1. 引言
随着科技和互联网技术的不断发展，信息技术得以高速发展的同时，存储技术也得以发展，大量庞杂的数据集中在一起，就产生了大数据的概念。人们通过对大数据的中的各类信息进行检索挖掘，并分析利用，获取到数据特征信息，这些数据特征降低了检索信息的时间，同时降低了查询数据的成本。大数据分析技术被运用到各种平台中，企业通过特定数据的分析抓取到用户的特性，依据数据制定不同群众特性的营销方式和策略；学校通过学生的主动或被动的反馈信息跟踪到学生的具体学习和生活情况；医院通过分析用户反馈数据和用药情况，实现日常运营、用药监察、科室管理等方面的有效提升。大数据的分析技术不仅给社会生活带来了极大的便利，同样也给用户个体带来方便。用户个人在日常通行过程中可以根据地图信息给的不同出行方案，提供多样并适合自己的选择；在网上购物的用户，大数据分析技术会根据用户曾经浏览或检索过的商品推送出用户的喜好和需求 [1]。如今，许多电商企业在推送给用户个性化定制的同时，还根据群体的消费习惯，制定不同群体的消费定价策略，也就是所谓的大数据“杀熟”。从反垄断法的角度看，大数据“杀熟”现象是价格歧视的表现形式之一，因此，企业对用户的大数据“杀熟”行为应当规制。
本文从大数据“杀熟”行为的概念和现象来看，弄清该行为的运作模式，理清该行为与价格歧视存在的异同之处，从法律的角度对电子商务平台的大数据“杀熟”行为给予性质上的定论。一方面有助于完善价格歧视理论制度，另一方面，依据价格歧视的反垄断法的新规制定，利于稳定我国电子商务市场经济秩序，对于我国反垄断法制度的发展和完善具有重要意义 [2]。随着大数据的到来，人工智能技术和算法技术得以极大发展，信息技术和大数据分析技术给消费者带来方便的同时，消费者自身也作为数据信息给展现在了电商企业中，消费者的个人决策逐渐转换成为了算法数据的决策。大数据“杀熟”现象越来越普遍，这种行为在损害消费者权益的同时，也让消费者对企业和电商平台产生不信任，造成社会信用危机。大数据“杀熟”现象展现出的对于电商平台和大数据分析技术的影响，对于之后的反垄断法的立法和执法过程具有重大的影响。所以，对于大数据“杀熟”行为设立反垄断法新规的研究一方面可以维护消费者权益，稳定电商市场秩序，另一方面对于反垄断法新规的设立、发展和完善具有不可代替的作用。
2. 大数据“杀熟”的概念及成因
2.1. 大数据“杀熟”的概念
在传统的经济模式中，“杀熟”一般是指商家与顾客之间由于熟悉和信任，商家针对熟人客户收取高于其他客户的价格，获取多余的利益的行为。对于顾客来说，消费者处于人情或者可靠性，更愿意与熟知的商家进行交易，而商家正是利用人情来从中获取更多价格。这就是人们常说的“杀熟”。
对于大数据“杀熟”一词最早出现是在2018年3月，知乎上一条热搜：关于“如何评价大数据杀熟”这一话题。该话题说的是一位经常用某旅游服务网站订购外出所需要住的酒店，用自己的账号购买费用在400元左右，而根据酒店服务人员介绍酒店一般价格在300元左右，并且通过其他用户查询该酒店的住房价格，显示的却是300元。这一现象一经曝光，便陆续有多名网友曝光在使用某打车软件时，在同一时间、同一来回地点，经常该打车软件的用户比不常使用打车软件的用户要贵；对于电商平台中的商品，苹果系统和安卓系统对于同一物品的价格显示也不相同；购买车票、机票时，不同用户的标记价格也不相同。因此大数据“杀熟”指的是同一个网络平台中的同一件商品或者某项服务，在不同得用户群体中呈现不同的价格。这一概念后来又指网络企业者依旧大数据分析技术分析用户的群体特征和购买力情况，对顾客进行单独定价，以从中获取最大的利益的行为 [3]。
2.2. 大数据“杀熟”现象的成因
1) 交易双方信息不对称
大数据“杀熟”现象产生的一个主要原因在于网络企业经营者和消费者二者之间的信息不对称。在传统的经营模式中，信息不对称是信息落后且匮乏所导致的。然而在大数据时代，网络上的信息呈现爆炸式的增长，但是这并不代表任何信息都可以得到，尤其是商品价格趋势，并且每个人对于数据的获取和分析情况的能力也不相同，这是导致信息不对称的一个原因 [4]。信息不对称主要表现在两个方面：一是网络企业经营者与消费者之间的信息不对称。网络企业拥有大量消费者，经济实力雄厚，有特定的数据分析团队，可以广泛的获取到大量的用户数据，并分析数据，针对用户数据进行精准营销；而消费者收集分析数据的能力则大不如企业的团队。经营者根据用户数据划分出不同消费能力的用户群体，并对不同得群体进行定价，从而产生不同群体之间的价格差异。另一方面是不同企业经营者之间的信息不对称。主要体现在不同企业由于经济能力不同，数据分析团队之间存在较大的差异。
2) 经营者的逐利本性
马克思认为人类的一切活动都是为了获取某种特定利益的，企业经营者也是如此。经济学认为：差别定价作为企业的一种价格策略，可以将最大程度的消费者剩余转化为经营者所有。然而经济学家认为，这种具有差别性的定价是价格歧视的一种表现形式。价格歧视中含有三个级别的价格歧视，一级价格歧视中的商品的销售价格与消费者的保留价格一致，在一级价格歧视下，消费者的利用率最高，剩余价值最小，企业家以此盈利是最高的。在传统的经济模式下，消费者的保留价格难以预测与估计，但是在大数据时代下，消费者信息完全暴露在企业经营者的面前，企业能获取到的用户数据越多，保留价格推算的就越精准。为此，企业经营者会花费大量的人力和物力来获取用户数据。马克思所说，“资本如果有百分之五十的利润，它就会铤而走险，如果有百分之百的利润，它就敢践踏人间一切法律，如果有百分之三百的利润，它就敢犯下任何罪行，甚至冒着被绞死的危险”。因此企业经营者会话费大量的人力物力来获取用户数据，从而进行大数据“杀熟”，其根本原因就是为了获取利益最大化 [5]。
3) 监管体系不健全
从大数据“杀熟”现象产生两年多来，政府没有很强有力的措施来调控。根据我国社会主义市场经济体制的现实来看，当市场无法自行调节时，政府就需要伸出“看得见的手”来进行整体宏观调控，而以现实情况来看，我国的监管体系还没有对这一现象进行控制和监管。具体表现在两个方面，一是：我国政府对于用户的数据获取和利用的监管不够。依据上文所述，大数据“杀熟”主要的原因就是企业通过获取用户的信息进行分析，这一行为对于用户的数据具有较强的依赖性，所以，个人数据的合法获取和使用需要加大政府监管的力度。二是：没有成立专门的检查组。一方面大数据“杀熟”行为监管部门的主体不明确，该行为涉及到工商管理部门、工信部或质量监管局等各类部门，没有一个直接负责监管的体制；另一方面是没有专门针对大数据“杀熟”行为的法律规制。
3. 大数据“杀熟”行为的社会危害
3.1. 侵害消费者合法权益
在传统经济模式下，商家对于商品价格都以明码标记的形式公开出来，对于不同商品价格之间的差异变化或是对于商品优惠的力度的原因都是公开透明的，消费者会根据自身实际情况或者需求进行对商品选择，因此，该种形式是可以被消费者接受。但是在如今的大数据时代下，利用数据运算得到消费者的消费习惯和消费倾向，为消费者制定消费策略，虽然为消费者节约了大量的时间，但由此对消费者个人数据的获取并加工，一方面通过此获取不正当利益，是对消费者被平等对待的权利的侵害；另一方面网上购物平台或者网上服务平台利用消费者信息不对称，不公布商品或服务的真实价格，对不同消费者定价不同，违背了公平对待消费原则，都是侵害了消费者的合法权益。
3.2. 破坏市场竞争秩序
不同企业由于竞争规模不同，用户数量多、盈利丰厚的企业依据其自身优势，不断发展壮大，最终会导致企业垄断，破坏市场的竞争秩序。
一方面，互联网企业通过其丰厚的资本优势，成立并不断扩大专门专业的数据分析团队，专门化的获取消费者的海量信息并精准分析消费者数据，获取到消费者的用户支付手段、支付意愿、价格承受力甚至由此分析出消费者的购买习惯、购买品类甚至是家庭结构等。具有先进并稳定的技术手段的企业，可以利用技术优势留住更多用户，通过制定各种营销策略刺激消费，再将获取的利润用于数据分析，不断优化数据获取数量及精确度，周而复始，不断发展，从中获取巨大利润。由此，掌握的用户数据信息量越丰富的企业，市场竞争优势越大；相反，若是刚进入行业的小企业，没有资本支撑难以获取更多用户数据，或是没有先进的技术来分析用户数据，则也很难在这复杂的互联网企业中得到发展 [6]。
另一方面，互联网企业为了防止用户流失，在根据用户消费习惯调整价格的同时，还要保证该价格与市场其他主体的类似产品价格保持一致。所以互联网企业还需要加大监控竞对的价格浮动情况，在此过程中要对竞对的行为进行监控，不同得互联网企业不需要像传统企业需要通过书面协议形式控制产品价格，只需要在后台监控价格数据。通过大数据算法的定价策略间接的价格共谋，最终形成垄断，破坏市场的竞争秩序。
3.3. 影响大数据行业长远发展
大数据发展迅速的时代，人们获取信息与数据的方式途径越来越多，可以获取的信息数量也越来越多。目前部分网友在网络上公布自己所经历的大数据“杀熟”的现象，迅速引起网络舆论，导致大量网友更加不信任网上购物或者网络服务，大量相关人士还质疑自身的用户数据遭到变卖用以盈利，一度引起了群众的恐慌心理 [7]。三人成虎，消息传播过程中只会变得越来越离谱，互联网企业难以证明自己的清白，此时，网友对于电商和互联网企业的信任降低，大数据行业的发展被蒙上阴影。
4. 《反垄断法》规制大数据“杀熟”行为的必要性
4.1. 《价格法》等法律规制大数据“杀熟”行为存在局限性
1) 《价格法》的局限性
《价格法》是一部限制经营者在在向消费者提供商品或者服务时的定价行为，可以规范市场价格行为准则同时稳定价格水平的法律。其中第十四条中的第四款和第五款分别是对价格欺诈和价格歧视做出的相关规定。价格欺诈和价格歧视有着本质的区别。
《价格法》第十四条第四款为价格欺诈行为，该行为主要是指商品经营者通过采取某种特首手段使消费者误解商品或服务价格或直接欺骗消费者，告知消费者价格低于实际付款价格的行为。这种价格欺诈行为与大数据“杀熟”有着本质上的不同。大数据“杀熟”是指互联网企业通过数据来获取消费者的保留价格，与价格欺诈行为的区别是：第一，大数据“杀熟”时，付款价格就是浏览商品时的价格，付款前后没有价格差；第二，价格欺诈行为是针对所有消费者的认识错误，而大数据“杀熟”仅仅是针对部分消费者，或某个消费群体，而不是全体消费者 [8]。
《价格法》第四条第五款为价格歧视行为，该行为主要是指对同等交易条件的经营者之间不得试行价格歧视，该条款主要针对的是不同经营者之间的规制。大数据“杀熟”的对象是经营者与消费者之间的关系，与价格歧视没有关系。
所以，大数据“杀熟”不可以通过《价格法》来进行规制。
2) 《电子商务法》的局限性
《电子商务法》是电子商务领域的基本法，有效规制了电商的争议和规定了电商企业所需遵守的义务。《电子商务法》第十八条规定电子商务经营者不允许根据消费者的消费习惯等特征向消费者提供商品或服务。这条规定于2018年重新修订后，各界人士认为这是反对大数据“杀熟”的有效手段。但实际上此规定与大数据“杀熟”行为还存在着一些不确定性。该条法律的认定主体为电子商务经营者，但是大数据“杀熟”行为中，不仅仅只存在着电商经营者，还有提供服务的集团，如滴滴打车。同时，线下实体企业中也可以根据用户的特定信息，如通过注册会员信息等获取到信息进行数据分析，从而达到大数据“杀熟” [9]。因此，该条法律使用范围过窄，不能以该条法律进行大数据“杀熟”行为的规制。
3) 《消费者权益保护法》的局限性
《消费者权益保护法》是保护消费者的合法权益为主要目的，同时规范经营者的行为，在消费者购买商品或服务时提供重要的保障，是消费者维护自身权利的重要途径之一。
《消费者权益保护法》第二十条规定经营者有义务公开标注商品和服务的价格。人们认为大数据“杀熟”行为违反了消费者的价格之情权和公平交易权，但该条法律不能明确说明大数据“杀熟”行为的违法性。该条法律针对保护对象是消费者，但是互联网企业的大数据“杀熟”对象不仅仅是消费者，具有支配地位的互联网企业经营者还通过大数据获取市场份额，抑制小型企业的发展，造成市场秩序的混乱。所以《消费者权益保护法》仅仅只保护了消费者的权利，却没有保护企业的利益 [10]。
4.2. 大数据“杀熟”行为可构成反垄断法中的价格歧视
大数据“杀熟”行为在法律层面上还未做出直接规定，一些学者认为该现象属于价格欺诈，还有些学者认为属于价格歧视，但此研究认为大数据“杀熟”行为在本质上是一种差别对待，在《反垄断法》中的价格歧视有一致性。根据《反垄断法》规定，认定大数据“杀熟”行为为价格歧视需要满足的条件有经营者具有市场支配地位，对条件相同的交易相对人在交易价格上实行差别待遇，没有正当理由实施该种行为 [11]。
1) 经营者具有市场支配地位
《反垄断法》第十七条规定实行价格歧视行为，主体必须要满足经营者要具有市场支配地位。就实施主体来说，大数据“杀熟”行为的主体需要满足两个条件：
第一，大数据“杀熟”主体为经营者。反垄断法第十七条规定经营者是指从事商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人和其他组织。所以经营者不仅仅只是与消费者直接交易的经营者，也包括商品生产者 [12]。
第二，经营者在市场中占有支配地位。市场支配地位是指有能力控制市场份额的企业，也就是说可以企业经营者通过某种特定的手段，在特定范围内，对市场的商品价格和数量进行控制，控制其他小型企业进入市场发展。普通的价格歧视是企业根据不同情况进行营销的一种方式，此种行为可以加快市场竞争，以提高生产发展的效率，达到便民的效果。但是大数据“杀熟”行为的主体作为一种可以进行市场支配的企业，进行市场竞争并实施价格歧视时，会造成市场秩序的破坏，经济发展停滞，最终损害消费者的合法权益。
基于这两者原因可得，反垄断法中的价格歧视的主体必须为具有市场支配地位能力的企业经营者，即大数据“杀熟”要被定义为《反垄断法》中的价格歧视，其主体必须为具有市场支配地位能力的企业经营者 [13]。
2) 对条件相同的交易相对人在交易价格上实行差别待遇
《反垄断法》规定在相同条件下，交易相对人即企业经营者在于消费者的价格交易过程中实施差别对待，便可定义为价格歧视。那么，大数据“杀熟”行为要归类为反垄断法的价格歧视就要满足三个条件：
第一，首要条件是交易过程中要保持相同的条件。相同条件有两种情况，一种是针对交易的发生对象和被发生对象，即经营者和消费者的交易能力和二者的社会信用情况；第二种是针对交易发生的过程，包括交易过程中的交易环境，交易环节和交易成本，也就是说在条件相同的情况下产生的交易过程中的实质性差别。综上所述，大数据“杀熟”行为要被认定为反垄断法的价格歧视，必须要符合在相同情况下产生交易。
第二，交易过程中的对象应当是交易相对人。《反垄断法》的交易相对人不仅仅是指交易过程中的经营者和消费者，还包括经营者之间的消费过程。所以在《反垄断法》中规定，只要进行交易行为的，便可以认定为交易相对人。在人们一般的认定中，大数据“杀熟”行为指的是经营者与消费者之间的交易存在不公平，但事实上，不同层级的经营者之间也存在大数据“杀熟”的行为。
第三，在交易过程中经营者对消费者的价格上有差别对待。这里的价格差别对待不仅仅是指根据不同得人或群体，将商品定价为不同级别，即不同的人买东西的价格不同，还指在交易过程中通过不同的折扣、积分返现的形式对商品价格进行减价。所以大数据“杀熟”行为要符合《反垄断法》的价格歧视还要满足商品标价不同或通过不同形式进行减价的行为 [14]。
5. 反垄断法规制大数据“杀熟”行为的路径
在实际情况下，认定大数据“杀熟”行为具有违法性还具有多重困难，不仅表现为电商行业的性格多样性，还有《反垄断法》的不足。本章是对我国《反垄断法》提出相规制，用以大数据“杀熟”行为的规制。
5.1. 坚持谦抑性的反垄断法规制理念
在研究反垄断的过程中，会发现很多垄断行为带来的后果并不是单一的，具有正面和反面两重性，有些垄断行为是可以促进市场竞争，加快社会发展，给消费者带来益处。所以在规制大数据“杀熟”行为过程中，不能一味的抑制其作用，要采用谦抑性的规制方式来实现。具体来说要遵循两个原则，基本原则为明确审慎规制，重要原则为坚持合理运用 [15] [16]。
1) 明确审慎规制的基本原则
审慎规制有两个方面的要求：
第一，大数据“杀熟”行为在认定为垄断行为的前提是必要性，也就是说该行为如果可以通过其他方式解决，那就尽量采用其他手段。互联网行业是一个不断变化的行业，要重视行业的监管，监管力度加大不但可以减轻反垄断执法能力的不足，还可以减轻执法压力。因此，在反垄断法的执行力度在不断加强的同时还可以加大市场的监管力度，反垄断法在非必要时尽量不采用，保持谦抑规制的方式。
第二，大数据“杀熟”行为在认定为反垄断法的过程中应当时刻保持严谨的态度。在反垄断法执行的过程中，必须要有十分充分的证据，才可以认定为违法，也就是说在大数据“杀熟”已经严重的扰乱市场秩序时再被认定为违反反垄断法 [17]。
2) 运用合理原则判定“杀熟”行为的违法性
合理性原则是认定竞争行为是违法行为的一项基本原则。通过合理性原则认定违法行为，在本质上说是大数据“杀熟”行为是否被认定为违法行为不是通过是否发生这一行为做判断，而是通过认定这一行为是否产生了损害他人利益和获取到一定利益进行综合性的比较。比如，企业大数据“杀熟”行为，产生了竞争过程中的限制性影响，但与此同时还获得了某种经济效益，此时运用合理性原则，便不可以判定为违法 [18]。我国国家法律并没有对合理性原则进行明文规定，但是有大量的学者对该项原则进行大量的研究，该项原则一直适用于我国的反垄断法和司法中。
5.2. 全面提升大数据“杀熟”反垄断执法水平
大数据“杀熟”的定价差异，有着很强的不确定性和技术性，使得反垄断的执法部门在认定该行为是否违法的过程中，面临着很大的困难。因此，要加大大数据分析相关人才的培养，同时要加强市场监管部门与反垄断部门之间的协调作用，以促进反垄断部门执法力度和水平。
1) 推进执法队伍建设和专业人才培养
反垄断执法队伍的建设和大数据分析相关人才培养需要做到以下两个方面：
第一，提高准入限制。大数据“杀熟”行为具有较高的技术性和复杂性，要求执法人员对其有深刻的理解和掌握，所以需要更加专业的执法人员加入，才能更好的完成大数据“杀熟”行为和其他高新技术产业的违法行为带来的挑战。
第二，开展定期业务培训。不断加强执法人员的综合实力，增强判断力是必要阶段。
2) 加强行业监管和反垄断执法之间的协调
大数据“杀熟”行为具有一定的不确定性、复杂性和技术性，不能够很好的监控到其变化，执法机构难以及时开展控制活动，所以需要监管部门及时干预。
一方面，要加强对执法机关最佳执法时机进行准确把握。可以通过对某一产品的不同时段的销量进行分析计算，判断其是否占据了市场的支配地位。
另一方面，要加强监管部门对互联网企业的监管。当执法部门未对企业进行实施控制时，对企业进行实时监控，同时也比执法部门监管更全面，更长期，更加能够有效的发现存在的违法行为 [19] [20]。在面对繁琐的大数据背后，执法部门若没有及时做出反应，监管部门就可以迅速做出反应，出面进行控制。更加方便、准确、及时解决矛盾，维护消费者的合法权益。
6. 结束语
随着生产和科学技术的不断发展，大数据分析技术不断发展，电商平台中的大数据“杀熟”行为已经普遍出现在我们的生活中。但大数据“杀熟”行为并不是完全损害消费者利益的，在某些程度上来说是可以促进市场经济发展，给消费者带来福利的。但是由于某些经营者依靠自身资金丰厚的优势，变成市场具有支配地位的企业，遏制其他企业的发展，造成市场经济发展混乱。
反垄断法可以同时兼顾企业经营者和消费者的利益，在大数据“杀熟”行为中，可以起到很好的监控作用。在实际情况下，大数据“杀熟”具有不确定性和技术性，医用反垄断法进行规制时，还需要认定企业是否是具有支配地位，并且反垄断法的执行过程十分困难。在对该行为进行规制时需要坚持谦抑性和合理性的判断，同时还要加强反垄断的法治队伍建设，加强大数据分析相关人员的培养，加强反垄断法和市场监管之间的协调。