1. 引言
2019年颁布的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(下称新《证据规定》)对2001年《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(下称旧《证据规定》)进行了较大调整，其中涉及鉴定的条款进行了大幅度的修正，对原有司法鉴定程序完善较大。近年来鉴定在民事诉讼中适用比例上升，且其作为民事诉讼中专门性问题的解决方式之一，对民事审判结果起到重要作用。法官是民事司法鉴定程序的主导者与鉴定意见的最终采信者 [1]，因此明确民事司法鉴定中法官的职责对保障鉴定程序实现其应有价值至关重要。
2. 当事人自行申请鉴定时法官的审查
旧《证据规定》第二十五条规定：“当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出……”改变了以往司法鉴定只能由法官依职权启动的单一启动模式。随后2017年《民事诉讼法》第七十六条(2021年修改后位于《民事诉讼法》第七十九条)规定“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定，……当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备鉴定资格的鉴定人进行鉴定。”从立法上，把当事人申请作为法院启动司法鉴定的主要方式，而法官依职权委托鉴定则成为次要或补充方式 [2]。除当事人自行申请和法院依职权委托鉴定外，2019年新《证据规定》第三十条第一款规定“人民法院在审理案件过程中认为待证事实需要通过鉴定意见证明的，应当向当事人释明，并指定提出鉴定申请的期间。”该条确立了法官对当事人申请鉴定的释明义务。至此，形成了我国民事诉讼中现有的三种鉴定启动方式：当事人在诉讼过程中向法院申请启动；待证事实需要通过鉴定意见证明时，法院向当事人释明，当事人经法院释明后启动；当事人未申请鉴定时，法院依职权委托鉴定。为实现诉讼目的，法官在三种鉴定启动方式中应分别履行相应的职责。
当事人自行申请鉴定是启动司法鉴定的主要方式，该方式中法官主要起到最终决定的作用。换言之，即使当事人申请鉴定，法院仍然可以不允许鉴定。以当事人申请为主启动鉴定程序，是对当事人诉讼主体地位的尊重 [3]，因此，如果法官动辄不予支持启动鉴定，就无法达到制度设置的目的。所以在该种鉴定启动方式中应该注意的是，法官应在何种情况下不准许当事人的鉴定申请，即是否应当限制法院不允许鉴定的条件，如果应当限制，应该以何为条件。
依据《民事诉讼法》，当事人可以就“查明事实的专门性问题”向法院申请鉴定。2020年修正的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(下称2020年《民诉解释》)第一百二十一条第一款(该条文内容与顺序在2022年修正版中保留)对其进一步细化，“……申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许”，规定了对于鉴定申请的审查的两项消极要件 [4]。该条表述相较于2020年《民诉解释》第九十五条规定的当事人申请调查证据法院不予准许的规定，少了“其他无调查收集必要的”的表述，但总体上可以认定鉴定申请审查规则包含于申请调查取证规则 [5]，这也与鉴定意见作为法定证据种类之一的逻辑关系相符。
由此提出问题：只要当事人申请鉴定的事项符合与待证事实有关联且对证明待证事实有意义的条件，法官就必须启动鉴定程序；还是应该给予法官裁量权，在当事人的鉴定申请满足上述要件后，法官根据合理的考量，决定是否启动鉴定程序？有学者认为应将鉴定意见的审查向要件化转化，应约束法官对诉讼程序的推进 [5]。也有学者认为对于法官应该给予有限制的裁量权 [6]、法官应禁止随意启动鉴定 [1]。笔者认为，对当事人申请鉴定且满足当事人申请鉴定的事项与待证事实有关联、申请鉴定事项对证明待证事实有意义时，为灵活司法达到公正的目的，法官应该有小范围的、有限制的裁量权。限制其裁量权的原因是，法官判断鉴定事项与待证事实是否有关联性及鉴定事项是否有意义来决定是否同意当事人鉴定申请已经足够，法官不必也不应以现有证据已经足够为由，禁止启动鉴定程序。鉴定意见属于法定证据之一，鉴定意见本身是对证据信息或证据信息与待证事实关联性之客观反映，给予法官对鉴定申请过大的审查权就是对当事人举证权的限制 [7]。这与强化当事人主体性的民事司法鉴定制度的总体变化趋势相背离。并且，保障当事人的主体地位不意味着法官裁量权的完全丧失。在当事人明显利用司法鉴定程序恶意拖延诉讼进程的情况下，法官不启动司法鉴定程序是符合司法公正的，也是对程序正义的保障。此外，为保障当事人的鉴定申请权，应给予当事人对法院作出不予鉴定结果的程序救济权，比如要求法官对不予鉴定结果进行说理并设置不予鉴定的复议程序。
至于法官可以不允许当事人的鉴定申请的情况，可以限制为当事人对鉴定申请权滥用时。为了拖延诉讼，或寻求其他非法利益，部分当事人频繁提出鉴定申请。但启动鉴定后，又拒不配合鉴定。此种情况下当事人明显违背诚实信用原则，不利于诉讼的进行，法官可以不予准许其鉴定申请。
3. 法官的鉴定释明与依职权启动鉴定
与当事人自行申请鉴定不同，当事人经法官释明后启动鉴定程序以及法官依职权委托鉴定程序时，法官对于鉴定程序的启动均发挥了重要作用。在该两种鉴定启动方式中，应注意的是如何规范法官行为，保持法官的中立地位并最大限度的保障司法公正。
3.1. 法官释明当事人申请鉴定
法官对当事人的鉴定释明是新《证据规定》增加的内容，但在其进入司法解释前，该现象在实践中已经出现，例如最高法院民事裁定书(2017)最高法民申977号，法院对当事人作出了鉴定申请的释明。民事主体进行民事诉讼，双方诉讼地位平等，法院居中裁判。法院对一方的释明是否会背离法院的中立性？一般认为，释明是弥补古典辩论主义缺陷的一种制度，它使得当事人在法院的指导下不因自身能力的不足而遭受诉讼上的不利益，让有理有据的人打得赢官司 [8]。那么为了在鉴定启动程序中发挥释明的作用，法官应如何进行释明？
从比较法上看，德国的鉴定释明包括未提出证据申请的释明和驳回证据申请前的释明。而我国新《证据规定》的内容似乎与前者更为接近。德国法上认为未提出证据申请的释明目的在于，法官应避免当事人由于疏忽而未能提出本应能 提出的证据手段，也就是说，对于当事人没有预见到自己应该补充证据申请时，法院不应该对其作出突袭性裁判 [5]。当前，释明制度在我国尚未成熟，而错误释明又极易导致法院中立地位的丧失，因此有必要对我国法官释明当事人申请鉴定附加一定限制，即法官仍应出于避免突袭审判的目的而进行释明。除了对没有申请鉴定的当事人释明其申请鉴定外，我国的释明权是否应包含当事人了解需要鉴定，但双方对由谁来申请存在不同认识的情况？双方对由谁申请鉴定问题不明确，也即当事人对哪一方对需要鉴定的待证事实负有举证责任不明确，如果法院不向当事人释明举证责任由何方承担，可能出现双方均不申请鉴定的情况，之后法官直接以负有证明责任当事人举证不充分为由否定其事实主张，会在实际上造成突袭裁判，所以，此种情况法院应该进行释明。并且，为了保障法官切实履行了鉴定释明义务，对因为法官未释明当事人申请鉴定的情况应该给予一定救济措施，比如将法官未履行释明义务作为民事案件再审的情形之一。
对于驳回证据申请前的释明，德国法上是指法院在驳回已经提出的证据申请前，指出证据申请的错误和缺失，要求当事人准确指明证明对象和证据手段，这可以归类于上述第一种对当事人申请鉴定程序时法官的审查。
3.2. 法官依职权启动鉴定程序
法官依职权启动鉴定程序是我国鉴定程序最原始的启动方式。在1982年、1991年、2007年国家颁布或修订的三部《民事诉讼法》中，司法鉴定启动方式均为法院依职权启动鉴定程序 [2]，这与当时的观念相吻合，带有浓厚的职权主义色彩 [3]。2001年旧《证据规定》开始试图强化当事人申请鉴定的主动性，以及弱化法官启动鉴定的职权性，至2012年《民事诉讼法》明确将当事人申请作为法院启动司法鉴定的主要方式，而法官依职权委托鉴定则成为次要或补充方式。根据新《证据规定》第三十条第二款，“符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十六条第一款规定情形的，人民法院应当依职权委托鉴定。”，法官应依职权启动鉴定程序的情形限制为2020年《民诉解释》第九十六条第一款1的五种情形。分析法条可以得到如下结论：法院依职权启动鉴定程序考虑的是涉及公共利益的情况，这一趋势与我国民事诉讼制度由“职权主义”转换至“当事人主义”的发展轨迹相同。以比较法视角来看，进入20世纪，各国对“当事人主义”和“职权主义”的态度已经发生转变，原本采当事人主义的国家也已经意识到，当事人的诉讼权利不应是完全的放任，其法官在民事诉讼中的职权明显扩大，趋向于结合“职权主义”与“当事人主义”优点的“协同主义”。而我国则由鉴定程序完全由法官启动演变为仅法律规定的五种情况法官依职权启动，似乎从一个极端走入了另一个极端。诚然法官可以通过释明当事人申请鉴定的方式发挥其作用，但笔者认为适度扩大法官依职权启动鉴定程序是有必要的。
依职权启动鉴定程序时，法官行使职权的正当性不再直接植根于当事人的意愿(鉴定申请)或者至少落脚于当事人的意思自治(鉴定释明及当事人随后的诉讼行为)，而必须寻找其他的诉讼目的(如事实发现)、诉讼价值(如公共利益)以及制度系统的设计蓝图(如依职权鉴定的兜底属性)加以支撑和正当化 [5]。根据新《证据规定》第三十一条第一款“当事人申请鉴定的……并预交鉴定费用。逾期不提出申请或者不预交鉴定费用的，视为放弃鉴定。”，为保障弱势群体利益之必要，可以赋予法院在提出鉴定申请的当事人确实因经济困难而无力预缴鉴定费用的情况下，必要时应依职权启动鉴定的权力 [2]。且，若鉴定费用明显高于诉争利益，本会申请鉴定方当事人也有可能因此放弃鉴定，此时法官依职权启动鉴定可以保障实体公正是可行的。
4. 法官对鉴定意见的审查
4.1. 实质性审查的必要性
我国曾赋予过鉴定意见(旧称“鉴定结论”)以较大的证明力，在当事人无足以反驳的证据和理由时，不需经法官审查，直接认定其证明力。在旧《证据规定》中，第七十一条规定“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力”，第七十七条规定“人民法院就数个证据对同一事实的证明力，可以依照下列原则认定：……(二)物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证，其证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言……”。上述规定不符合现代强化证据裁判主义与自由心证原则 [9]，现已删除。但是，由于对专门知识领域的了解不足，法官通常只对鉴定意见进行形式审查，实践中常见以下两种情况：其一，法官直接采纳鉴定意见而不进行实质性内容审查；其二，法官应当事人的申请启动新的鉴定程序，对原有问题进行重复审查 [10]。无论是采用第一次的鉴定意见还是应当事人申请进行重复鉴定后采纳之后的鉴定意见，实际上都是将鉴定人员定位为“专门性问题法官”的角色。存在的风险是，将对事实的发现完全寄希望于鉴定人员的中立以及专业，甚至不出纰漏上，错误认识了鉴定意见的性质和法官在审查鉴定意见中应起到的作用。
作为法定证据种类的一种，鉴定意见与其他证据一样，其证据能力和证明力需要经过当事人双方的庭审质证与法官的审慎审查，才能作为定案根据。而且，鉴定意见的证明力属于法官自由心证的范畴，一般不能预先设定证明力 [2]。实践中出现的，法官对鉴定意见过于“迷信”以至“鉴定意见怎么说，我即怎么判”，或法官基于鉴定投诉制度做出“鉴定机构更改了鉴定意见，我们就做出不同的判决……”的陈述，以及当其他证据与鉴定意见冲突时直接认可鉴定意见的做法，扭曲了鉴定意见的功能和定位 [11]。尽管鉴定意见的形成涉及对专门性问题的专业解决过程，仍应由法官最终判断其证据能力、证明力，并应将对其取或舍之理由记载于裁判文书中，实现裁判公开。
4.2. 法官对鉴定异议的处理与鉴定意见的审查
要做到对鉴定意见进行实质性审查，就必须正确处理当事人对鉴定意见的异议。实践中，大多数情况下法官因缺乏相关的专业知识背景，无法凭借自身知识对鉴定意见进行实质性审查。这也是鉴定制度本身存在的天然缺陷 [12]。但当事人出于维护自己权利的目的，通常会更认真地审查鉴定意见，并对认为有问题的部分提出异议。双方当事人对鉴定意见的质证过程，给法官审查鉴定意见提供了条件。
新《证据规定》三十七条、三十八条对《民事诉讼法》关于鉴定人出庭的情形也做了细化。按照2017年《民事诉讼法》第七十八条2的规定，只要当事人对鉴定意见有异议，鉴定人均应当出庭作证。新《证据规定》三十七条、三十八条将其细化为当事人对鉴定书内容有异议的，向法院以书面形式提出，由法院要求鉴定人作出解释、说明或者补充。当事人在收到鉴定人的书面答复后仍有异议的，法院通知有异议的当事人预交鉴定人出庭费用，并通知鉴定人出庭。新《证据规定》在保障当事人对鉴定意见异议权的同时减少了鉴定人出庭作证的可能性，对可以通过书面回复解决的异议采取了更便捷的解决方式。鉴定人书面答复在实践中颇有成效，而且为鉴定异议的明确与进一步提炼鉴定争议的焦点奠定了基础。经过异议答复，仍有异议从而使鉴定人出庭的案件中，法院就应该更关注当事人与鉴定人对鉴定意见的争议焦点，并从该焦点入手，对鉴定意见进行审查。
新《证据规定》第三十六条，规定了法院对鉴定书的审查内容，包括“(一)委托法院的名称；(二)委托鉴定的内容、要求；(三)鉴定材料；(四)鉴定所依据的原理、方法；(五)对鉴定过程的说明；(六)鉴定意见；(七)承诺书”。其中第一、二、三、六、七属于形式性审查部分，第四项与第五项虽然似乎是实质性审查内容，但由于专业壁垒的存在，法官很大可能上仍只能做形式性审查。虽然存在法官对需鉴定的专门性问题有相关知识的情况，但更多情况下，法官不具有司法鉴定所需的专门知识。法官对鉴定意见的审查不宜设置不符合实际可能的高要求。鉴定意见本身不可能完全等同于客观真实。所以法官对于鉴定意见的审查目的也不是达到客观真实。法官应该在庭审中根据当事人的异议、质证行为，结合鉴定人的回复或出庭的情况，并综合运用逻辑推理和日常生活经验，审查鉴定意见。
5. 审慎启动重新鉴定
重新鉴定是对司法鉴定程序的再次启动。启动重新鉴定程序是对原司法鉴定程序的否定，进行重新鉴定不仅会消耗司法资源，同时也会增加当事人诉累，因此要格外慎重。新《证据规定》第四十条第三款对旧《证据规定》第二十七条第二款进行了修改，将不予重新鉴定的范围进行限缩。将旧《证据规定》中“对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定”更改为“对鉴定意见的瑕疵，可以通过补正、补充鉴定或者补充质证、重新质证等方法解决的，人民法院不予准许重新鉴定的申请”。从“有缺陷的鉴定意见”缩小到“有瑕疵的鉴定意见”，扩大了重新鉴定的范围，是对鉴定意见准确性要求的提高。然而该条不能简单理解为对重新鉴定行为的鼓励。
重新鉴定是对鉴定过程的反复，不利于诉讼进程的推进。实践中，当事人往往不具有对鉴定意见的质证能力，虽然专家辅助人可以弥补对专门性问题的质证能力，但由于经济原因不聘请专家辅助人，以及对己方质证能力的不自信，会促使对鉴定意见结果不满意的当事人申请重新鉴定，以重新鉴定代替庭审质证，以希望能够间接推翻预计不利的鉴定意见 [1]。在此情况下，法官不严格把控重新鉴定的启动，就会出现以下情形：当事人拒不认同鉴定意见时，法庭质证演变成法官征询当事人“是否申请重新鉴定”，或者法官不加审查随意准许当事人的重新鉴定申请。
然而，重新鉴定不可能代替质证，其除了延长诉讼进程外，也会导致前后鉴定意见冲突的情况。为此，一些法官改变立场，严控重新鉴定的启动。而根据现有规定，无论是随意启动，还是严加管控，法官都享有决定是否重新鉴定的绝对的裁量权。为了预防反复进行鉴定，用之后的鉴定意见代替质证，代替法官对原鉴定意见审查的现象，新《证据规定》对重新鉴定后原鉴定意见的证据能力作出新的规定，第四十条第三款规定“重新鉴定的，原鉴定意见不得作为认定案件事实的根据。”该规定得到落实将会有效抑制通过重新鉴定印证原鉴定意见的审查方式。
该规定下，法官不能通过两次或多次鉴定意见相互印证来审查鉴定意见的证明力，并据此将其作为定案根据。虽然仍不能解决以鉴代审的问题，但该规定会促使法官更加审慎启动重新鉴定程序。而重新鉴定程序应该是作为原鉴定程序无法作为定案根据的情形的补救措施。新《证据规定》对旧《证据规定》法院应该准许当事人申请重新鉴定的情形，没有较大的改变，其中“鉴定程序严重违法的”与兜底条款“鉴定意见不能作为证据使用的其他情形”，赋予了法官自由裁量权。法官应自行判断何种鉴定程序属于“严重违法”，以及判断鉴定意见是否属于“不能作为证据使用的”情形。在启动重复鉴定程序之前，法官应该明确认识到，重新鉴定会过度损耗当事人的时间和金钱成本，以致会激化矛盾，甚至上升到社会问题层面。司法鉴定程序的定位应该是服务于司法审判，以解决争议，定纷止争为目的。因此是否同意重新鉴定，也应当回归诉讼的本质 [13]。
6. 余论
鉴定程序本身是对专业性问题的解决，民事诉讼中的司法鉴定程序必须符合民事诉讼规律、实现民事诉讼价值。法官在司法鉴定中的重要地位决定了其必须适当履行职权，保障当事人依法鉴定的权利，必要时促使当事人正确行使鉴定申请权，并将依职权启动鉴定作为兜底。在对待鉴定意见时，法官应秉持实质审查的观念，根据当事人质证以及对鉴定意见的异议，归纳鉴定意见问题焦点，审慎启动重新鉴定，保障诉讼效率与公平。民事诉讼司法鉴定程序包含问题众多，本文仅结合新《证据规定》部分条款对法官在鉴定程序启动以及对鉴定意见审查中的职责进行讨论，但法官在鉴定程序中的作用并不局限在上述两方面，也同样体现在法官在当事人没有达成合意时对鉴定人的选任以及组织当事人对鉴定资料的质证等环节。总体来看，鉴定意见有区别于其他证据的专业特性，也有民事证据的共性，法官在司法鉴定程序过程中应把握其证据本质并结合其特性，履行法官职责，以达到兼顾民事诉讼公正与效率之目的。
NOTES
1五种情况为“(一) 涉及可能损害国家利益、社会公共利益的；(二) 涉及身份关系的；(三) 涉及民事公益诉讼的；(四) 当事人有恶意串通损害他人合法权益可能的；(五) 涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等程序性事项的。”最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释(2022修正)中条文内容与顺序均未改动。
22017年《民事诉讼法》第七十八条当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。2021年修改后位于《民事诉讼法》第八十一条。