1. 问题的提出
在《民法典》之前，如果发生多重债权让与，根据传统民法的观点，由最先达成转让合意的受让人取得债权，然而债权让与并没有公示制度，在先取得债权的受让人需要承担很高的证明责任，对受让人实属不公，进而有观点主张对债权让与进行登记，以明确债权的归属，从而维护交易安全。我国《民法典》第768条1规定了就同一应收账款多个保理人之间的顺位规则，也是首次确立了以登记作为判断多个受让人之间的优先顺位的标准，此外，还规定了在都没有登记的情况下，以通知确定顺位，以及在未登记和未通知的情形，按照债权比例进行分割，即债权分割制度。保理合同的全新规则引发了诸多争议，首先，该规则并没有区分无追索权的保理与有追索权的保理，那么在规则适用上是否会有所区别；其次，登记优先、通知次之作为对抗要件是否正当，债权分割规则是否合理，亟待证明；最后，《民法典》第768条仅规定了保理人之间的顺位问题，而当保理人与外部应收账款质权人、扣押债权人之间发生竞争时，《民法典》并没有直接给出答案，给司法裁判带来了难题。本文将从民法的基本理论出发，对上述问题做出合理解释。
2. 保理合同的性质
保理合同的性质是理解规则适用的前提。《民法典》第761条2对保理合同进行了定义，即应收账款债权人将应收账款转让给保理人，保理人提供资金融通、应收账款管理或者催收、付款担保服务。保理合同体现为“要素 + 偶素”的构造，债权让与是主要因素，而融资、债权催收、债权管理、付款担保是保理合同的偶素 [1] 。《国际保理公约》规定保理合同需要在4个偶素中选择2个，而我国现行法只需要从中选择其一即可，由此可见，保理合同本质是以债权让与为核心的合同，而保理又分为无追索权的保理与有追索权的保理，他们在性质上有何不同，这是在适用《民法典》第768条前需要解决的问题。
2.1. 无追索权的保理
《民法典》第767条3规定了无追索权的保理，无追索权表明债务人在不能清偿债务时，保理人不能向债权人进行追索，此时债务人不能清偿的风险由保理人承担。当债务人可以偿还债务时，保理人对超过保理融资款本息和的部分不用返还，符合高风险高收益的经济原理。由此可见，在无追索权的保理中，有关应收账款的所有风险和收益都转移至保理人，这与买卖合同的风险转移相似，债权让与人将应收账款转移至保理人，而保理人将提供资金融资，其过程相当于等价交换，债权人脱离原有债之关系，新的债务关系在保理人和债务人之间产生。
2.2. 有追索权的保理
在有追索权的保理中，保理人可以向债权让与人进行追索，具体而言，保理人可以向债务人主张账款债权并多退少补，若债务人不能履行，保理人可向债权让与人主张回购或直接主张融资款本息及相关费用，对于保理人来说可以选择行使。从中可以看出有追索权保理和无追索权保理的区别，无追索权的保理中风险和收益都已经完全转移，原债权人脱离债之关系，而在有追索权的保理中，风险和收益并没有完全的转移至保理人，债务人清偿不能的风险此时由债权让与人承担，因此有学者指出其本质上构成借款合同 [2] ，保理人提供的是借款合同的本金，债权让与则起到了担保的作用。
对有追索权保理合同的性质，素来有争论，有观点认为债权转让协议中附有追索权，其追索权的约定构成间接给付契约4。在实践中，多为债务人直接向保理人进行还款，因此成为间接给付契约观点的支撑 [3] 。然而，从《民法典》第766条5可以看出，保理人有选择向谁主张的权利，并非必须先向债务人请求，之后才能向债权让与人请求，这并不符合间接给付的特征。另一种观点认为，有追索权的保理中的债权转让属于一种让与担保。笔者认同该观点，在有追索权的保理中，风险和收益并没有完全从债权让与人转移至保理人，所以并不能说保理人获得了应收账款的“所有权”，此时债权让与人仍需承担债务履行不能的风险，此项特征符合让与担保的构造。于此同时，在债权让与人和保理人之间又符合借款合同的特征，那么就要适用有关借款合同中有关利率的规定，对保理人施加清算义务 [4] 。这也符合《民法典》第766条“保理人在扣除保理融资款本息和相关费用后有剩余的需要返还给应收账款债权人。”的规定，因此让与担保说更加符合有追索权保理的特征。
通过对保理合同性质的剖析，可以看出保理合同是以债权转让为中心，其中无追索权的保理本质上是一种债权买卖，债权买卖是债权转让的原因行为。而有追索权的保理本质上则是以应收账款作为融资款返还的担保，此担保合意则作为债权让与的原因行为。《民法典》第768条规定了全新的顺位规则，无追索权的保理与有追索权的保理在性质上不同，那么在适用上是自然也有差别，这是下文将要讨论的重点。
3. 《民法典》第768条保理人之间顺位规则的理解与适用
在《民法典》颁布前，关于债权让与我国的通说认为，让与人和受让人就债权让与的意思达成一致时，债权即发生转移。当让与人就同一个债权成立多个债权让与合意时，让与人属于无权处分，由于债权没有权利外观，受让人不能通过善意取得制度获得该债权，此时需要判断哪个受让人获得了债权的“所有权”，对此，有通知对抗说和合同成立说。通知对抗说认为，在债权转让通知到达债务人后，债权受让人可以对抗其他受让人 [5] 。而合同成立说，则是按照债权让与的先后顺序确定谁是所有权人 [6] 。合同成立说为主流学说，因为就转让通知说而言，通知规则的设定目的是保护债务人的，当存在多个债权受让人时，为了免除自己的责任，债务人可仅对通知上的债务人进行清偿，并且转让通知也不能起到公示的作用 [7] ，因为这会增加债务人的负担，这与通知保护债务人的目的不符。因此在《民法典》之前，就多重债权让与问题采取的是合同成立说。而《民法典》第768条确立了全新的顺位规则，以登记优先、通知次之来确定债权的顺位，此外还确立了债权分割制度，这些制度是否合理以及如何适用成为下文讨论的重点。
3.1. 登记对抗规则的理解与适用
《民法典》第768条首次规定了以登记作为判断当事人优先顺位的规则，突破了债权平等性原则，登记对抗制度原为物权领域的内容，起到确定物权权属以及产生公信力的作用，那么登记制度为何能够用作债权领域值得深究。
3.1.1. 登记对抗的正当性基础
我国过去以合同成立的先后来确定取得债权者，然而此种模式却存在种种弊端，比如让与人和后受让人可以通谋倒签时间在先的让与日期，此类行为易于实施，成本较低，容易损害在现受让人的利益 [8] 。在先受让人需要证明在后的受让人有伪才能获得该债权，但却增加了在先受让人的交易成本，耗时耗力，不利于债权的流通。而《民法典》第768条确立了以登记的有无和先后来确定债权的归属，在交易登记制下，第二受让人只要通过查询就能够知道在先的权利，这也是受让人应尽的调查义务，否则属于自陷风险。并且登记能够很好的反映登记的顺序，降低了证明的成本，也减少了当事人之间相互同谋的可能。由此可见，登记制度能够促进公平并兼顾效率，能够保护其他受让人的利益，从而促进债权流转。
虽然登记制度的好处诸多，但对于债权来说是否面临理论上的挑战？我国在物权变动方采公示生效主义，对特殊动产物权变动采公示对抗主义，在公示对抗理论中，有否认说、相对无效说、不完全物权变动说等，但这些学说与一物一权的基本原则相违背 [9] 。基于公示对抗主义，又产生了公信力说，当在先的物权人取得物权，但由于未经公示，给第三人留下了权利外观，善意的第三人可以通过善意取得制度来获取物权。然而这一点不适用于债权，债权并没有权利外观，即使采取登记制度，因该登记采取人的编成主义，登记机构仅进行形式审查，公信力无法建立。然而上述仅能证明债权不适用善意取得制度，但经过登记的债权仍可获得一定的对抗力，即债权物权化现象，该现象在我国并不少见，比如买卖不破租赁，以及将房屋买卖合同进行预告登记，这些都能说明债权在一定条件下可以获得物权效力。由此可见，通过登记建立债权的对抗力并无障碍，并且对债权而言，本身无须公示因为仅涉及到当事人之间的利益，但是债权让与却涉及到第三人利益的保护，所以法律应当将第三人的保护考虑在内，而登记制度则是解决这一问题的最优手段。
3.1.2. 登记规则在无追索权保理、有追索权保理之间的适用
对无追索权的保理是否适用于《民法典》768条存在着争论，有学者认为其仅适用于担保性债权转让 [10] 。无追索权的保理相当于债权买卖，债权让与没起到担保的作用，按照该学者的观点，无追索权的保理就不适用于768条。笔者并不赞同该观点，从768条文义出发，并没有区分有追索权的保理和无追索权的保理，没有明确其不适用于无追索权的保理；从该条的立法目的来看，其欲解决多重债权让与的争端，如若不适用于无追索权的保理，那么将会大大缩减该条的功能。由于无追索权的保理相当于债权买卖，那么就可以将其理解为“一物多卖”，当多个无追索权保理人之间发生冲突时，《民法典》第768条的规则就不是解决债权的顺位问题，而是解决多个债权受让人谁取得债权“所有权”的问题。
有追索权的保理相当于让与担保，我国目前关于让与担保的规定采取的是担保权构造，即保理人最终获得的是一份担保性权利，当多个有追索权保理人发生冲突时，《民法典》第768条的适用就可以理解为担保性权利的顺位规则，即保理人的债权受偿先后问题。
当有追索权的保理和无追索权的保理之间形成竞争时，有追索权的保理人若先于无追索权的保理人登记，无追索权的保理人仍可以获得该债权“所有权”，只是无追索权的保理人此时获得的应收账款上负担一个担保性权利，有追索权的保理可就该债权进行受偿；无追索权保理的登记先于有追索权保理登记时，因此时债权的所有权已经归无追索权的保理人，原债权人无法就该债权为有追索权的保理人办理登记，此种情况并不存在。
3.2. 通知作为对抗要件的合理性质疑
《民法典》第768条第3款规定在均未登记的情况下，由最先到达应收账款债务人的转让通知中载明的保理人取得应收账款，该条确定了通知作为公示对抗的要件。从该条规则整体来看，确定了登记优先模式，即如果既有登记又有通知的情况下，登记具有绝对效力，其避免了登记和通知之间相互冲突的情况，从这一角度来看该条设计是合理的。然而就通知本身而言，其是否可以作为对抗要件则是个值得思考的问题。
在《民法典》之前，《合同法》第80条规定了“未经通知，债权转让对债务人不生效力。”该条确定了通知对债务人生效的规则，对该条的理解有两方面，其一，在让与人未进行通知时，债务人明知让与事实，其仍有权对原债权人作出履行 [11] ；其二，在债务人接受到让与通知后，债务人可向通知上的权利人进行清偿，无论此时债权是否真的转让，此所谓的债权表见让与 [12] 。《民法典》第546条6继续了该条的规则，然而在保理合同一章增加了保理人的通知规则以及通知对抗规则，那么对保理合同来说，通知的效果是否有所不同？首先需要明确的一点，《民法典》第768条的登记对抗规则是对让与人和受让人以及其他权利人之间权利义务关系的规制，其和债务人是没有关系的，其中的登记并不能代替通知作为对债务人生效的要件，因为就登记而言采取的是人的编成主义，由保理人单方申请，无须让与人的介入，受让人单独即可完成登记，因此存在虚假的可能，如以此代替通知，并还需债务人亲自查询，违背了债权让与不得加重债务人负担的原则，因此登记并不能代替通知作为对债务人的生效要件。而对《民法典》第764条7的保理人可以向债务人发出通知并附必要证明的规定是否改变了让与人通知的规则，有学者指出保理人所附的必要凭证如让与人的签字或盖章的转让通知，或者是经过公证的债权转让合同，可认为让与人具有明示或默示地委托受让人通知的意思 [13] 。由此可见，保理人的通知仍可看作是让与人的通知，也即通知对债务人发生效力的规则并没有发生本质上的改变。那么通知的主要作用仍然是债权让与对债务人发生效力的要件，但其能否作为对抗第三人的要件呢？这需要我们观察通知主义的利和弊。
对通知主义而言，其似乎比登记的成本更低更为方便，实则是将让与人和受让人的应当承担的义务转移至债务人，难为公平。在没有登记的情况下，其他受让人需要向债务人询问通知的情况，以确保自己的权利处于优势地位，然而债务人进行告知会增加债务人的负担，尤其是在告知错误的情形，还可能承担相应的风险，此风险分配太过极端。以通知确立顺位，还存在欺诈的风险，比如让与人可以和债务人通谋伪造时间在先的让与通知，即通知的主观性较为强烈，容易串通舞弊。最后，对将来债权的让与，若债权未发生，则债务人提前通知并无效果；若是债务人没有确定，则无从通知。总之，通知不应当作为对抗第三人的要件，其弊端大于其利处，有学者指出此时可以按照合同成立的先后顺序来确定顺位规制，然而这又会造成受让人证明成本较大的问题，并且当事人之间倒签成立在先的合同也无法避免，因此笔者认为应当将该款删除，将登记作为唯一的对抗要件，可以避免不必要的顺位冲突。
3.3. 债权分割理论的改进
《民法典》768条第4款规定了债权分割理论，即在未登记也未通知的情况下，按照保理融资款或者服务报酬的比例取得应收账款。该规定和动产抵押的清偿规则相类似，即在均未登记或者登记顺序相同时，按照其享有的债权比例进行分割。然而抵押权的规定是建立在有多个权利的基础上实现的，背后隐藏的是债权平等保护的思想 [14] 。然而对应收账款多重转让而言，在《民法典》之前，其按照合同成立的先后顺序确定权利的归属，并不存在多个债权并存的问题。而在《民法典》时代，按照第768条登记对抗的规定能够很好的解决权利归属的问题，但第4款却人为的将其按照保理融资和服务报酬的比例进行分割，这与民法的一般原理相违背。有学者提出债权准共有的概念，任意一债权人均可请求债务人履行，债务人也可向任意债权人清偿消灭债务，受清偿的债权人应当按比例向其他债权人清偿 [15] 。该观点一方面考虑到不能加重债务人的负担，允许其向任意受让人进行履行从而免除自己的债务，另一方面，仍贯彻债权平等的理念，在债权受让人内部按照比例进行均分。然而债权准共有的概念还需要进一步的验证，并且这种在连带债权人之间的平分仍然是人为的分割，这一点与《民法典》768条第4款无异。
笔者认为应当将768条第4款的规定进行修改，改为“既未登记也未通知的，按照保理融资款的比例取得应收账款”，即其不适用于无追索权的保理，因为无追索权的保理在性质上属于取得债权的“所有权”，那么理应只有一人获得，因此无追索权的保理在没登记也没通知的情况下，应当按照合同成立的顺序来确定权利的归属。而对有追索权的保理来说，其相当于让与担保，而担保性权利可以并存，当存在多个担保性权利时，就是担保性权利之间的顺位之争，若这些权利均未登记则应当按照比例进行均分，此时的情形与未经登记的抵押权分摊的原理相同。
4. 保理人与其他权利人的竞争
4.1. 保理人与应收账款质权人之间的顺位规则
《民法典》第445条8规定了应收账款的质权自登记时生效，保理人将应收账款出质，或者应收账款设立质权后再将应收账款让与给保理人，在这两种情形下，都会发生权利之间的顺位之争。
就保理人将应收账款出质的情形，笔者认为应当区分无追索权的保理和有追索权的保理两种类型来讨论。首先，若是无追索权的保理，由于属于债权买卖，相当于保理人获得了债权的“所有权”，此时保理人向他人出质，无论应收账款转让是否登记，质权当然的优先于保理人的“所有权”；而如果是有追索权的保理，因其性质为让与担保，保理人获得的是担保性权利，此时保理人再将其出质，则属于两个担保性权利之间的顺位竞争，可以根据《民法典》第768条的规定，按照有无登记或者登记的先后来判断权利的优先顺位。
第二种情形，即应收账款出质后，再将应收账款转让给保理人，《民法典》第445条第2款规定了应收账款出质后不得转让，即应收账款设立质权后再订立保理合同并不能使保理人取得应收账款债权 [16] 。笔者认为这一规定并不妥当，在动产设立质权的情形，质权人一旦脱离占有质权便丧失，因为动产质权以占有为外部特征，而对于应收账款质权来说，质权以登记生效并不存在占有丧失的问题。并且应收账款质权人的利益并非仅通过禁止转让规则才能保护 [17] ，其可通过物权的追及力规则即可解决，这与《民法典》第406条的背后理念应当是一致的，即不禁止抵押物的转让。又因为应收账款的出质是以登记为要件，即便债权让与已经登记，因其登记在后，自然就落后于应收账款质权人。
4.2. 保理人与应收账款让与人的债权人的顺位规则
在一般情形下，因应收账款让与人的债权人的债权并没有特定化，针对的是债权人的一般责任财产，此时并不会和保理人形成竞争关系，而当让与人破产或被扣押时，一般债权人的债权将集中至特定物上，形成了和标的物权利人争夺标的物支配的冲突关系 [18] 。在动产担保领域，《最高法关于适用〈民法典〉有关担保制度的解释》54条9规定了申请保全或者执行抵押财产的债权人以及破产债权人属于未经登记的抵押权人不得对抗的第三人，抵押权的设立不以占有为要件，他人无法得知其权利状态，此时未经登记的抵押权人的地位与一般债权人无异，而扣押债权人将债权锁定在特定物上自然要比未登记的抵押权人优先。就保理合同而言，对于保理人和扣押债权人和破产债权人的关系应当如何？有观点认为保理人未经登记可以对抗应收账款让与人的查封、扣押债权人以及破产债权。因为在未登记抵押权的情形，若允许未经登记的担保权人取回财产，将会损害债权人的利益，并导致担保人的责任财产减少，所以未经登记的抵押权人不得对抗扣押债权人以及破产债权人。而在保理合同中，应收账款的让与实际上是等价交换，也就不会减少让与人的责任财产而损害其债权人交易安全，所以未经登记的保理人也可以对抗扣押债权人和破产债权人。
笔者认为未经登记的保理人和扣押债权人的关系仍应当区分无追索权的保理和有追索权的保理两种情况讨论。对于无追索权的保理来说，其相当于债权买卖，保理人获得的是债权的所有权，此时即使未登记，也能对抗扣押债权人。而对于有追索权的保理，其相当于让与担保，获得的是担保性权利，而对担保权利可以类推没有登记的动产抵押规则，未登记的动产抵押不得对抗扣押债权人，那么未登记的保理也不能对抗扣押债权人。
5. 总结
保理合同的性质将影响到《民法典》768条对抗规则的适用，对无追索权的保理，其相当于债权买卖，无追索权保理之间的竞争属于债权“所有权”的竞争；有追索权的保理相当于让与担保，其之间的竞争相当于担保权利的顺位竞争；在无追索权保理与有追索权之间的竞争则相当于所有权上是否负担一个担保性权利。对保理合同和应收账款质权人之间的关系，应分两种情形，第一种情形，若应收账款转让给保理人，保理人再将其出质的，在无追索权保理的情形，相当于所有权人将标的物出质，其顺位理应落后质权人，在有追索权保理的情形，需判断是否登记以及与质权成立的先后关系；第二种情形是将应收账款出质后再进行债权转让，虽然《民法典》禁止了应收账款出质后让与，但该规定不够合理，会影响到债权的流通，应允许其转让，因应收账款质权是登记生效，自然优于后受让人。当保理人和扣押债权人发生竞争时，若未进行登记，无追索权的保理可以对抗扣押债权人，而有追索权的保理则不能对抗。《民法典》规定的通知对抗规则不合法理，应将登记作为唯一的对抗要件以避免不必要的顺位之争。最后对债权分割制度应仅适用于有追索权的保理，因其属担保性权利，和未登记的抵押权按债权比例清偿做一致处理。
NOTES
1《民法典》第768条：应收账款债权人就同一应收账款订立多个保理合同，致使多个保理人主张权利的，已经登记的先于未登记的取得应收账款；均已经登记的，按照登记时间的先后顺序取得应收账款；均未登记的，由最先到达应收账款债务人的转让通知中载明的保理人取得应收账款；既未登记也未通知的，按照保理融资款或者服务报酬的比例取得应收账款。
2《民法典》第761条：保理合同是应收账款债权人将现有的或者将有的应收账款转让给保理人，保理人提供资金融通、应收账款管理或者催收、应收账款债务人付款担保等服务的合同。
3《民法典》第767条：当事人约定无追索权保理的，保理人应当向应收账款债务人主张应收账款债权，保理人取得超过保理融资款本息和相关费用的部分，无需向应收账款债权人返还。
4参见最高人民法院(2017)最高法民再164号民事判决书。
5《民法典》第766条：当事人约定有追索权保理的，保理人可以向应收账款债权人主张返还保理融资款本息或者回购应收账款债权，也可以向应收账款债务人主张应收账款债权。保理人向应收账款债务人主张应收账款债权，在扣除保理融资款本息和相关费用后有剩余的，剩余部分应当返还给应收账款债权人。
6《民法典》第五百四十六条：债权人转让债权，未通知债务人的，该转让对债务人不发生效力。债权转让的通知不得撤销，但是经受让人同意的除外。
7《民法典》第七百六十四条：保理人向应收账款债务人发出应收账款转让通知的，应当表明保理人身份并附有必要凭证。
8《民法典》第445条：以应收账款出质的，质权自办理出质登记时设立。第四百四十五条 以应收账款出质的，质权自办理出质登记时设立。
应收账款出质后，不得转让，但是出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让应收账款所得的价款，应当向质权人提前清偿债务或者提存。
9《最高法关于适用〈民法典〉有关担保制度的解释》第五十四条：动产抵押合同订立后未办理抵押登记，动产抵押权的效力按照下列情形分别处理：
(一) 抵押人转让抵押财产，受让人占有抵押财产后，抵押权人向受让人请求行使抵押权的，人民法院不予支持，但是抵押权人能够举证证明受让人知道或者应当知道已经订立抵押合同的除外；
(二) 抵押人将抵押财产出租给他人并移转占有，抵押权人行使抵押权的，租赁关系不受影响，但是抵押权人能够举证证明承租人知道或者应当知道已经订立抵押合同的除外；
(三) 抵押人的其他债权人向人民法院申请保全或者执行抵押财产，人民法院已经作出财产保全裁定或者采取执行措施，抵押权人主张对抵押财产优先受偿的，人民法院不予支持；
(四) 抵押人破产，抵押权人主张对抵押财产优先受偿的，人民法院不予支持。