1. 背景
新冠疫情的传播唤醒了沉睡已久的妨害传染病防治罪的研究以及适用。在2020年2月6日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部颁布的《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》(下称《意见》)出台前，由于妨害传染病防治罪仅限于甲类传染病的防治，不能将新型冠状病毒囊括在内，不少妨害新冠疫情管理的危害行为被公安机关以危险方式危害公共安全罪或者寻衅滋事罪进行立案侦查。然而将这些行为的危险性等同于放火、爆炸、决水等行为的危险性并不合理，定寻衅滋事罪也不能完全评价该行为对公共卫生的危害。这种尴尬局面在出台《意见》后得到了纾解。妨害传染病防治罪似乎恰到好处地契合这些行为的性质。刑法修正案(十一)也完善了妨害传染病防治罪的条文，将依照甲类传染病管理的传染病也纳入规范范围。
由于法律条文并未做出明确规定，对该罪的罪过形式仍存诸多争议。而对主观罪过的争议还直接影响了司法实践中产生的问题。从法院的判决书来看，以妨害传染病防治罪做出判决的案例，多数回避了对该罪主观罪过的界定问题。而本罪主观罪过的界定将直接影响到该罪的处罚范围。笔者认为从要素分析模式对该罪罪过形式进行精细化分析不失为一项新的研究进路。
2. 妨害传染病防治罪的罪过之争
对妨害传染病防治罪的主观罪过主要有故意说和过失说之争。除此以外，还包括复杂罪过说和主要罪过说等学说。引起争议的原因在于，该罪的法律条文不似故意杀人罪或过失致人死亡罪对行为人的主观心态做出明文规定，而在要素构造上处于“对行为持故意心态 + 对结果持过失心态”的特殊情况。学界对此类罪名罪过形式的认定仍未达成一致，既有从整罪角度进行分析的学说，也有借鉴了英美刑法对其进行要素分析的学说。虽然不同学说对主观罪过的意见不同，但是他们在该罪的特殊要素构造上是达成一致的。笔者将于下文详述。
2.1. 过失说
刑法学界关于该罪的罪过形式的通说是过失说。持过失说的学者基于《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)第14条和第15条的构造，基本落脚于结果基准说，提出只有对结果的心态才是行为人的罪过形式。关于如何理解《刑法》第14条与第15条中的“危害社会的结果”存在不同的观点，一般来说只有采纳构成要件结果说才能直接得出“甲类传染病传播或传播严重危险”是此罪的危害结果，但这一观点要受到完全无法解释行为犯的罪过形式判断基准的质疑 [1]。周光权教授提出，“本罪在主观方面是过失，即行为人对引起甲类传染病或者传播危险具有疏忽大意的过失或过于自信的过失。但行为人对于违反传染病防治法的具体规定具有事实上的明知” [2]。事实上的故意和刑法上的故意不能等同，行为人虽然对违反前置法的行为秉持故意心态，但是对结果的发生却并不存在积极追求或者是放任心态。如果说行为人对结果存在故意，则应当适用以危险方法危害公共安全罪进行规制。过失行为的可罚性不能泛化存在，更不能偏离刑法的规定而简单化的对其主观罪过予以判定 [3]。依据《刑法》中“过失犯罪的，法律有规定的才负刑事责任。”这一规定，足以佐证并非所有的过失行为都应当遭受刑法规制，必须是达到刑法可罚性的程度才应当承担刑事责任。基于此，我们可以为过失说划定妨害传染病防治罪的处罚范围，亦即从可罚性程度出发，行为人对结果具有过失心态为上限。一旦行为人对结果持故意心态由则以危险方法危害公共安全罪进行规制。
在过失说的立场下，故意引起甲类传染病以及依法确定采取甲类传染病预防、控制措施的传染病传播或者有传播严重危险的行为则按照以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。过失说就在罪名的衔接处暴露出了缺陷。其一，站在刑法体系的角度来说，故意犯罪可以没有相对应的过失犯罪，但是过失犯罪必须有相对应的故意犯罪。如果将以危险方法危害公共安全罪视为与妨害传染病防治罪相对应的故意犯罪，这意味着对该行为的规制从危害公共安全罪一章直接跨越至妨害社会管理秩序罪一章。而两罪的保护法益本就不同，这样的解释不仅令人难以接受，更使得刑法体系不相协调。以危险方法危害公共安全罪所要求的社会危害性是相当于放火、决水、爆炸、投放危险物质等危害公共安全的程度，对不特定多数人的生命、健康和重大公私财产安全造成严重侵害的威胁状态。所谓的“严重侵害的威胁状态”对于人身权来讲是指足以造成重伤、死亡的威胁状态；对于财产权来讲通常是指足以造成直接经济损失5~10万元以上的威胁状态。很难说在故意心态的驱使下，妨害传染病防治行为的社会危害性就足以同以危险方法危害公共安全罪匹敌。其二，妨害传染病防治罪的法定刑在七年以下有期徒刑进行量刑。若仅将本罪的罪过形式限定为过失，就会导致对妨害传染病防治行为的量刑整体畸重，且会出现缩小行政处罚范围，扩大刑事处罚范围，行刑边界不清，衔接混乱的局面。在最高人民检察院发布的四川南充孙某某涉嫌妨害传染病防治一案中，在确诊后不配合防疫隔离治疗，被强制隔离之后仍然隐瞒其真实行程。该行为体现出行为人对产生新冠疫情传播危险秉持着放任而非过失的心态。若依过失说的观点，本案只能适用以危险方法危害公共安全罪进行规制，极易导致对行为人量刑过重。由此观之，过失说的立场大大限制了妨害传染病防治罪的适用范围。其三，将本罪的罪过形式限定为过失不利于打击共同犯罪。我国刑法的共同犯罪指的是二人以上共同故意犯罪，二人以上共同实施过失犯罪则不属于我国刑法的规制范围。即使有过失共同犯罪的存在，也必须在刑法中存在法律拟制的条款，否则将有违罪刑法定原则。但是司法实践中难免会出现共同妨害传染病防治的行为，过失说则难以解决此类问题。基于上述缺陷，过失说的处罚整体畸重，有违罪责刑相适应原则。
2.2. 故意说
持故意说的学者坚守行为人对违反前置法规定之故意心态的立场，认为行为人基于违反《传染病防治法》的故意心态，逃脱疫情防控监管或者隐瞒病情等行为，体现了行为了对侵害公共卫生法益的明知心态。故意说并未充分说明针对此类罪名为何将构成要件结果摒弃于故意的认识内容之外。为了解决上述质疑，诸多学者提出了相应的理论主张，如“客观的超过要素理论”、“罪量要素理论”和“主要要素说”等等。张明楷教授认为，将公共卫生管理秩序受到侵害作为结果，将“甲类传染病传播或传播严重危险”作为客观的超过要素而非结果看待，据此判断行为人的主观心态为希望或放任 [4]。陈兴良教授认为，在刑法中存在一类在犯罪罪体与罪责之外的“罪量要素”，它代表的是法益侵害程度，“这些情节的特点是，它们不属于罪体的范畴，因而不需要行为人对其的主观认识” [5]。还有学者采纳了行为基准说的立场，主张以行为所对应的法益来确定罪过形式，即妨害传染病防治罪保护的核心法益是传染病防治管理制度，其保护的次要法益才是公共卫生秩序 [1]。虽然故意说中也有不同的观点争议，但是他们的观点都赞成不要求行为人对“引起甲类传染病传播或者有传播严重危险”有主观认识，只需要进行事后的客观判断。故意说的理论进路同要素分析模式的思路类似，即对“引起甲类传染病传播或者有传播严重危险”这一要素可以不持故意的心态，亦即，降低了行为人对该要素的罪过要求。
缺陷：虽然故意说降低了对结果要素的罪过要求，但是仍然无法解决如下疑问。故意说将构成要件结果排除出故意的认识内容，其正当化依据何在？如若未明辨对该要素降低认知要求的理由，将会导致对不同罪名罪过形式认定的随意性。根据故意说的观点，如若行为人对构成要件结果并不具有预见可能性也存在被处罚的可能性，这无疑有违责任主义。
2.3. 复合罪过说
复合罪过说主张取消间接故意和过于的过失之间的界限以此来解决区分罪过认定过程中出现的难题。该说借鉴了英美法系的轻率(recklessness)与大陆法系中的中间类型的构造。但是该说从根本上违反了我国刑法的基本原理。我国刑法始终将过失犯罪作为例外进行规定，如若直接取消间接故意和过于自信的过失之间的界限不仅有违罪刑法定原则，还有悖于责任主义原则。我国仍然坚守二元处罚体系，引入复合罪过说将极大地改变我国传统刑法对于罪过形式的理论架构。目前二元处罚体系能够适应我国的国情，具有较强的稳定性和通用性，没必要舍近求远强行改变我国刑法通行的理论架构。
2.4. 主要罪过说
主要罪过说站在客观立场解释刑法的规定，首先从“事实上”确定这些特殊犯罪中的行为人究竟有多少个罪过;然后从“规范的意义上”确定在这些罪过中哪一个是“次要罪过”，哪一个是“主要罪过” [6]。从事实和规范两条进路对行为人的罪过进行判断。在事实层面，该说已然承认了数个罪过的存在，但是在规范层面仍然坚守整罪分析的立场，从数个罪过中选取主要罪过作为终局性的罪过判断。该说坚持了“一罪名一罪过”，力图在不破坏原有刑法理论框架内解决罪过认定难题。但是该说未对如何区分主要罪过与次要罪过划下明晰的标准和界限，这将导致罪过认定的混乱与恣意性。
3. 要素分析模式的适用
3.1. 要素分析模式简介
3.1.1. 要素分析模式的背景
当今刑法逐渐向预防性体系转型的过程中，基于控制处罚范围的需要和对刑法解释论的再思考，将不可避免地影响到对犯罪成立，尤其是法定犯的判断标准。在对个罪分析的过程中适用传统的整罪分析理论难以解决问题的时候，引入要素分析模式更能满足控制风险和预防危害的功利需求。笔者并不是主张完全舍弃传统的整罪分析模式，而是主张依刑法积极干预主义对个罪处罚范围进行调整，更利于实现刑法的两大机能。
尤其是拒不履行网络安全义务罪的出现，引起人们对于义务犯的关注。该罪名标志性地体现出我国立法逐渐向预防性体系转型。该罪名本身体现的就是风险社会背景下对风险的预防及控制，对行为人赋以相应的义务，将国家机器运作的部分功能转接于刑法的规制体系中。这也启示我们需要摈弃报应主义思维，一味地坚持“以牙还牙以眼还眼”的思想只能是跟在社会发展变化的后面。而提前建立预防性体系和风险控制体系有利于在快速发展变化的经济社会中保持既有状态的稳定性。
3.1.2. 要素分析模式在我国的适用
美国《模范刑法典》第2.02(2)条和英国《刑法典(草案)》第18条均对要素分析模式做出了规定。其基本的理念为：同一犯罪的不同构成要素可能要求不同程度的罪过。美国《模范刑法典》第2.02(2)条中规定了行为人对某一实体要素可能具有如下四种责任类型：蓄意、明知、轻率和疏忽过失。英国《刑法典(草案)》第18条中规定了行为人某一情状要素可能具有明知、故意和轻率的责任类型。基于上述规定可得，英国和美国对犯罪并不进行整体判断，而是根据行为人对不同要素的罪过进行轻重的划分。不同于我国直接故意、间接故意、疏忽大意的过失和过于自信的过失这四种责任类型，上述规定仅针对行为、结果或情状要素三者其一。
要素分析模式首先就对犯罪要素进行了划分，包括：行为、情状要素和结果。行为人对这三要素可以具有不同程度的罪过。罪过程度最重为明知，最轻为无过失，处罚范围自然也会依据对各要素不同的罪过要求而变化，即三要素均要求明知时，处罚范围最小；三要素均要求无过失时，处罚范围最大。值得注意的是，要素分析模式必须以刑罚处罚必要性为基准，哪怕是三要素均要求无过失的特殊情况下，也不能随意将不具备可罚性的行为纳入刑法规制的范围。由此观之，要素分析模式实质上反映出了刑法处罚范围和风险分配中的实用主义思想，具有明显的刑事政策导向性。
要素分析模式可以适用于我国刑法二元处罚体系下。但是必须首先解决一个核心问题，该模式究竟是站在结果本位立场还是行为本位立场。笔者认为，要素分析模式就像是不断变化的函数曲线，我们必须确定好一个定量，才能在变量的变化中找到适应于我国刑法语境的模式和罪过公式。这一个定量就是行为。在要素分析模式语境下，尤其是法定犯中，行为人的行为和结果之间的联系不再同自然犯一般紧密。行为人的身体动静可以较为直观地反映出行为人对行为的主观心态。但是对于结果的发生，则受到众多因素的掺杂，在判断上也就会出现难题。行为人的行为违反前置法的规定，最为直观的结果为对秩序的破坏，亦即抽象的法益侵害结果。而具体侵害结果会随着环境因素而变化。诸如本罪的前置法——《中华人民共和国传染病防治法》规定了传染病的报告义务，同样是拒不履行报告义务，在人口密度低的低风险地区和在人口密度高的高风险地区所产生的具体侵害结果必然是不同的。在上述两种假设情况中，行为人均对违反前置法的行为存在着故意的心态，对具体侵害结果的发生的心态判断上却总是受到外在客观因素的影响。这也就意味着如果要素分析模式采纳结果本位主义的立场，其判断将会变得不稳定，必须将客观环境的影响纳入考量，也就无法实现该模式的精细化要求。因此，要素分析模式需采纳行为本位立场。
在我国的刑法理论体系下，笔者认为可以将对要素的罪过程度划分为：明知、放任、过失和无过失四个程度。罪过程度同行为人的预见可能性直接相关，行为人的预见可能性要求依次递减。因此，罪过认定就可以依据“对行为要素的罪过 + 对结果要素的罪过 + 对情状要素的罪过”的分析模式。既然上文已经提到要素分析模式采纳行为本位立场，那么在对故意犯罪进行要素分析，行为人对行为要素的故意就是定量，对结果和情状要素的罪过心态就是变量。变量采用的罪过程度越低，入罪门槛也越低，相对应的处罚范围也会随之扩大。由此，我们可以实现基于刑事政策导向而对刑事处罚范围进行精细化控制。
3.1.3. 要素分析模式的优势
相较于传统的整罪分析模式，要素分析模式更适应于解决以具体危害结果的出现为犯罪成立客观条件的特定法定犯的故意认定 [7]，有利于解决结果本位和行为本位之间的冲突和罪过形式认定困境。尤其是当今法定犯的罪过形式认定问题，如非法出租、出借枪支罪、妨害传染病防治罪、违法发放林木采伐许可证罪、国有公司、企业人员滥用职权罪等个罪的罪过形式一直争论不休。这些各罪实际上都可以通过要素分析模式进行重构，对犯罪处罚范围进行再思考和精细化的调整，解决理论上的难题。
传统整罪分析模式并未对犯罪进行要素划分，基于整体视角判断犯罪的罪过形式。显然，这样的分析模式并不能解决对此类特殊罪名的罪过形式判断问题。当前若干罪过形式的疑难问题都是缘于不能接受对同一个罪犯罪要素的不同判断。诸如强奸幼女行为(不是法定犯)，行为人对性接触行为必定是秉持着故意的心态，也明知强奸幼女的法律后果，但是对于幼女年龄这一要素的心态则产生了学说分歧。若按照整罪分析模式，要求行为人对幼女年龄具备明确认知看似顺理成章，实则极大地不利于对幼女的保护。这一观点也体现出站在高高在上的行为人权利保障视角凝视被忽视的保护幼女这一社会需求。因此，罪过形式分析的时候，不可避免地要站在功利主义角度，考虑个人权利和公共权益之间的平衡。如果只能采取整罪分析的逻辑，之后又因违背公众的法感情不得不创设拟制条款，只会使得刑法体系越来越臃肿。
3.2. 要素分析模式在妨害传染病防治罪中的适用
妨害传染病防治罪的行为人通常对行为持明知心态，但结果秉持反对心态。但在传统的整罪分析理论中，无论是结果本位还是行为本位，都会发生错误评价或者遗漏评价的问题。若认为该行为为故意犯罪，则对结果的反对心态就要被强行塞入“放任”的口袋里。若认为该行为为过失犯罪，则降低了对行为人实施行为时主观恶性程度的评价。难以兼顾对行为和结果的正确评价，司法实践中只能从法定刑角度出发，凭借公平正义的价值观衡量法定刑轻重再套用罪名。这样因果颠倒的行为显然违背了责任主义原则，也是目前法定犯处罚混乱的原因所在。而若采纳要素分析模式，本罪在排除整罪分析逻辑的基础上，行为人的罪过 = 对行为的故意 + 对结果的放任/过失/无过失 + 对情状要素的放任/过失/无过失。
本罪实际上是一个具有双重犯罪结果的罪名，其包含了“造成甲类传染病传播或者传播危险”的具体危害结果和“危害公共卫生法益”的抽象危害结果。在传统犯罪理论中，将行为人对具体危害结果的心态纳入到罪过的判断标准，以结果本位的视角考虑罪过形式。但是在本罪中行为人对“严重危害后果”很难具备认识要素和意志要素的统一。引入要素分析模式之后，就可以把行为人对结果要素的认知要求降低，解决上述难题。“明知自己的行为会发生危害社会的结果”对行为人的认知要求有所调整。行为人对结果的罪过要求若是采纳放任这一档的罪过要求，则对行为人的预见可能性要求为行为人并不排斥结果的发生，但是行为人反对该结果发生的心态则不能为该罪所包含。但是纵观司法实践，在本罪中，行为人多为已经认识到统一防控措施的必要性，或是出于讳疾忌医的思想而拒绝配合防疫行动，但是对导致传染病传播或者造成传播危险是持过失及放任的心态。因此，对该要素赋以过失的程度能够向上兼容明知、放任和过失的罪过内容。如若采纳无过失，则会极大地扩张惩罚范围，不仅有违责任主义，也为公众法感情所难以接受。因此，对本罪的结果要素采纳过失的罪过程度更能适应司法实践和刑事政策的需要。本罪的情状要素在对本罪的犯罪成立及处罚范围并未具有明显的强关联性，因此本文再次暂不过多论述。
综上所述，对妨害传染病防治罪的罪过要素可为：行为人对行为持明知的心态，对结果持过失的心态。按照要素分析模式进行体系性的思考，则对妨害传染病防治行为的规则按照如下逻辑：没有可罚性的妨害传染病防治行为，按照无罪处理，可以由行政法规进行规制。具有可罚性的妨害传染病防治行为，无论行为人对结果秉持什么心态，均可以依照妨害传染病防治罪处理，再根据行为人的心态来进行量刑处罚，按照明知、放任、过失的层级量刑依次递减。如若行为人妨害传染病防治行为的行为是出于危及公共安全的心态，并考察实际的危害结果，才可依照以危险方法危害公共安全罪进行处罚。而依据当前通说过失说，当前司法实践的做法是：没有可罚性的妨害传染病防治行为，按照无罪处理。但是这将导致对该类行为行政处罚适用范围极其有限。具有可罚性的妨害传染病防治行为，行为人对结果持过失心态，则依照妨害传染病防治罪处理。若对结果持故意心态，则按照以危险方法危害公共安全罪处理。过失说的立场体现出当今司法实践中存在的“轻轻重重”问题，即对轻罪的处罚越来越轻，而对重罪的处罚越来越重。过失说压缩了妨害传染病防治罪的适用范围，扩张了以危险方法危害公共安全罪的适用范围，使得本应当依照较轻罪名(妨害传染病防治罪)处理的行为由较重罪名(以危险方法危害公共安全罪)进行规制。
综上，采纳要素分析模式将有利于行刑衔接，避免畸重的刑罚处罚，更有利于实现刑法保护法益和保障人权的两大机能。要素分析模式以刑法可罚性为逻辑起点，坚守刑法谦抑性的立场，更能协调好行政法和刑法之间的关系。尤其是在风险社会的背景下，出于调控风险和犯罪预防的需要，我们不仅需要完善刑法的规定，还需要强化前置法的功能，使国家机器趋于完备。不能为了调控风险就盲目扩张刑法的处罚范围，更应重视前置法的处罚规制同刑法之间的相互呼应。如在本罪中，情节显著轻微的妨害传染病防治行为就应当限定在前置法的规制范围之内。一旦前置法的手段完全能够对该行为起到惩治和预防作用，就算公众一时激愤，也不能突破刑法谦抑性的防线。并且，在应当受刑法规制的妨害传染病防治行为中，根据要素分析模式考量其定罪量刑，更符合当今刑法的轻刑化趋势。无论是法学研究者还是司法实践人员，都必须站在保障人权和限制处罚扩张的角度对当今司法实践进行再思考。
同责任主义之间的关系
要素分析模式是实践理性的功利产物，其与作为应对和矫正的权利理论——责任主义原则之间的关系应当给予高度关注 [8]。要素分析模式遭受到了违背责任主义原则的怀疑。既作为功利产物，要素分析模式不可避免地要接受自然法感情的考验。一方面，要素分析模式对处罚范围的调节必须站在责任主义立场，以可罚性为出发点，始终秉持刑法谦抑性的立场。可以说，责任主义为要素分析模式划下了一条红线，处罚范围不能盲目扩大至前置法规制的领域。另一方面，在特殊情况下，责任主义可以为保护社会公共利益的需求进行调节。适用要素分析模式能够更好地在刑法的两大机能中寻求平衡，为保护法益的特殊需要让步，更能体现人权保障的立场。
4. 刑法处罚范围的限制扩张
要素分析模式基于功利主义立场对刑法的处罚范围进行精细化的控制。上文中笔者已经对要素分析模式语境下妨害传染病防治罪的处罚范围和当今司法实践的处罚范围进行了比较，可以见得在要素分析模式语境下，该罪的处罚范围比过失说语境下的处罚范围更大，但是从整体的入罪范围考量，则要素分析模式更能精细化地控制此类行为的入罪范围，避免出现“轻轻重重”的局面，限制刑法适用范围的恣意扩张，更利于发挥刑法的谦抑性功能。基于当前积极主义刑法观的影响和刑事政策的导向，刑事立法体系将不可避免地向预防性体系转化，因此突出要素分析模式在罪过体系中的地位显得十分有必要。
正如上文所述，明晰故意和过失的边界将直接影响到处罚范围的边界。在处理此类案件时，必须依据刑法谦抑性原则，以可罚性为逻辑起点，依据要素分析模式分阶降低行为人对妨害传染病防治罪中结果要素的罪过程度要求，明晰本罪同以危险方法危害公共安全罪之间的界限。同时这也启示我们必须用长远的，整体性的角度，运用体系化的思维来看待和解决司法实践中出现的问题。