在技术性质、用途上可以与必要专利彼此替代，但因为技术标准的垄断性与专有性，相关商品市场也没得选择。此时，该必要专利技术根本没有可以替代并能够与其进行竞争的技术，起码在技术市场领域中，必要专利持有者拥有市场支配地位。
专利持有者不一定因为拥有专利而据有市场的支配地位，专利技术与标准的结合也不一定会给专利持有者带去市场支配地位，但却增加了专利许可持有者拥有市场支配地位的可能性。在众多关于标准必要专利许可的相关问题上，专利持有者为了追求更高的经济收益有可能会共同组建一个专利许可组织，从而一起对外界进行许可。因此在考察专利许可者是不是拥有市场优势力量时，只要必要专利持有者属于某个专利许可组织，就应以该组织作为考察的目标，而不应该以该组织的各个参与人员分别考察。
(三) 滥用市场支配地位的认定
一个拥有市场支配地位的经营者只有滥用了其市场支配地位才构成垄断，是滥用市场支配地位的认定是涉及标准必要专利案件的处理难点。实践中，应该依据标准必要专利的特点，依据反垄断法的规定进行分析6。
标准必要专利滥用行为主要有禁令救济滥用、违反“FRAND原则”进行不合理的收费、搭售非标准必要专利、强制反向许可和拒绝授予专利权等行为。标准必要专利权利人在专利许可的许可、转让或者授权中出现以上行为，将可能构成标准必要专利的滥用行为。标准必要专利的复杂性和技术的快速发展使得标准必要专利的滥用行为越来越多，也出现了许多新的、复杂的类型。因此，在实践中对标准必要专利滥用行为不能机械地判断，而是应该在我国反垄断法的要求下，依据案件的具体情形，进行分析与认定是否实质上构成了滥用。
此外，在认定是否构成滥用行为的时候，要特别注意反垄断法合理原则的适用。合理原则要求法官在处理反垄断案件时要采取谨慎的立场进行判断。该原则最早在1911年美国的“新泽西标准石油公司案”中确立。1918年“美国诉芝加哥农产品交易所案”确立了合理原则的适用标准，法院对于合理的考察标准是经营者是促进还是抑制竞争。标准必要专利制度的设计是为了更好地维护竞争、促进创新，在合理原则的要求下，判断一个标准必要专利行为是否构成滥用需要法官进行利弊权衡，对法官的自由裁量权提出了更高的要求。
4. 完善标准必要专利反垄断规制的措施
通信技术中的标准必要专利垄断行为具有特殊性，案件也往往比较复杂，而相关法律制度模糊性的规定给司法和行政部门的认定带来了许多困难。为了更好地发挥标准必要专利制度的优势和规制标准必要专利的使用，我们要在不同方面完善标准必要专利反垄断的规制措施。
(一) 完善立法对标准必要专利的反垄断规制
我国《反垄断法》及相关的法律法规都只对反垄断法做出了一般性的规定，而缺乏对于标准必要专利滥用的规定。标准必要专利的持有人在市场交易中具有较强的优势地位和支配力，如果不明晰相关的法律规定，市场的自发性很容易导致权利的滥用。而由于标准必要专利的复杂性，在认定标准必要专利的滥用行为时也存在许多困难，需要完善相关的法律法规来指引司法实践。
标准必要专利的授权与许可在标准必要专利的活动中是一项重要的环节，我们应该完善关于标准必要专利拒绝许可制度的相关规定，平衡专利持有人和实施者之间的利益。例如，法律完善专利持有人拒绝许可的行为是否构成滥用市场支配地位的相关规定。该规定的主要依据是标准必要专利许可人的拒绝许可是否有正当的理由。而正当性的判断应该在拥有充足证据下综合考虑，同时给予司法和执法机构一定的自由裁量权。另外，由于“专利法对于其本身的滥用是无法全面预防的”，基于垄断行为的强制许可是借助反垄断法对专利权的控制 [7]，因而完善标准必要专利拒绝许可制度还需要依靠强制许可来规制。
FRAND原则指公平，合理和非歧视原则，国际标准组织要求要求专利许可费的征收符合该原则的规定。当事人遵循国际通行的FRAND原则不仅有利于迎合国际贸易市场公平竞争的需求，也有助于保障市场健康公平交易。但实践中经营者常常出现不合理高价的滥用标准必要专利行为，这主要是因为我国法律尚未对合理许可使用费的认定标准做出规定，我们要在遵守该原则的前提下，完善相关的标准。首先，法律应该允许由标准必要专利持有者根据自身投入的资本、时间和精力等成本来确定相关的专利许可费，但专利持有人提出的费用也需要双方协商确定。其次，由于地位的不平等会导致专利实施者处于被动状态，因而应该规定许可费在专利被纳入标准之前就确定。最后，法律应明确FRAND原则下的许可费率，保障FRAND许可费在实践中能够被合理认定。
滥用禁令救济是标准必要专利滥用的常见行为之一，我国法律应明确该行为的构成要件。首先，应规定专利持有者和实行者进行告知和协商，专利权利人与实施者进行协商是判断专利许可人有没有造成禁令救济滥用的重要依据 [15]。其次，应明确专利权人申请禁令救济的时间，专利权人申请禁令救济的时间一定程度上能够反映其真实目的和其是否构成了专利权的滥用。最后，禁令救济的适用前提应该是善意的，如果专利实施者同意接受基于FRAND原则的许可费率的情况下，标准必要专利持有者再去申请禁令救济就是不合法的。
(二) 完善司法对标准必要专利的反垄断规制
2011年12月，华为技术有限公司向深圳中级人民法院提起诉讼，其认为IDC公司利用其市场支配地位对于标准必要专利的许可费征收过高，构成了滥用市场支配地位。深圳中级人民法院经过审理认定IDC公司滥用市场支配地位，实施了垄断行为。IDC公司不服，提起上诉，广东省高院于2013年10月作为终审判决，维持了原判 [13]。该案是我国司法实践关于标准必要专利滥用反垄断规制的典型案例，在标准必要专利许可费的确定以及反垄断法领域具有重要的指导意义。
我国关于标准必要专利滥用的反垄断司法实践较少，在这一方，我国法院可以借鉴世界上其他国家对标准必要专利滥用案件的判决，从中吸取经验。例如，在2012年“三星诉苹果案”中，法院认为标准必要专利持有人行使禁令救济要符合善意原则，只要对方愿意进行协商和谈判，专利持有人就构成滥用。在2019年“FTC诉高通案”中，美国法院认为FRAND原则设立了一种反垄断法意义上的交易义务，高通公司违反了该义务，损害了竞争 [16]。我国法院应该在对这些案件进行研究与总结的基础上，结合我国的具体情况，形成自己的审判思路。
例如在滥用禁令救济案件中，我国法院可以参照域外法院的做法，在公平原则的基础上审理案件，平衡标准实施者和标准必要专利权人在合同谈判中的地位 [17]。首先，要建立以达成许可合同为原则，颁发禁令救济为例外的裁判规则 [18]。标准必要专利具有较强的垄断性质，法官应该以谨慎的态度对当事人的利益进行衡量。另外，由于对标准实施者真实意思的疏忽，容易发生“反专利劫持”事件，这同样会破坏正常的竞争秩序，在审判实践中需要注意标准实施者的内在意思，防止“反专利劫持”。标准必要专利的赋予本身具有一定的垄断性质，考虑到目前的标准大多还是由跨国公司掌握，我国在标准化建设中还存于不利地位，在司法审判中我国法院要结合具体实际，维护国家利益，例如司法机关应继续维持标准必要专利赋予其所有权人市场支配地位的审判思路。
(三) 在利益平衡原则下进行反垄断法规制
运用反垄断法对标注必要专利滥用行为进行规制涉及不同利益原则的平衡，无论是在公平原则的基础上进行审理，还是适用反垄断法中的合理原则，都需要进行利益平衡。因此，在对标准必要专利滥用的反垄断法立法和司法的完善上都需要进行经济学分析，发挥法律的经济效益。在维护竞争和限制竞争之间，任何行为都可能同时包含维护竞争或限制竞争的效果，需要比较维护竞争的效益是否超过反竞争的效益。
目前对于知识产权滥用的反垄断规制大多都集中在具体规则的讨论上，很少基于反垄断法利益平衡的本质去分析标可能涉及的诸多利益关系，并在此基础上进行制度设计和规则的适用 [19]。当专利与标准结合，并经过相关组织的认定成为标准必要专利后，专利权利人就掌握与标准实施者在谈判中的议价能力，并且由于标准的开放性和强制性，和标准相关专利具有公开性，关乎社会公共利益 [20]。标准必要专利不仅涉及专利权人与实施者之间的利益，也涉及其他公共利益。反垄断法意在维护市场的公平竞争秩序，具有公法属性，在标准必要专利反垄断法规制的规制设置上便需要以利益平衡原则为指导，考虑多种利益因素。
司法实践在对滥用标准必要专利行为的认定上也应考虑利益平衡原则的适用，具体而言，可以在法官的自由裁量中通过公平原则及反垄断法合理原则的适用体现出来。首先，在界定相关市场时，不能仅仅因为经营者拥有的某项标准必要专利就界定相关市场，标准必要专利的技术特点只是考量因素之一。其次，在进行市场支配地位的界定时要考虑到不同技术标准之间的竞争和它们对其行业的影响。利益平衡原则鼓励多样化的技术竞争，进而推动产业的整体升级。最后，利益平衡原则要求在认定经营者是否构成滥用的问题上，除了对维护竞争的考虑外，还要考虑多种因素。法官在认定标准必要专利经营者是否滥用其市场支配地位时，不能简单地通过限制或排除竞争效果来断定，标准必要专利在促进技术改善、产业提升及经济发展等其他方面的效果越明显，经营者的行为就越被赋予“合理性”。
5. 结语
随着通信标准的演进和智能移动终端的普及，标准必要专利在促进科技创新、提升经济进步等方面发挥着越来越大的作用，然而层出不穷的权利滥用现象也随之纷沓而至。运用反垄断法对标准必要专利进行规制涉及知识产权法与反垄断法的关系。知识产权有利于科技创新，而科技创新可以创造更完善的竞争环境，从而更好地维护竞争。反垄断法的宗旨在于维护自由的竞争环境，而一个健康的竞争市场，是新生技术的产生和发展的前提条件，二者并不矛盾 [21]。涉及标准必要专利滥用的案件有停止侵害发明专利权纠纷、垄断纠纷、许可使用费纠纷等多种类型，但并非所有的标准必要专利滥用行为都受到反垄断法的规制，只有具有排除、限制市场竞争的行为才是垄断行为，受到反垄断法的规制。在对标准必要专利滥用的认定过程中，要考虑标准必要专利的特殊性，结合反垄断法的具体规定和立法目的进行。
在5G时代，通信技术对于国家经济发展具有重要意义，而标准必要专利在鼓励创新的同时也赋予经营者极大的优势，因而规范标准必要专利的使用，防止专利所有者利用其市场支配地位实行垄断行为至关重要。目前我国的法律制度对于标准必要专利滥用的反垄断规制还不完善，我们需要完善相关的措施，在利益平衡原则的指导下，综合考虑对我国通信产业、经济发展有所助益的规则。在司法实践中，法官通过适用公平原则、合理原则进行利益平衡，维护当事人和国家的合法权益。标准必要专利复杂的技术特征和制度设计给司法带来挑战，法官需要更好地进行自由裁量，行使好裁判权。
NOTES
1该定义参见于国际标准化组织，https://www.iso.org/standards.html，2021年1月10日访问。
2为防止“专利劫持”，各国际通信标准组织纷纷要求SEP权人作出承诺，将以公平、合理和无歧视(“Fair, Reasonable and NonDiscriminatory”，简称“FRAND”)的条件向所有寻求专利许可的人许可其专利。
3例如“高通案”和“华为诉IDC案”作为两大典型案例也是按照反垄断法进行处理。
4《中华人民共和国反垄断法》第18条：“认定经营者具有市场支配地位，应当依据下列因素：(一) 该经营者在相关市场的市场份额，以及相关市场的竞争状况；(二) 该经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能力；(三) 该经营者的财力和技术条件；(四) 其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度；(五) 其他经营者进入相关市场的难易程度；(六) 与认定该经营者市场支配地位有关的其他因素。”
5如3G通讯同时拥有3项技术标准可以彼此竞争——TD-SCDMA、WCDMA、CDMA20。
6《中华人民共和国反垄断法》第17条：“(一) 以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品；(二) 没有正当理由，以低于成本的价格销售商品；(三) 没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易；(四) 没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易；(五) 没有正当理由搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件；(六) 没有正当理由，对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇；(七) 国务院反垄断执法机构认定的其他滥用市场支配地位的行为。”