1. 引言
仲裁是一种古老的纠纷解决机制，其起源甚至可以追溯到古希腊时期，相较于旷日持久的诉讼而言，低成本、高效率的仲裁更受商人们的青睐。仲裁协议是仲裁的开始，也是仲裁的基石 [1] ，若没有有效的仲裁协议，就无法排除国家的司法管辖权，也无法使得中立的仲裁机构对当事人之间的纠纷取得管辖权。在仲裁的实践中，大部分仲裁协议都存在一定程度上的瑕疵，这是因为签订仲裁协议的当事人并不具有专业的法律素养，达成的仲裁协议也往往存在表述不规范、表述错误、借鉴甚至直接复制他人仲裁协议模板从而使得大部分仲裁协议的效力受到影响的现象。与国际上其他国家或国际组织对仲裁协议效力尽可能作有效认定不同的是，我国对于仲裁协议效力的认定往往过于严苛，对存在瑕疵的仲裁协议大多作出无效认定，将纠纷收归法院管辖。这种“诉讼优于仲裁”的思想既不利于我国仲裁制度的发展，也与我国倡导构建多元化纠纷解决机制的理念背道而驰。因此讨论瑕疵仲裁协议的效力认定并确立对于瑕疵仲裁协议效力的解释原则具有重要的现实意义。
2. 瑕疵仲裁协议概述
2.1. 瑕疵仲裁协议的界定
瑕疵仲裁协议的概念，最先在1974年由英国的学者富莱德提出，他认为瑕疵仲裁协议是“指具有一个或多个瑕疵并可能使得仲裁程序中断无法正常进行的仲裁协议或仲裁条款” [2] 。
自我国改革开放以来，对外贸易不断发展，由此而引发的对于仲裁的研究也不断深入，我国学界对于瑕疵仲裁协议的争论也在持续。虽然有部分的观点认为，仲裁协议的种类只分为有效仲裁协议与无效仲裁协议，不承认有瑕疵仲裁协议的存在 [3] ，但大部分观点都承认了瑕疵仲裁协议的存在。一个有效的仲裁协议应当同时具备仲裁法规定的三项内容并满足有效条件。具备三项基本内容并具备生效要件的便是有效仲裁协议；不满足有效条件的仲裁协议便是无效仲裁协议。而在有效仲裁协议与无效仲裁协议之间的，便是瑕疵仲裁协议。瑕疵仲裁协议应当是具有明确仲裁意思表示的，满足有效条件但存在某些瑕疵导致仲裁过程无法正常进行的书面的文件 [4] 。
2.2. 无效仲裁协议与瑕疵仲裁协议的区别
在我国的司法实践中，瑕疵仲裁协议与无效仲裁协议往往被混为一谈。无效仲裁协议与瑕疵仲裁协议有着极大的不同，首先如前文所述，无效仲裁协议是因为其不具备有效要件而不产生效力；而瑕疵仲裁协议则满足仲裁协议的有效要件。其次无效仲裁协议的情形在我国仲裁法中有着明确的规定根据。我国仲裁法仅规定了具备三种特殊情况之一的仲裁协议无效，而对瑕疵仲裁协议的情形并没有明确的规定。最后瑕疵仲裁协议的效力是待定的，可以通过解释来探究当事人的真实意思表示，也可以由当事人达成补充协议来补全其效力。而无效仲裁协议则自始至终都不具备效力。
3. 外国法中对瑕疵仲裁协议效力的认定
相较于我国而言，目前在国际仲裁实践中，对于仲裁协议生效的实质要件要求相对而言更为宽松，对于瑕疵仲裁协议的效力也倾向于作出有效认定。与我国仲裁法规定不同的是，在国际仲裁实践中，指定具体的仲裁机构通常不会被认作是仲裁协议效力的生效要件。在某些国家，甚至只需要确认当事人之间具有将纠纷递交仲裁的真实意思表示就可以认定仲裁协议有效。在英国1996年的《仲裁法》中，仲裁协议的生效要件只有两点：“一是要求书面形式；二是要求约定的标的需为现在的或将来产生的争议” [5] 。瑞士最高法院也明确提出，仲裁协议的主要因素是双方同意将争议提交仲裁解决的意思表示、可以确定仲裁事项以及可以确定同意仲裁的当事人；至于仲裁的方式、仲裁地点、仲裁语言、仲裁员人数、仲裁员组成以及所适用的仲裁规则等均不构成仲裁协议的生效要件。即使仲裁协议未就这些事项予以约定，亦不影响其效力 [6] 。
3.1. 普通法系国家对于瑕疵仲裁协议的效力认定
在以英美为代表的普通法系国家中，法院对于瑕疵仲裁协议效力的认定一般持积极态度。法官在对瑕疵仲裁协议的效力进行认定时会以尽可能使仲裁协议有效为原则，尊重双方当事人的意愿，并尽可能指定仲裁来解决纠纷。英国在其《仲裁法》中对于仲裁协议有着完备的规定，对于仲裁协议效力的生效要件要求较为宽松。将当事人提交仲裁的意愿作为衡量瑕疵仲裁协议效力的标准，只要当事人仲裁意愿明确，该瑕疵仲裁协议就有效 [5] 。
对于约定了或裁或审仲裁协议的效力，在威廉公司与珠江代理公司一案中，香港高等法院将“在中国法院解决或在中国仲裁解决”的仲裁条款认定为有效，法院认为只要当事人选择了其中一种纠纷解决方式，问题自然就消失了。
对于约定的仲裁机构名称错误或不存在的仲裁协议的效力认定，在香港法院的审理的香港幸运金星国际有限公司诉某工程有限公司一案中，双方在签订的仲裁条款中并未约定一个具体的仲裁机构，而仅仅约定了在一个模糊的“第三国”，按照该国的规则提交仲裁。香港法院认为该仲裁条款有效，因为该仲裁条款已经足以表明当事各方打算付诸仲裁的意思表示。同时法院还认为，尽管在仲裁条款中提到了未具体指明的第三国、不存在的组织以及不存在的规则，但这并不能使该协议归于无效或无从执行，因为可以在当事各方营业地所在国以外的任何国家并根据可由原告选择的仲裁地点的法律进行仲裁 [7] 。
从上述案例中可以看出，作为普通法系地区的香港法院对于瑕疵仲裁协议的效力认定更倾向于作有效认定，并体现出了尊重当事人意思自治的精神。
3.2. 大陆法系国家对于瑕疵仲裁协议的效力认定
在大陆法系国家，其司法实践中也倾向于支持仲裁，对于瑕疵仲裁协议的效力作有效认定。在德国，其1997颁布的《仲裁程序修订法》扩大了仲裁的范围，对于“可仲裁性”作广义上的理解，除去离婚以及其他涉及人身的争议事项外，只要是涉及经济上的纠纷都可以提交仲裁。在1997年的《仲裁程序修订法》中当事人的自主权受到高度尊重，允许当事人在不违反禁令的情况下选择仲裁规则，甚至有权对具体内容进行一定的修改。1997年的《仲裁程序修订法》体现出了德国对于仲裁的支持以及对于瑕疵仲裁协议的包容。
对于瑕疵仲裁协议效力的认定，法国法院最早使用了实体规则方法，即一般情况下，不完善的仲裁协议必须基于当事人的仲裁原意、善意地进行分析和解释，使其具有法律效力，并保护当事人合理的法律预期。在法国最高院审理的一个案件中，当事人双方在仲裁条款中约定了任何争议均应提交仲裁解决，但在适用的仲裁规则上同时约定了法国仲裁协会的仲裁规则和国际商会仲裁规则。法国最高院经过审查认为虽然当事人约定了两个不同的仲裁规则，但是这并不意味着该仲裁条款不可执行，在无法确定仲裁庭如何组成时，可以由有管辖权的法院予以协助解决。
由此可见，无论是在大陆法系国家还是在普通法系国家，都普遍倾向于对仲裁协议效力作有效的认定，在尊重当事人意愿的前提下尽可能的指定仲裁进行管辖，从而促进商事交易的发展，同时各国的仲裁法对于仲裁协议的生效要件的要求相较于我国显的更为宽松与包容。
4. 我国司法实践中对瑕疵仲裁协议效力的认定
瑕疵仲裁协议因其本身具有一定的缺陷从而导致仲裁程序无法正常进行，因此对于瑕疵仲裁协议需要对其进行解释或者由当事人之间达成补充协议来确定其效力。但在我国司法实践中法院往往将瑕疵仲裁协议一并归入无效仲裁协议，否认瑕疵仲裁协议的效力。这样一刀切的做法无疑是违背了当事人提交仲裁的意愿，同时将案件纳入法院管辖也为我国的司法系统平添了压力。法院应当运用司法监督权来协助当事人实现以仲裁方式解决争端的愿望，而并非直接否定瑕疵仲裁协议的效力，将纠纷收归法院管辖 [8] 。常见的瑕疵仲裁协议的情形大致有以下几种：
4.1. 或裁或审仲裁协议的效力认定
或裁或审的仲裁协议，其实就是在仲裁协议中既约定了可以提起诉讼，同时也允许提交仲裁。与一般的仲裁协议相比，或裁或审的仲裁协议没有通过当事人的合意来排除法院的司法管辖权。而由于国内惯有的诉讼优先的思想，在我国的仲裁实践中此类仲裁协议一律被认作是无效的仲裁协议。在1995年广东省高级人民法院根据最高人民法院发布的司法解释认定一深圳公司与香港公司签订的仲裁协议因为约定了或裁或审条款而无效。1996年4月18日最高人民法院在对广东省最高人民法院的复函中表示：根据最高人民法院发布的有关司法解释，约定了既可以仲裁也可以向人民法院提起诉讼的仲裁协议无效。原因是我国实行的是或裁或审原则，诉讼与仲裁不能同时进行。并且最高人民法院认为约定了或裁或审的仲裁协议并没有排除法院的司法管辖权，因而其双方当事人选择提交仲裁的合意是不清楚不明确的，所以判定此类仲裁协议无效 [9] 。
从我国的法律条文来看，我国仲裁法并没有明确规定或裁或审条款无效，我国仲裁法只规定了具有三种特定情形的仲裁协议无效，而约定或裁或审的仲裁协议并不在这三种情况之中。因此，在或裁或审的仲裁协议具备生效条件时，直接判定仲裁协议无效没有法律依据。
其次，约定了或裁或审的仲裁协议并没有违反我国所实行的或裁或审原则。正相反，在此类仲裁协议中，双方当事人约定的是既可以选择提交仲裁，也可以选择向法院提起诉讼，二者之间是择一的关系，不存在同时进行仲裁与诉讼的情况。只要一方当事人选择其中一种纠纷解决方式提交后，管辖权的争议就迎刃而解，先受理案件的一方取得管辖权。
再次，本案中的仲裁条款部分明确表面了将纠纷提交仲裁的意思表示，且选定了具体的仲裁机构，满足了仲裁协议的三项基本要素以及有效要件，法院不能非黑即白，因为双方当事人未排除法院的司法管辖权为由而认为双方当事人没有提交仲裁的意思表示。
最后相较于普通的仲裁协议，或裁或审的仲裁协议增添了一个可以提起诉讼的选项。因此无论是提交仲裁还是提起诉讼都没有违背双方当事人的真实意思表示，案件管辖权应当归属于先受理案件的一方。由此可见，我国法院目前直接将或裁或审的仲裁协议的效力裁定为无效的做法过于严苛。
4.2. 仲裁机构不存在或名称不规范的仲裁协议的效力认定
国内仲裁机构名称一般为仲裁委员会所在市地名加仲裁委员会构成，如深圳仲裁委员会，北京仲裁委员会等。实践中，存在着诸多因为约定的仲裁机构不存在或名称不规范而被认为无效的仲裁协议。究其原因，大致能分为两种：第一种是因为当事人缺乏法律相关的专业知识，无法正确表述出规范的仲裁机构名称，另外一种则是由于约定的仲裁机构更换了名称或进行了分立等行为而导致原来规定的仲裁机构名称不存在。从仲裁协议结果来看也可以分作两种：约定的仲裁机构不存在或约定的仲裁机构的名称不规范。对于约定的仲裁机构不存在的仲裁协议，根据我国仲裁法规定若双方当事人达成了补充协议的则认可其效力；达不成补充协议的，仲裁协议无效。而对于约定的仲裁机构名称不规范的仲裁协议，除了当事人达成补充协议外，也可以由法院结合合同的上下文根据字面意思以及当事人的相关行为，如果能推出当事人所约定的仲裁机构的，就应当认定有效 [10] 。
4.3. 约定了两个或以上仲裁机构的仲裁协议的效力认定
在合同的缔结过程中，由于双方当事人有将已经发生的纠纷或尚未发生的纠纷提交仲裁的合意，但是无法就仲裁机构的选择上达成一致，因此在仲裁协议中约定了两个或多个仲裁机构。对于此类仲裁协议，学界有观点认为，这是一种约定不明的仲裁协议，由于未明确的选定一个仲裁机构，协议中提到的仲裁机构谁都不能无可争议地受理案件 [11] 。在国内的司法实践中，我国法院对这一类仲裁协议效力的认定经历了较大的反复。1996年最高院在致山东省高院的函中明确表示“对于约定了两个或两个以上的仲裁机构的仲裁协议，当事人只要选择约定的仲裁机构之一即可以进行仲裁” [12] 。1999年北京市高级人民法院也在其颁布的意见中承认了这一类仲裁协议的效力。但是2006年最高院发布的司法解释第5条却否定了上述将此类瑕疵仲裁协议认定为有效的实践。
在处理国内仲裁案件时，虽然我国法院尊重当事人请求仲裁的意愿，给予双方达成补充协议选择其中一个仲裁机构以补救仲裁协议效力的机会。但是此类瑕疵仲裁协议产生的原因本就在于双方当事人无法在仲裁机构的选择上无法达成一致，在纠纷爆发后，再想让双方达成统一的合意选择一个仲裁机构更是难上加难。从协议本身来看，双方当事人明显具有提交仲裁的合意，否认仲裁协议的效力就相当于否定了当事人至今的意思自治。因此在对于此类仲裁协议的处理上，应当与处理国际仲裁案件相同，认可仲裁协议的效力，只要当事人向其中一个仲裁机构提起仲裁申请，那该仲裁机构就自然取得了对于此案件的管辖权，仲裁协议就可以继续进行。最先受理纠纷的仲裁机构取得纠纷的管辖权，其他当事人又向约定的其他仲裁机构提起仲裁的，则按照“一事不再理”原则，驳回申请或不予受理。
4.4. 只约定了仲裁地点的仲裁协议的效力认定
在某些仲裁协议中，当事人仅约定了仲裁地点，却没有约定具体的仲裁机构。对此类仲裁协议效力的认定方法与前文所述相类似。首先，若双方当事人能够达成补充协议，则认可其效力。若当事人无法达成补充协议，则要进行分三种情况进行讨论：1) 由于中国国内的仲裁委员会并不是常设机构，因此并不是每一个地点都设立了仲裁委员会。当约定的仲裁地点没有仲裁委员会，且双方当事人无法达成补充协议时，该协议无效。2) 当仲裁地点仅有一个仲裁委员会时，如约定纠纷提交山东省日照市仲裁委员会解决。由于日照市仅有一个仲裁委员会，因此应当认定协议对于仲裁机构的选择是明确的，应认定为有效。1998年最高人民法院在给河北省高级人民法院的复函中明确表示对于合同中未写明仲裁委员会名称而仅约定仲裁地点的，若当地只有一个仲裁委员会，则该约定是明确的，该仲裁条款有效 [13] 。3) 当仲裁地点有多个仲裁委员会时，如协议约定纠纷提交上海市仲裁委员会解决。由于在上海有多个仲裁机构，且均可独立受理纠纷并作出裁决。单从约定地点无法确定当事人所选择的仲裁委员会时，可以认定当事人同时选择了位于上海的多个仲裁机构，参照前文当事人选择两个或多个仲裁委员会的情况进行处理。
通过以上列举的几类在我国司法实践中常见的瑕疵仲裁协议的效力认定情况。足以看出我国法院对于瑕疵仲裁协议效力的认定往往过于严格，将大量的瑕疵仲裁协议的效力认定为无效，将纠纷收归法院管辖，甚至对同一类瑕疵仲裁协议效力的认定发生反复，出现“同案不同判”的情况，这不但违背了当事人提交仲裁的本意，同时也将大大增加我国司法系统的压力。
5. 瑕疵仲裁协议效力的解释原则
施米托夫曾说：“在仲裁条款的制定中，完善只是一个相对的术语。为此，任何对仲裁条款的解释感兴趣的人，特别是法官，都必须记住，仲裁条款是合同中的一类特殊条款，应始终优先考虑实现当事人通过仲裁解决其争端的意图” [14] 。对于瑕疵仲裁协议的效力而言，除去通过当事人达成补充协议外，还可以通过有权机关对瑕疵仲裁协议进行解释来补全其效力。而我国仲裁法中对于瑕疵仲裁协议效力的解释是缺失的，没有确定的解释原则或系统性的方法。因此通过借鉴外国法中对于仲裁协议效力的认定，从而总结提炼出符合我国国情的解释原则并以此来维护当事人的意思自治且尽可能地确定仲裁协议的有效性是十分必要的。
5.1. 以有效认定为原则，无效认定为例外
仲裁协议是双方当事人达成合意约定排除法院的管辖权并将争端提交选定的仲裁机构解决。若当事人对协议效力有异议的并请求人民法院作出裁定的，人民法院有权对该仲裁协议的效力作出裁定。有权机关在认定瑕疵仲裁协议的效力时，尤其是人民法院，应当摒除传统的诉讼优先的思想，尽可能地作出有效认定。
一方面由于当事人选择签署仲裁协议，且仲裁协议表明当事人拟提交仲裁，法院在确定仲裁协议效力时必须尊重当事人提交仲裁的意图，尽可能地通过解释等方法来协助补完瑕疵仲裁协议的效力，作出有效的认定。
另一方面，在我国建设国际化仲裁中心的目标下，法院对仲裁协议效力的认定应当与国际趋势保持一致，通过司法对仲裁的支持与尊重来促进商业交易的发展。在英美等发达国家的仲裁立法与实践中，只要双方当事人通过协议的形式表达了选择仲裁的意愿，那么法官就会充分尊重当事人双方的意愿，尽可能地让案件以仲裁方式解决。
最后，法院一味否定瑕疵仲裁协议的效力，将案件收归自身判决不利于构建多元化纠纷解决机制。仲裁相较于诉讼而言有着其固有的优势，如更尊重当事人意思自治、仲裁程序灵活、仲裁结果的保密性等。因此在解释仲裁协议时应当排除我国传统的诉讼优先思想，尽量作有效解释，即以有效认定为原则，无效认定为例外。
因此，只要是双方当事人通过协议形式表达出仲裁意愿的瑕疵仲裁协议，都应当以有效认定为原则；只有当无法通过解释来推得当事人原意，仲裁程序无法继续进行时，才能认定无效。
5.2. 尊重立约本意，合理解释
就性质而言，仲裁协议是一种合同，因此在对瑕疵仲裁协议进行解释时可以参照对于合同的解释方法。我国民法典规定在解释合同时，应当将文义解释放在首位，辅以目的解释、习惯解释、整体解释等并列方法 [15] 。在解释瑕疵仲裁协议时可以从协议中所使用的词句、协议的有关条款、协议的目的、交易习惯等出发，以文义解释为主，目的解释、习惯解释、整体解释等方法为辅最大程度地探求当事人的真意。文义解释是解释合同效力的起点，当协议中的语句无法完整或正确体现双方当事人真意时，就需要结合实际案情，从协议目的、双方交易习惯等方面出发，对仲裁协议进行解释。
5.3. 对于瑕疵仲裁协议中格式条款的解释原则
另一不可忽视的问题便是对仲裁协议中存在的格式条款的解释。仲裁协议或仲裁条款多是商务合同的争端解决机制，与字字斟酌的商务合同相比，当事人在签订仲裁协议时由于自身法律素养的参差不齐，以及对于仲裁条款的不够重视，为追求方便快捷极有可能存在盲目使用格式条款的现象。
首先，对于仲裁协议中格式条款效力的认定可以参照民法典的规定，在签订仲裁协议或仲裁条款时，若提供格式条款的一方未履行提示或说明义务，使得另一方当事人未能理解条款的意思的，那么就不能认为双方达成了提交仲裁的合意，该仲裁协议无效。尤其是在电子商务合同中，一些电商平台的经营者将仲裁协议的内容夹杂在大量繁琐资讯中，使得消费者不容易辨识 [16] 。在这种情况下，仲裁协议是否有效，就要看经营者是否采取合理的方式起到了提示或说明的义务。例如在消费者注册时自动弹出协议全文，并规定只有在阅读达到一定时间后才能进行下一步操作或者在选择解决争议方式时，列出多个选项供对方选择，经过这样的步骤后签订的仲裁协议或条款就可以认为表达了双方的合意，一般应当认定为有效。
其次，对于使用了格式条款的约定模糊不清的瑕疵仲裁协议，在解释时应当遵循不利于起草人的解释原则。当使用的仲裁协议或条款用词模糊不清而导致协议出现瑕疵，仲裁无法继续进行时。对该协议或条款的解释就应当秉持公平原则，维护另一方当事人的合法权益，在进行解释时做出不利于起草人或格式条款提供方的解释。
最后，由于仲裁条款是预先拟制的，因此很有可能会出现仲裁机构的名称已经发生更改而条款中规定的仲裁机构依旧使用了旧名。此时应当尊重当事人的合意，通过合理的解释确认改名后的仲裁机构对该有关当事人之间的争议享有管辖权，该仲裁协议有效 [12] 。