1. 著作权概述
1.1. 著作权的定义与内涵
著作权是指民事主体对其自身创作或合作创作的具有独创性的作品及其他相关客体所享有的多项专有的权利与利益。狭义的著作权仅仅指民事主体享有的一系列专有权利，而广义的著作权除此之外还加入了邻接权的概念。“著作权”与“版权”两个词分别被用于两大法系中，“版权”一词用于英美法系中，而“著作权”一词则被大陆法系所采用，在两大法系的主要国家加入《伯尔尼条约》后，概念就不再有太大的区别。
1.2. 著作权的客体
著作权的客体面向的是“作品”。“作品”首先要是人类的智力创作成果，且是能被人客观感知的外在表达，再者，“作品”必须是文学、艺术、科学领域的智力成果，最不可或缺的是，“作品”必须要有独创性。受著作权保护的作品最大的特征则是具有“独创性”，从无到有，从现有到再创作都能被称为“独”，而对于“创”而言，创作者被要求给之后的创作者留有一定的创作空间，且著作权的“创”不同于专利权中对“创”的要求，著作权中的“创”仅要求是智力创作的成果即可，当然，虽然“创”与成果的质量和价值无关，但是对于“创”需要有一定的高度，即独创性并非是对“有无”的判断，而是对创作“高低”的判断 [1] 。
以上的种种条件不仅阐述了著作权所保护的作品是何样的作品，实质上还暗暗指明了《著作权法》的立法目的，很多人看到如此多对于作品的要求，认为著作权主要目的在于最大力度保护作品，防止侵权发生，不可否认这是《著作权法》的目的之一，但是《著作权法》最主要的目的实质上是在保护作品的基础上，保留一定的创作空间，鼓励人们发挥创造力，进而促进作品高度的不断发展 [2] 。
1.3. 著作权的内容
著作权的权利内部分为两大类：著作人身权与著作财产权。著作人身权中民事主体有四种权利：
1) 发表权，即作者享有是否、何时将其作品公开于众的权利。2) 署名权。3) 修改权。4) 保护作品完整权。
著作财产权又给予了作者四种权利：1) 复制权。2) 发行权与出租权。3) 传播权，包含表演、展览、放映、广播和信息网络传播权。4) 演绎权。
其中的“传播权”是指公开、面向公众传播作品。我国的《著作权法》暂未具体明确“公开”的定义，根据我国台湾地区的著作权法第三条规定：“公众是指不特定人或者特定之多数人”，美国的《版权法》中对“公众表演”的定义与台湾地区对“公众”的定义类似，美国认为“公众表演”即通过任何设备或手段向公众进行传播，无论其是否在同一地点还是分散地点，也无论公众接收到的传播的时间是同一时间还是不同时间1。由此可见“公开”是在公开或半公开场所放映视听作品，使不特定的公众能够看到或听到该作品的行为。所以在餐厅中播放音乐的行为就属于“公开”播放行为。需要注意的是，如今有不少酒店房间内配有投影仪和网络电视等设备，使入住的客人可以按自己的喜好选择电影进行播放观看，从而提高顾客入住体验感。但是此行为也有可能构成“公开”播放，因为酒店在视频播放平台开通VIP时，获得的实际上仅是专有的使用许可，并非公开的使用，酒店房间看似私密，但是由于入住的客人不可预见，且入住时间一般较短，故酒店的房间也属于一定的“公开”场所。酒店的行为使得客人能够在房间内获取、观看到影片，造成了不特定的人能获取到视听作品的结果。对于传播权中的表演权，《著作权法》第10条第1款第9项规定的是：作者公开表演作品，以及用各种手段公开播送作品的表演的权利。在《伯尔尼公约》第11条第1款中对表演权的规定为：作者可以授权公开表演其作品，或授权用各种手段向公众公开传送自己作品的表演。我国《著作权法》第10条第1款第12项所规定的放映权是通过放映机、幻灯机等技术设备公开再现美术、摄影、视听作品等的权利。因此，未经许可公开放映电影、美术作品、摄影作品等都属于侵犯放映权的行为。最后，信息网络传播权则是以有线或无线方式(即交互式传播)向公众提供，使公众可以在其选定的时间和地点获得作品的权利。
2. 侵犯著作权的抗辩
在给予音乐作品的作者一系列专有权利，以促进作品创新发展的同时，我们也应给予公众相应的抗辩事由，以保证程序的公正性，同时也可以一定程度的促进音乐的传播，对于制作权人享有的专有权利的侵权抗辩主要分为两大类“法定许可”和“合理使用”。
2.1. 合理使用
合理使用是指出现法律规定的合理使用的情形时，可以不经著作权人的同意，也可以不支付报酬。对于如何判定对该音乐作品的适用在合理使用的范围，根据我国《著作权法》第24条规定，构成合理使用的情形主要有以下几种：个人使用、适当引用、为报道新闻不可避免地再现或者引用、报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放已发表的关于政治、经济、宗教问题的时事性文章，但著作权人声明不许刊登、播放的除外、在公众集会上发表的讲话，但作者声明不许刊登、播放的除外、为学校课堂教学或者科学研究使用、国家机关为执行公务在合理范围内使用、图书馆等为陈列或者保存需要的使用、免费表演、对设置或者陈列在公共场所的艺术作品进行临摹、绘画、摄影、录像、翻译制作少数民族语言文字作品在国内出版发行、以阅读障碍者能够感知的无障碍方式向其提供已经发表的作品、法律、行政法规规定的其他情形。
通过以上条款，可以看出对于合理使用的有判断有几种方式：
一是我国加入的《伯尔尼公约》、TRIPs协定和《世界知识产权组织版权条约》中提出的“三步检验法”，即以如果某一侵权行为是在特殊情况下做出，新作品与原作品的正常利用不冲突且以对于原作品权利人的合法权益没有不合理的侵害为前提。第二，美国《版权法》也提出出现以下四种情形时，可以考虑构成“合理使用”：1) 处于教育目的的使用，2) 被使用的作品含有大量公有领域的资料，3) 被使用的部分占原作品的比例，4) 是否影响被使用作品的市场潜在价值2。第三，当受保护的作品被使用时，判断使用后产生的作品是否会与受保护的作品产生市场替代效应。第四，新作品与原作品是否构成转换性使用，我们认为新作品与原作品的性质差异越小则越接近合理使用。第五则是判断新作品的出现是否会影响原作品的二次商业化利用 [3] 。
2.2. 法定许可
法定许可是指在法定许可的范围内，使用人可以不经过著作权人的许可同意，但是应当向其支付相应报酬。法定许可的适用范围有以下几种：1) 报刊之间对已刊登的作品的转载。2) 根据《著作权法》第42条第2款规定：录音制作者使用他人已经合法录制为录音制品的音乐作品制作录音制品，可以不经著作权人许可，但应按照规定支付报酬，著作权人声明不得使用的不得使用。即此类许可实际上仅限于对录音制品无需经过许可的使用，对录像制品的使用则不适用法定许可，且法定许可使用的范围仅是录音制品中的词曲本身，允许其他人依据原词曲本身制作新的录音制品并发行。3) 依据《著作权法》第46条第2款规定：广播电台、电视台播放他人已经发表的作品属于法定许可的范围。4) 用于编写出版教科书，或通过网络实施义务教务的使用，但仅限于“短小”或“片段”即“适当引用”。5) 通过网络向农村提供相应的含基础信息的作品，要注意此时应采取相关的公告措施，公告后30日内著作权人表明不愿意提供的则不适用法定许可 [4] 。
可见法定许可虽然一般无需经过著作权人的许可，但是也不能超过必要的使用限度，即不能超过“合理使用”的范围，否则也可能无法落入法定许可的范围。
3. 对音乐作品保护中的现存问题
3.1. “合理使用”认定中的问题
虽然我国的《著作权法》为可能实施了规制行为的民事主体提供了“合理使用”的抗辩事由，但是从以上判断条件不难看出，在一些情况下，现存的“合理使用”事由会因为主观性过强、自由裁量性较大，导致被滥用的后果，使得侵权人得以以此逃避法律责任，而在有些情况下则会因为规定的太过具体而导致一些牵强的侵权行为。可见“合理使用”这一事由的规定还有待后续完善，但对于规定的太过宽泛的问题，我们实际上无法用严格的法律法规来规定“合理使用”的范围，否则可能会限制作品后续的创作发展，因此，找到更好的保护著作权与给予合理使用范围的平衡点则更为重要。
试举一例，某舞蹈机构举行公益舞蹈表演，声明该表演为免费表演，不向公众收取任何费用，也不会给予表演者报酬，没有任何宣传或销售行为，唯一的宣传是为表演所需制作的海报，多数机构的海报其名称都位于明显位置。表面上看，该表演为免费表演，播放的背景音乐或演唱者的演唱音乐应属于合理使用的范围，但实际上，许多人都能意识到这明显是机构宣传的一种方式，通过在客流量多的地方举行公益表演，从而吸引潜在的未来顾客，打“软”广告。从实质要件上看，该机构没有面向公众收任何和费用，也没有给予表演者报酬，在指明作者姓名或者名称、作品名称，并且未影响该作品的正常使用，也未不合理地损害著作权人的合法权益的情况下，整场表演则可认定为公益性质。一方面看，机构确实给予了机构学院表演锻炼的机会，也向公众提供了一个欣赏表演的机会，但海报上与活动中潜在的宣传或许或多或少会让人们记住这个机构，这种隐藏如此之深的商业性获利往往没有表面证据，因此，许多机构、公司通过举办大型免费演唱会、免费歌舞表演等行为，再借助媒体、海报等宣传方式，用“免费表演”的外皮来暗中“打广告”，以此获得潜在利益。我国著作权法给予免费表演一个“合理使用”的机会本意上是因为免费表演的组织者并没有以此获得任何报酬，属于善意的公益性质，如让其在没有获酬的情况下支付使用费用或承担侵权责任，有明显不当，也是为了鼓励这种促进社会和谐发展的行为 [5] ，但是以上的情形中，经营者、组织者却以此获得了不少潜在的商业利益，显然已经背离了“合理使用”的本意。拥有著作权的音乐作品已显然变成了此类经营者获得这种潜在利益的最佳工具，而且此类表演大多都是面对不特定的公众的“公开”表演，可想而知如果这些情形出现的越来越多，一些音乐作品持续的被利用、出现于公开免费表演中，对其商业价值的影响也是不言而喻的。在邻接权中，我国《著作权法》第45条规定，录音制作者可以向公开传播或通过传送声音的技术设备向公众公开播送其作品的民事主体获取报酬。而作为在以上这种免费表演中被经营者公开传播，公开播放以此获得潜在利益的音乐作品，著作权法却没有给予著作权人获酬的机会，若能在经营者或组织者利用“免费表演”来掩盖潜在的商业获利，企图以零成本获利得情形下，拥有向经营者、组织者获酬的机会，则或许可以适当的减轻著作权人在其音乐作品多次出现在公开表演时对著作权人的影响。
若再举一例：在某手机专卖店中，顾客要求测试手机收听音乐或接听电话时的音质，店员便随机点击某首歌曲进行播放若该歌曲属于受著作权保护的作品，则该行为是否属于侵犯著作权的行为？相信此时许多人则会认为该行为不属于侵权行为，在“合理使用”的范围内，但是依据《著作权法》第10条第1款第11项规定：广播权，即以有线或者无线方式公开传播或者转播作品，以及通过扩音器或者其他传送符号、声音、图像的类似工具向公众传播广播的作品的权利。“传送符号、声音、图像的类似工具”的范围显然包括手机，其次，在店内进行音乐的外放，也显然属于面对不特定的公众“公开”播放，因此依据该法条，这一行为实质上侵犯了著作权人的广播权，这一侵权结论放在这种情形下就略显牵强。在上述情形下，美国的《音乐公平许可法》有在娱乐场所、商场等公共场所播放音乐作品的例外规定，即此类娱乐场所无需经过著作权人许可就可以播放、接收广播电台、电视台播出的音乐作品3，日本的《著作权法》也规定商场在没有向听众或观众收费的情况下可以未经许可播放音乐作品。如果我国的《著作权法》能适当借鉴如美国、日本等国家中对于在特殊公共场合“公开”播放的有关例外条例，似乎能与现有著作权法对此类情形的相关规定相比更加合理，亦更加完善。
3.2. 音乐作品的侵权现状
在生活中音乐作品被侵权的情形其实并不少见，走在商场中商场内播放的音乐，点开手机中的短视频软件随即传来的短视频背景音乐，又或者是与朋友相聚在KTV一起唱歌放松时点击播放的音乐MV，这几种在生活中似乎再常见不过的情形，如果没有相应的许可或给付相应的报酬，则都可能是侵犯音乐作品著作权的行为。
在四川省中级人民法院曾审理过一有关在购物广场播放背景音乐的案件，该案中被告是人人乐购广场的经营者，未经允许，也未向音著协支付必要的使用费，在商场播放了《拯救》一曲，被法院认定为侵权。被告的行为显然属于面向“公众”播放，首先商场必然属于公共场所，且在商场购物的公众也是不特定的公众，故在商场播放该音乐，需要经过著作权人的许可。四川中院认为，虽然被告没有从中获利，但是被告在其经营的公共场所播放《拯救》的行为，实际上是营造了良好的购物氛围，提高了消费者在广场购物时的愉悦度，从而促进销售，是一种间接获利的行为，故法院最后判定被告侵犯了作者的表演权4。
短视频中选择使用的视频背景配乐也是极易侵犯著作权的行为之一，主要是由于该类APP通常并没有严格的下载限制，几乎都是面向公众开放，使得相关群众在APP内滑动观看短视频的过程中能够获取到较多的音乐作品，并且在生活中常常会有人将短视频音乐外放，这种行为不可避免的提高了其他公众听到他人手机中短视频背景音乐的可能性。不论是外放导致其他公众可以获取到作品，又或是平台使用者自己在平台上观看短视频时或自己制作视频时听到或使用音乐作品，短视频平台作为平台提供方都应该向作品的著作权人取得许可或者向音著协支付必要使用费用，如果短视频平台没有获得音乐作品的许可专有使用，又没有支付必要的使用费用，则短视频平台或该平台的使用者的行为很则很可能侵犯到作者的著作权。北京互联网法院曾审理的“彩视APP”侵权案件中，“彩视APP”未经许可向其用户提供了音乐作品《一个人挺好》的在线短视频配乐服务，平台的使用者可以将该音乐设置成视频的背景音乐，并以此制作自己的视频。“彩视APP”这一平台面向公众开放，该平台的用户显然为不特定的公众。法院最终认定：“彩视APP”属于未经允许向公众提供音乐作品，是“公开”播放行为，同时也没有支付必要报酬，故侵犯了著作权人对其作品所享有的信息网络传播权，应当依法承担停止侵权、赔偿损失的法律责任5。这种情形是短视频平台作为侵权方因没有获得许可，没有支付相应报酬导致的侵权行为。另一种情形则是短视频平台使用者将他人的音乐作品上传到短视频平台中，以此吸引更多关注，这种情况是是短视频平台内部的使用者实施的侵权行为，显然该使用者的行为侵犯了著作权人的信息网络传播权，此时的平台虽然没有任何的侵权行为，但该平台也不能完全免除责任，因为短视频平台作为一个网络服务提供者，应当对其自身平台内部用户所发布的内容尽到审核义务，当发现有用户发布了疑似侵权视频时，应当采取相应的措施保护著作权人的权利，否则短视频平台作为平台提供者，也应当承担相应的责任。
在KTV店中的侵权行为则更是常见，如在卡拉OK店内选择自己喜欢的歌曲并点唱后，屏幕上会播放该曲目的MV，具有独创性的MV作为音乐视听作品，是受到著作权保护的作品。MV又称音乐电视，是由导演、歌手、摄像、后期制作人员等多个主体共同努力拍摄制作而成的音乐视听作品，里面包含了多人的创造性劳动成果，因此属于著作权保护的作品范围内。但需要注意的是MV作为音乐视听作品，需要体现出创作过程中所付出的独创性劳动，否则会因为没有独创性而无法受到著作权的保护。如在一案中正东唱片公司拍摄制作了三部MV，《光年》、《回情》和《情人说》，某卡拉OK店经营者未经许可通过机器向店内不特定的公众播放了三部MV，正东唱片公司请求法院判定该店构成侵犯其著作权的行为。依案情看来，卡拉OK店未经许可播放MV的行为显然属于侵犯著作权的行为，此时法院却认为，《情人说》和《回情》两首歌曲的音乐电视使用了蒙太奇手法，很好地演绎出音乐的主题思想与内涵，被认定为是具有创造性劳动的音乐视听作品，但是对于《光年》这一首曲目的MV，法院则最终认定其不具有著作权，理由为《光年》一曲的音乐电视画面仅仅是舞台剧现场表演的机械录制，没有任何独创性劳动，对于摄像而言，该MV的录制仅需将镜头对准舞台和舞台上的演员即可，也没有给他人留下太多智力创作的空间，而且达到最终的录制效果也只有极少的录制方式，没有达到创作的“高度”，故法院最后判定被告播放《回情》与《情人说》的音乐电视的行为属于侵权行为，而播放《光年》音乐电视的行为则因作品没有独创性而不收到著作权的保护。因此，作为歌曲的音乐电视如想要受到著作权的保护，不仅要体现出作品的独创性，要有创造性劳动，还要保证其作品的创作“高度”。
4. 结论
综上，我国的著作权法虽已较全面的保护了著作权人的专有权利，同时也给予了行为人一些抗辩事由以保障其利益。但是也不难看出，我国现存著作权法对于音乐作品的侵权认定与“合理使用”的认定上仍存在着一些待完善问题，需要在法律与技术层面不断地改进与创新，有了更坚实的法律后盾保障，才能继续激发人们在音乐作品上的创造力。
NOTES
117 U.S.C 101, “to perform or display a work”.
2See 17 U.S.C. 107.
317 U.S.C. 1015.
4四川省成都市中级人民法院民事判决书(2009)成民初字第568号。
5北京互联网法院民事判决书(2022)京0491民初26826号。