1. 问题的提出
委托银行付款，已成为通行的支付方法。汇款人委托银行，向受款人的账户转账，汇款人错误地向无权受领款项之人转账，或重复转账，或超过预定金额转账，此种错误汇款实为常见。
在发生错误汇款时，受款人取得利益没有法律上的原因，发生不当得利返还问题，此类案件在不当得利法上称为“指示给付”案型( [1] , p. 177)。其中存在的问题，一是，汇款人是否以意思表示错误撤销指示，将对不当得利返还路径产生什么影响？二是，当汇入银行以对受款人的贷款债权行使抵销权，直接划扣受款人账户中的错误汇款项，在受款人陷入无资力状态时，该风险是否应当由错误汇款人承担？或者说汇款人能否向该银行主张不当得利返还？在错误汇款情形中，汇款人与受款人之间不曾存在基础关系，从利益衡量来看，受款人的无资力风险本应由其债权人即银行承担，不能因为汇款人的一时错误，就将风险转嫁于汇款人；但银行因划扣而取得的利益与汇款人的损失之间，又不存在直接因果关系。对此，司法实践中也存在不同的判决结果，说理与裁判理由尚无统一的判断标准。
本文将首先就委托银行汇款中的法律关系进行分析，在此基础上，探讨在错误汇款中，汇款人撤销指示给付与否对不当得利返还关系的影响，以及借此说明指示瑕疵与基础关系瑕疵的区别；再次，以汇入银行行使抵销权，对错误汇款项进行划扣为例，浅析以给付关系确定不当得利关系当事人之例外，探讨对错误汇款人利益的特殊保护。
2. 委托银行汇款：指示给付关系
2.1. 指示给付
委托银行汇款系不当得利法上的指示给付案例，指示给付从狭义而言是指，指示他人将金钱、有价证券或其他替代物给付给第三人，广义上还包括言词指示、银行与客户间的汇款指示或转账指示，其客体亦兼及不动产、劳务等( [2] , p. 212)。通过指示，可以缓和三人关系中繁琐的给付。在指示给付中，存在两个基础关系：一是对价关系，这是指示人所以使领取人受领给付的关系，或是为清偿债务，或是对领取人的赠与等。二是资金关系，即被指示人对指示人所以为给付的关系，其原因或为清偿债务，或是贷与信用( [2] , p. 212)。
指示是一意思表示，当受指示人依指示人的意思表示指示，向第三人为给予，那么受指示人的给予自然就带有指示人向第三人为给付的给付目的决定内涵，故而在指示人和第三人间发生给付关系( [3] , p. 69)。具体而言，被指示人向第三人为给予的目的在于清偿自己对指示人基于资金关系的债，而被指示人之所以可以向第三人为给予以实现清偿，是因为可以将指示人的指示视为其对第三人受领给付，并让自己债权消灭(相当于处分自己的债权)的同意。同时，指示人可以通过被指示人，清偿自己对领取人基于对价关系之债，是因为通过第三人清偿是一项原则(具有人身属性的债务除外) [4] 。
所以，指示给付关系的特殊之处就在于，因指示给付而完成两个给付关系与一个给予关系。一是构成被指示人对指示人为清偿资金关系债务的给付，二是构成指示人对领取人为清偿对价关系债务的给付；而被指示人对领取人的履行行为属于给予，被指示人与领取人之间不存在给付关系。
2.2. 委托银行汇款的法律关系
汇款人与汇出银行之间的法律关系：汇款人实际上是作为指示人发出付款指令，汇出银行作为被指示人，按照汇款人要求的金额和受款人账户汇出款项。而这以汇款人在银行开立账户并在账户内有足够的资金保证，或者将所汇款项交于银行为前提。所以，汇款人与汇出银行的关系属于指示给付关系中的资金关系，该资金关系具有委托付款合同和存款合同的双重属性。而受款人与汇入行之间的法律关系，便与汇款人与汇出行之间的关系一样。
汇款人与受款人之间的法律关系：汇款人与受款人之间是对价关系，两者因为买卖或赠与等产生一定的基础法律关系，汇款人为了履行义务而须向对方汇款。
3. 汇款人撤销与未撤销指示给付的不当得利关系
3.1. 以给付关系确定多人不当得利关系
不同于两人之间的不当得利关系，在不当得利发生在多人关系之间时，如何确定不当得利关系的当事人，常常较难分辨。对此，一般认为应该依据当事人间的给付关系加以认定，使清算在各个给付关系内部展开，而否认被指示人向受领人为直索。优先考虑给付关系实质上是一种利益衡量，首先，无效法律行为所产生的法律效果是，当事人只能对法律行为的相对人主张，不得以自己给付关系的无效性对抗与此无任何关系的第三人( [5] , p. 98)，以此保护第三人对于前手交易有效性的信赖。
其次，允许被指示人向受领人直索，对于任一当事人而言，可能都是不公平与危险的。以甲指示银行向乙汇款以支付甲对乙的货款为例，在存在双重瑕疵时，如果银行可以直接向乙请求返还汇款，那么对于乙而言就会产生危险，因为乙可能在收到货款时便交付了货物。乙所受领的货款可以为其交付的货物发挥担保作用，在甲向乙主张返还货款时，乙可以主张同时履行抗辩权拒绝给付，直到一手交钱一手交货从甲处取回货物为止。若银行可以向乙直索，那么乙针对甲的货物返还请求权便成为无担保的请求权，在甲陷入无支付能力时，乙的处境将更加恶化，即便他一开始就通过一手交钱一手交货的方式来避免自己承担这样的风险。并且，银行向甲发放贷款先为给付，放弃了自身的保障，是有意识地承受了甲丧失支付能力的风险，允许银行的直索，会产生令人诡异的结局，原本愿意接受甲支付不能风险的银行不必再承担该风险，而却由已经采取手段规避风险的乙承担( [5] , p. 99)。
所以，依据给付关系来处理多人关系的不当得利问题，可以维护合同一方当事人对相对方所享有的抗辩权或其他抗辩，使支付不能的风险得到正确的分配。
3.2. 未撤销指示给付
在以给付关系决定不当得利请求权当事人的观点下，若汇款人未主张指示的意思表示错误撤销的，那么对于汇出行而言，指示其向受款人汇款仍是有效的，这一指示表明该笔汇款是汇款人向受款人为给付；而该笔汇款属于错误汇款，即汇款人与受款人之间的对价关系不存在，受款人没有保有该笔汇款的法律上原因，故汇款人应当向受款人主张给付型不当得利。
3.3. 撤销指示给付
指示是一项意思表示，那么指示便适用意思表示瑕疵的规范。在错误汇款中，存在汇款人对汇款对象或汇款金额等的认识错误，从而导致汇款人汇款时的内心真意与其汇款结果不一致。故，依据我国《民法典》第147条规定，汇款人对指示发生重大误解的，可以对汇出行行使撤销权以撤销指示。
一旦汇款人向汇出行主张指示的意思表示错误撤销，依据我国《民法典》第155条溯及效力的规定，该指示给付自始不存在。那么，汇出行就是自始未得到汇款人授权，而擅自从汇款人的账户扣款，所以汇款人对汇出行的存款债权不会因为汇出行单方面意思表示扣款而减少，充其量只是汇款人账户账面债权数额减少。所以，汇款人可以向汇出行请求恢复、更正账面数额( [3] , p. 87)。
汇款人有效撤销指示汇款后，法律效果上就如同汇款人从未指示汇出行对受款人汇款一般，也就是说，汇出行不再是汇款人向受款人给付提出的辅助人，汇出行向受款人汇款不带有汇款人的给付目的，所以受款人所受汇款不是基于汇款人的给付行为而取得，汇款人无须被牵连入整个不当得利返还关系中，而汇出行可以以费用支出型不当得利向受款人主张返还( [3] , p. 87)。不过，此时可能出现受款人陷入无资力的情形，导致汇出行无法实现其对受款人的不当得利请求权，对此，为了平衡各方利益，汇出行因此所受的损害，可以依据我国《民法典》第157条，向汇款人主张信赖利益损害赔偿。
需要加以补充的是，撤销指示与撤回指示，即汇款人在汇出行汇款前撤回指示，而汇出行因疏忽仍为转账，两者的不当得利返还关系是一样的，因为汇款人与受款人之间本来就不存在基础关系，对受款人而言亦无须基于表象责任原理予以保护( [3] , p. 83)。
所以，从上述分析可以看出，汇款人是否撤销指示给付，会对不当得利返还请求权的返还路径产生影响。在汇款人未撤销指示给付时，汇款人以受款人为被告提起诉讼，而汇出行一般不会成为诉讼主体。而在汇款人撤销指示给付时，汇款人可以汇出行为被告提出恢复原状之诉。之后，汇出行可以受款人为被告，提出不当得利返还之诉。在汇出行胜诉后，却因受款人无资力而无法得到全面清偿，或受款人的得利返还无法全面弥补汇出行损失时，汇出行便可再以汇款人为被告提起赔偿之诉。
那么，这势必会导致汇款人更加愿意选择撤销指示给付，因为相较于受款人，银行的无资力风险小得多；然而银行却要承受受款人与汇款人无资力之风险，以及更多的诉讼成本。所以，有一种观点认为，指示实为意思表示，但在适用意思表示一般规则时，应根据银行业务的特殊性，基于意思表示自由和交易安全之间的价值考量进行限制1。
笔者认为这种观点不无道理，在错误汇款中，由于本来即不存在对价关系，对于受款人而言固然没有善意保护的必要；但是，对于受指示汇款的汇出行而言，却有必要保护其对指示有效的善意信赖。汇款人自身存在疏忽，且通过指示引起了转账流程，具有可归责性，而汇出行只是信赖汇款人指示并为履行，在综合信赖保护、交易安全与意思自由的价值衡量上( [6] , p. 1, 20)，的确存在限制指示人撤销指示的可能性。同时，若对中国人民银行《支付结算办法》第177条2的规定作反面解释，也可以得出在汇出银行已汇出款项后，对汇款人撤销指示的权利应加以限制的结论。
3.4. 指示瑕疵与基础关系瑕疵之区别
从上述分析可以看出，指示瑕疵与基础关系瑕疵在不当得利上法律效果的差异。若存在指示瑕疵，那么就不再存在指示人所指示的给付目的，领取人即不是基于指示人的给付而得利的，所以，被指示人应向领取人主张非给付不当得利。然而，在不存在指示瑕疵，即仍存在指示人向领取人为给付，而是基础关系中的对价关系或者资金关系不存在或存在瑕疵时，基于维护各当事人之间的抗辩利益，以及公平分配破产风险的考量，不当得利法律关系就应仅发生在指示人与被指示人，或是指示人与领取人间，被指示人与领取人之间不存在不当得利法律关系。
4. 银行行使抵销权划扣错误汇款之不当得利
4.1. 司法实践
汇入银行基于其与受款人之间贷款合同的约定，以自己对受款人的贷款债权，直接划扣受款人账户中的错汇款项，以抵销自己对受款人的存款债务。在受款人无资力时，汇款人能否向银行主张不当得利返还，请求返还划扣的错误汇款，司法实践的裁判结论与理由存在差异。
支持银行返还不当得利的主张的理由有：1) 该错误汇款项被扣款还贷，并非是受款人作出了相应的意思表示，而是银行基于对受款人账户的控制权，直接划转了该账户上的资金。2) 银行划扣汇款人错误汇入该账户的资金，对已停产歇业的受款人而言，无任何实际利益，但银行却实现了债权权益，取得了相应的利益。3) 虽然，银行基于其与受款人的合同约定，可以对受款人账户的资金直接扣转还贷，但在已经确认账户内资金不属于受款人所有、而是属于汇款人所有的前提下，银行应将该笔款项返还给汇款人。34) 银行因为受损人的过错偶然所获利益，正是汇款人的损失，获利与损失之间存在直接因果关系。45) 从利益衡量的角度，受款人的无力还款风险本应由其债权人即银行承担，若汇款人因一时的错误汇款行为即被转嫁本应由受款人债权人承担的风险，显然有违公平原则。5
不支持的理由则有：1) 对货币与占有的关系，采“占有即所有”原则，实际占有人即受款人取得货币所有权。2) 受款人取得错误汇款的财产利益积极增加，因银行划扣而消灭对银行的债务，受款人的财产利益由积极增加转化为消极增加，受款人有所得利。3) 货币只有被特户、封金、保证金等形式特定化后成为特定物，汇款人才享有优先受偿权，而案涉款项在被银行划扣后，该款项即与银行的资产混合。64) 银行根据其与受款人之间的合同约定划扣款项，有法律上的原因。75) 汇款人财产受损的原因是错误汇款，银行划扣案涉款项是基于其与受款人之间的债权债务关系及合同约定，两者是相互独立的法律关系，银行得利与汇款人损害之间不存在因果关系。8
4.2. 向给付概念告别
前文已提及，在不当得利法原理上，应当依据当事人间的给付关系认定不当得利关系当事人。对此，德国实务及学说亦发展出“非给付不当得利的补充性原则”：如果受益人所得利益是经由他人的给付行为而来，则受益人仅须对该给付人负给付型不当得利责任，而不须再负任何非给付不当得利责任。有一种观点则从请求权人的立场来阐述该原则，即给付人透过自己的给付行为，将利益提出于外界，则给付人自然就必须承担该给付利益再变动、再流动的风险，故而不能再对第三人主张给付利益变动后的非给付不当得利，而只能对给付的相对人主张给付型不当得利( [7] , pp. 315-316)。据此，在本案中，在汇款人可以向受款人主张给付型不当得利返还时，原则上不应支持其向银行主张不当得利。
然而，德国Lieb教授认为，不管受益人的善、恶意，有偿或无偿取得，而只以给付人的立场即排除受益人的非给付不当得利责任，是过于保护受益人9。从我国法来看，我国《民法典》第988条规定，得利人已经将取得的利益无偿转让给第三人的，虽然第三人得利是基于原始得利人的给付，且该基础关系有效，即第三人得利存在法律上的原因，但是让无偿受让的第三人保有利益，却让受损人因善意原始得利人抗辩而遭受损失，在利益衡量上存在偏颇( [8] , p. 1022)。所以，受损人可以向无偿受让的第三人主张非给付不当得利返还。这一规范在于弥补直接因果关系说所造成的保护不足，突破了不当得利构成要件之限制( [9] , p. 622~623)，体现了在多人关系不当得利中，若基于利益衡量，请求权人相较于被请求人的利益应该受到优先保护，那么被请求人便不得以非给付不当得利的补充性原则、以保护第三人法律关系利益为由，拒绝返还。
4.3. 利益衡量下对错误汇款人的特殊保护
在此，先需要对司法实践中支持银行返还不当得利主张的观点进行简要评析：第一，不可以受款人的经营状况判断是否得利，受款人因汇款人错误汇款取得了款项利益。第二，银行行使抵销权对账户中错误汇款项进行划扣，实现了自己的债权，系存在得利，不过其得利是以其与受款人间的有效合同为基础的，银行的得利与汇款人的受损之间，并不存在直接因果关系。那么，基于上述分析，若要支持错误汇款人向银行的不当得利返还主张，则需要提出错误汇款人相较于银行而言应受到优先保护的理由。
首先，依据风险承担理论，若一债权人没有避免或降低债务人破产风险的机会，或者该债权人有避免或降低风险的机会并已经采取了有效的措施加以防范，那么，在债务人破产时，使该债权人优先于一般债权人就具有正当性 [10] 。也就是说，没有选择承担债务人未来破产风险的债权人，相较于选择了承担债务人未来破产风险的债权人来说，赋予前者优先地位具有正当性。在银行划扣受款人账户中错误汇款项案例中，银行与受款人之间存在合同关系，即银行在订立合同时有避免或者降低受款人破产风险的机会，而汇款人与受款人之间原本即不存在合同关系，汇款人本无选择承担受款人破产之风险。所以，受款人无资力风险本应由银行承担，似乎不能因为汇款人的一时过错而将该风险转嫁给汇款人 [11] 。其次，回到给付关系优先性的观点上，强调在给付关系中进行清算的价值考量之一就在于避免不合理地分配破产风险，而当这种担忧不存在时，是否在本案中仍然坚持以给付关系确定不当得利返还路径，排除汇款人对银行的直索，便是值得怀疑的。
同时，从这里我们也能看出，在处理错误汇款不当得利时，应与汇款人与受款人之间的基础关系瑕疵，如合同无效，而产生的不当得利返还问题相区别。在后者中，汇款人与受款人之间存在合同关系，汇款人已经选择了承受受款人破产之风险，所以汇款人与受款人的其他债权人平等，没有优先地位，于此情形，汇款人向银行主张不当得利返还便不能得到支持。
其次，在银行划扣错误汇款的案型中，受款人往往已经陷于无资力，银行已经无法实现债权清偿；而且错误汇款项一般不会与划扣账户内的款项混合，该错误汇款项可以特定化，受款人也没有对该错误款项进行处分，所以受款人的责任财产没有因此而减少。也就是说，肯认错误汇款人向银行主张返还不当得利，相较于假使不存在错误汇款的情形，银行也不会处于更加不利的地位。这即是一般债权人地位不变理论，系赋予错误汇款人优先地位的正当性理由 [10] 。同时，当我们再次回到给付优先性的观点上，若汇款人向银行直索不会造成任何一方经济上的不利益，那么我们或许不需要拘泥于此观点，而可以支持错误汇款人向银行的直索。
再次，虽然给付人应当自己承担起该给付利益再变动、再流动的风险，但在本案型中，受款人往往丧失对账户的支配，银行取得错误汇款项不是基于受款人的给付，抵销是一项单方法律行为，银行自行取得了错误汇款项利益，在此受款人没有任何意思表示，而且受款人本身或许也无意处分该错误汇款，所以，银行行使抵销权自行划扣错误汇款项的风险其实不在汇款人应承担的范围内。
最后，需要加以说明的是，汇款人对银行一般不存在物权性返还请求权。对于错误汇款人的物权性返还请求权，学理和比较法上存在“价值返还请求权”、拟制信托制度、代偿取回权理论 [12] 。尚不论这些制度能否为我国立法和司法进一步认可和运用，能否与我国现有法律概念和体系相融合；在银行划扣错误汇款项后，该笔款项即与银行其他款项混合而不再特定化，此时物权性返还请求权已难以成立。
综上，虽然，银行得利是基于其与受款人之间的合同关系，但是，从利益衡量来看，相较于承担受款人破产风险的银行而言，未选择承担受款人破产风险的错误汇款人更加值得保护。特别在发生电信诈骗的具体情形中，需要对汇款人予以特别保护。所以，在此案型中，不应再僵化地适用直接因果关系或给付优先性，而支持错误汇款人向银行的直索。
对错误汇款人的保护程度高低，可以体现在其行使不当得利返还请求权的前提设置上。以受款人陷入无资力为前提，或是赋予汇款人选择权，其可以选择向受款人或银行主张不当得利返还，不同的适用前提反映了对错误汇款人特殊利益保护程度的差异。对此，笔者比较赞同以受款人无资力为前提，在受款人不能返还不当得利时，银行承担补充清偿责任，毕竟银行取得利益是基于其与受款人之间的有效合同关系。
5. 结语
在汇款人委托银行向无权受领的受款人汇款或溢付款项等错误汇款时，产生指示给付关系的不当得利返还问题。依据以给付关系确定不当得利关系当事人这一观点，指示是具有给付目的确定的意思表示，故应区分汇款人是否撤销指示，以确定不当得利关系的返还路径。汇款人未撤销指示的，存在汇款人向受款人为给付，故由汇款人向受款人主张给付型不当得利返还。而汇款人以重大误解撤销指示的，便不存在汇款人向受款人为给付，由汇出行向受款人主张非给付不当得利，汇出行因此遭受的损失，可以向汇款人主张信赖利益损失赔偿。
错误汇款人能否向行使抵销权、直接划扣错误汇款项的汇入行主张不当得利返还，正如我国台湾地区学者刘昭辰先生所说，我们当然可以将给付目的作为认定给付型不当得利关系人的基本出发点，而唯有当过度坚持以给付目的决定给付关系，致使无法充分反映当事人间的利益衡量价值判断时，为避免陷入概念法学泥沼，才有改以直接实质价值判断认定给付关系的必要( [7] , p. 314)。在本案型中，错误汇款人未选择承担受款人之无资力风险，受款人无资力风险本应由银行承担，不能因为汇款人的一时过错将该风险转嫁给汇款人。所以，在受款人不能返还不当得利时，银行承担补充清偿责任，可以支持汇款人向银行的直索。
NOTES
1Münchener Kommentar/Casper, 4.Aufl., München 2004, § 675p, Rn.3. 转引自凌超羿. 错误转账的类案分析——以银行结算合同之理论为基础[D]. 华东政法大学, 2018: 17.
2该条规定“汇款人对汇出银行尚未汇出的款项可以申请撤销”。
3“中国银行股份有限公司海宁支行等诉王延雷不当得利纠纷案”，浙江省嘉兴市中级人民法院(2016)浙04民终1048号。
4“再审申请人中国建设银行股份有限公司平罗支行与被申请人杭州庭秀贸易有限公司、宁夏沙湖纸业(集团)有限公司不当得利纠纷”，宁夏回族自治区高级人民法院(2014)宁民申字第300号。
5“上海金川实业有限公司与江阴鼎威金属制品有限公司、江苏江阴农村商业银行股份有限公司华士支行不当得利纠纷”，江苏省无锡市中级人民法院(2019)苏02民终759号。
6“南通宏洋毛绒制品有限公司与江苏南通农村商业银行股份有限公司张芝山支行、南通远帆塑料制品有限公司不当得利纠纷案”，江苏省南通市中级人民法院(2016)苏06民终2044号。
7“漳州傲农牧业科技有限公司、中国建设银行股份有限公司威海石岛支行等不当得利纠纷民事二审民事判决书”，山东省威海市中级人民法院(2022)鲁10民终1906号。
8“贵州汇益丰汽车贸易有限公司、贵州银行股份有限公司遵义红花岗支行不当得利纠纷再审审查与审判监督民事裁定书”，贵州省高级人民法院(2019)黔民申4910号。
9MünchKomm/Lieb, aaO. (Fn. 23), § 812 Rn. 236 ff.转引自刘昭辰.给付型不当得利——以给付目的取代财产损益直接变动的理论及实务发展[J].政大法学评论,2012(127):316.