1. 引言
海洋法的历史性权利(historic right)并不是一个新兴概念。在司法实践中，1910年北大西洋渔业仲裁案中就已出现关于“历史性海湾”(historic bay)的讨论1。此后，英挪渔业案(Fisheries)、突尼斯–利比亚海洋划界案(Continental Shelf)以及萨尔瓦多–洪都拉斯丰塞卡湾案(Land, Island and Maritime Frontier Dispute)等案件均涉及对历史性权利不同维度的分析。
与丰富的司法实践相比，有关历史性权利的立法实践寥寥无几。1958年《领海及毗连区公约》和1982年《联合国海洋法公约》(下称“《海洋法公约》”)只是在个别条款中以规定“历史性所有权”(historic title)以及“历史性海湾”例外情形的方式，间接确认了历史性权利的存在2。1962年联合国秘书处起草了题为《历史性水域(包括历史性海湾)的法律制度》的报告，提出认定“历史性水域”(historic water)应考虑三个要素：1) 对有关水域行使权力；2) 形成通例(usage)；3) 其他国家的态度 [1] 。除此之外，至今尚无专门条约或具体规则进一步明确历史性权利及其构成要件。在很长一段时间里，关于历史性权利的学术研究分散且稀少，直到近十余年来“历史性权利”才重归国际法学术研究视野。
由于主张历史性权利意味着对其他国家在有关水域的既存权力或自由作一定减损，其中涉及的政治利益和经济利益难以调和，各国难以就历史性权利问题达成共识，这导致关于历史性权利的专门条约或条约规则缺失、司法或仲裁实践差异以及学术研究零星不成体系。在众多司法实践和学者论著中，历史性权利的构成要件各有差异，但是通过提取要点并进行抽象可以发现“持续有效行使相关管辖权”这一要件构成众多学说的共识。
基于此，本文从历史性权利的概念出发，将“持续有效行使相关管辖权”这一构成要件拆解并对此展开分析，探讨该要件的构成可能。以期在论证过程中明晰部分历史性权利的确立标准。
2. 历史性权利的内涵、特征及构成要件
2.1. 内涵与特征
关于历史性权利的内涵，比较有代表性的观点是Yehuda Blum提出的，他认为历史性权利指“一国对某些陆地或海域的占有(possession)，这种权利若根据国际法的一般规则通常不会产生，是通过该国的历史性巩固(historical consolidation)过程获得。” [2] 这种观点一方面强调历史性权利本身的主权性质，另一方面强调取得历史性权利的渐进性——权利的形成并非一蹴而就，需要满足一定的时间要求。随着研究的推进，学者们开始讨论历史性权利是否必须具备主权性质。Clive Symmons在《海洋法中的历史性水域和历史性权利》一书中提到，历史性权利是一个国家对包括但不限于公海的海域的基于历史性的权利，不仅包括基于主权的权利主张，还包括类似“历史性捕鱼权”(historic fishing rights)的与主权无关的权利主张 [3] 。这种观点以是否具备主权性质对历史性权利进行了划分，强调在部分海域主张历史性权利不具有排他性，权利主张国会受到相应的约束和限制。
中国学者关于历史性权利的研究主要立足于南海问题，故而具有一定的实用主义色彩。例如，傅崐成认为历史性权利包括历史性海湾、历史性水域、历史性捕鱼权等不同类型的权利主张，是基于历史性证据由国家取得的既得利益，邻国对权利主张国在有关海域从事的活动予以默认或明确承认，权利主张国可以在享有历史性权利的基础上尊重其他国家的航行自由 [4] 。这种观点不仅强调证明权利需要长期积累的证据，还试图在当前国际海洋法秩序中寻找权利主张国和其他国家之间的权利和自由的平衡。
总结上述观点，可以得到历史性权利的三个特点：第一，历史性权利属于既得权，其成立条件已完全具备，由权利主张国实际享有。第二，历史性权利需要以“历史性”名义主张，不仅要求权利的形成满足一定的时间要素，还要求权利的享有是在历史基础上实现。第三，历史性权利是上位概念，包含了历史性捕鱼权、历史性航行权、历史性所有权等下位概念。历史性权利是否具有排他性需结合具体背景来分析，一般而言，历史性所有权强调国家主权范畴，而历史性捕鱼权和历史性航行权在内容上与国家主权性质无关。
2.2. 构成要件
就历史性权利的构成要件而言，理论和实践有着不同的主张，归纳起来主要有四种类型：
Table 1. Elements of historic rights
表1. 历史性权利构成要件
从表1可以直观地看到，不论是学术研究还是司法仲裁实践，对于历史性权利构成要件的考虑主要集中在“有效管辖”“他国同意”和“持续行使”三个要件上。
四要件说在三要件说的基础上增加了“权利主张国的举证责任”要件。然而，举证责任往往以发生纠纷为前提，而纠纷解决程序中“谁主张谁举证”是一般性原则，对于历史性权利的证明责任当然地由权利主张国承担。四要件说增加了一个程序方面的要求，本质上与三要件说无实质差别。六要件说在四要件说的基础增加了“重要利益”和“有效保护”两个要件。就“重要利益”要件而言，沿海国对有关海域具有重要需求或重大利益是该国决定对有关海域行使管辖权的原因，把不应该把动机或者前提混淆为构成要件。就“有效保护”要件而言，长期且法律认定有效的保护的要求在内容上与“有效管辖”要件并无本质区别，单独列为一个构成要件除了理论分析之外没有太大的实际意义。
基于上述分析，可以认为海洋法中的历史性权利应具备一个核心构成要件——权利主张国对有关海域有效地行使相关管辖权。这个核心要件可以拆解为“行使管辖权”“有效行使管辖权”以及“持续行使管辖权”三个方面。
3. 持续有效行使相关管辖权
3.1. 管辖权的行使
3.1.1. 主体
历史性权利意味着权利主体对特定海域享有基于历史性巩固而产生的具有主权性质特征和不具有主权性质内容的权利。国家是主权者，因而是当然的历史性权利的主体，而其他包括国际组织、正在争取独立的民族等国际法主体，由于不享有国家主权，不能成为历史性权利的主体。根据海陆位置关系，国家常被划分为内陆国、沿海国和岛国。内陆国由于缺失海岸线，因此几乎没有可能在领土被陆地所包围的“现状”之下主张海洋法语境下的历史性权利。只有与海洋邻接方有可能持续有效地对有关海域行使管辖权，所以，主张历史性权利的国家主要为沿海国和岛国。
主权国家是享有历史性权利的主体，但在特定历史传统或地理位置的情况下，亦不能完全否认个人的行为能够作为认定权利主张国享有历史性权利的证据的作用 [10] 。在英法海峡群岛案(Minquiers and Ecrehos)中，Levi法官指出，某国国民个人的存在，尤其是这些人定居时，可能意味着或者涉及该国对个人所在的领土的占领 [11] 。个人是国家的构成要素，个人的行为是一国在特定海域或领土享有权利的证据。在认定历史性权利时，不仅要关注国家本身的行为，还要注意到可以归因于国家的个人的行为或活动。
3.1.2. 客体
权利的客体是权利设立在何种基础之上的说明 [12] 。历史性权利的客体是权利主张国特定范畴享有值得保护的利益的具体化，具有不同的表现形式。
1) 历史性海湾
历史性海湾制度设立的最初目的是根据历史性因素将某些较大的海湾有效地认定为内水，从而将这些地位已被历史确定的海湾排除在一般海湾制度之外。此后的立法实践延续了这种精神，《海洋法公约》在第10条第6款规定历史性海湾不适用一般海湾的规定。这意味着历史性海湾因为具备了“历史性”的因素而作为一种例外存在，不受一般海湾湾口24海里的限制。所谓“历史性因素”可以理解为沿岸国对有关海湾长期、不间断且和平地占有而产生的所有权 [13] 。
2) 历史性水域
国际法院在1951年英挪渔业案的判决中指出，沿海国的历史性权利不只限于海湾，还能及于与沿海国临界的其他水域。这一观点在《历史性水域(包括历史性海湾)的法律制度》也得到了支持，该报告提到历史性权利可以适用于海湾以外的水域，包括海峡、沿海群岛以及其他可以被列入沿海国海洋领域的所有水域。历史性水域的范畴显然比历史性海湾要大，在满足历史性权利构成要件的情况下，没有理由不对海湾之外其他海域提出历史性权利主张。
3) 历史性群岛水域
作为海湾之外的水域，与群岛国邻近的部分水域也可以主张历史性权利。根据《海洋法公约》第46条的规定，如果与若干岛屿的若干部分相连的水域在历史上被视为一个实体，那么群岛国的主权可以及于这些水域。从《海洋法公约》第7条第4款3也可以看出，群岛国在直线基线的划定上拥有提出历史性权利主张的可能性。
3.1.3. 内容
历史性权利的主张往往是因为权利主张国对有关海域享有特定的经济、国防安全、航海通行和捕鱼打捞等方面的利益。因此，权利主张国对于特定海域主张历史性权利绝不只是简答地对外声明，须以实施相应的管辖权为前提，具体落实在当局的职权行使上。
从立法、行政、司法的角度分析，权利主张国可以通过制定相关法律、对有关海域施以行政管理、对在有关海域违反本国法律的人员或行为进行司法惩戒的方式来行使管辖权。而在这三种类型中，行使管辖权最主要的形式是行政管理，具体体现为航海控制和渔业控制(包括生物和非生物资源)。第三次联合国海洋法会议上，哥伦比亚提交的呈件也特别强调了控制航行和捕鱼两种管辖权。
在阿拉斯加诉美国(Alaska v. United States)一案中，美国最高法院强调了航海控制的重要性，判决中指出：“要将一个水体主张为历史性内水，……必须确定排除无害通过的权利已经以某种方式被主张，即使从未实际行使过。”4。通常情况，权利主张国对历史性水域行使管辖权会涉及限制或禁止外国船在有关水域航行。
渔业资源是各国开发利用的主要海洋资源，若能对特定海域进行长期、有效且和平的渔业控制，则能对该海域主张历史性权利。历史性权利所要求的管辖权也体现在权利主张国对有关海域的渔业控制之上。根据《捕鱼及养护公海生物资源公约》第13条第1款规定，如果沿海国国民长期在邻接该国领海的区域经营渔业，该沿海国可以对该海域施以管理5。长期有效的渔业控制是历史性权利成立的重要理由。
3.2. 管辖权行使的有效性
从本质上讲，有效性要求要求主张历史性权利的国家利用一切机会在权利主张的海域行使相关的管辖权且行之有效。对于有效性的判断，通常需要注意以下三个方面：
3.2.1. 公开权利主张
历史性权利以“例外规则”的形式存在，一旦主张成立就意味着一般的海洋法秩序被改变，因此，在历史性权利的形成过程中，其他国家有必要对这种主张及有关行为及时作出反应以维护本国潜在的利益。《历史性水域(包括历史性海湾)的法律制度》指出，行使管辖权必须是公开的，这些行为必须具有国家行为所应有的“恶名”(notoriety)，秘密行为不能构成历史所有权的基础。
在对历史性权利的抗辩中，往往会提及有关权利主张缺乏公开性。例如，美国1991年在一份说明中明确指出，澳大利亚的内部报告无法证明南澳大利亚海湾在20世纪80年代初之前作为历史海湾被特别提及，澳大利亚的权利主张在相关时期并未公开也不“臭名昭著(notorious)”，因此澳大利亚不能就有关海湾享有历史性权利 [14] 。主张历史性权利必须是公开的，对有关海域行使管辖权必须达到一定的知名度，至少要让地理上邻近或利益上相关的国家知晓。
3.2.2. 其他国家的态度
根据《海洋法公约》在序言规定，历史性权利是该公约未规定的事项，应继续以一般国际法的规则和原则为准据。历史性权利是通过长期、普遍和一致的国家实践来表现和证明的法律确信 [15] ，属于习惯国际法的范畴。习惯国际法强调某一范围内主权国家的共同同意，如果有国家对正在形成的历史性权利表示反对，则会影响权利的最终实现，因此其他国家(尤其是邻国)的态度具有重要意义。
外国的态度的问题很大程度上是外国默许的问题，对于沿海国主张历史性权利的默许是该地区历史性所有权出现的必要条件。1951年英挪渔业案中国际法院强调了其他国家态度的重要性，认为国际社会的普遍容忍使得历史性逐渐巩固足以使其对抗所有的国家，法院提到在该案中由于在长达60多年的期间内英国政府未曾对挪威的主张或做法提出过质疑，因此英国的态度促成了挪威主张的权利。
对于其他国家态度的表现，在了解或推定了解一项所称的历史性权利主张，有关国家要么反对要么接受。倘若反对，他国的抗议或行动往往会阻碍历史性权利的形成；倘若“接受”，通常只能通过推定的意思来固定有关的历史性权利。有学者认为，历史性权利理论的真正作用是弥补缺乏任何国家明示或积极同意的证据 [16] 。根据权利行使的事实以及他国的不作为或容忍可以推定其他国家的默许。
此外，不是所有的外国的态度对历史性权利主张的形成都意义重大，这些外国态度的重要性会因利益相关性的不同而有所不同。Bouchez将具有“直接利益(direct interests)”的国家分为两类——邻国和“在某一水域具有传统利益的较远国家” [7] 。只有利益直接相关的国家对于历史性权利的形成方才具有决定性作用。
3.2.3. 地理因素
由于特殊的区位条件以及特定的历史传统，一些国家主张历史性水域的位置距离该国主要领土略显遥远。这就出现一个问题——主张历史性权利的水域在地理位置上的偏远程度是否会一定程度降低有效控制的必要程度？学术观点和国际判例表明，对于偏远、无人居住或人口稀少的海岛主张历史性所有权，对行使管辖权的持续性、有效性的要求会有所降低 [10] 。
在Raptis (A.) & Son诉南澳大利亚(Raptis (A.) & Son V. South Australia)一案中，澳大利亚高等法院指出，因为争议海域远离外国和国际海上航线，尽管沿海国对该水域的使用或控制程度尚未准确确定，允许沿海国对该海域使用和控制的程度较在其他区域主张历史性权利需要的程度更低6。虽然某一海域与权利主张国的主要领土越远就越难以该国和该海域之间构建起足够强的联系，但如果权利主张国在很长一段时间内都对该特定海域保持着一定的控制，出于尊重并维护既存的海洋秩序的目的，在认定历史性权利时可以根据具体情况将“有效行使管辖权”的标准作适当降低。
3.3. 管辖权行使的持续性
3.3.1. 连续性
《历史性水域(包含历史性海湾)的法律制度》指出，确立历史性水域的所有权需要存在惯例(usage)。根据《布莱克法律词典》，“惯例(usage)”指众所周知的、习惯性的、统一的做法 [17] 。此处的“惯例”强调同一主体对某些相同或相似行为的重复。若要形成历史性权利，权利主张国在过去很长一段时间内的重复或持续的活动必不可少。如果权利主张国只是在有关海域断断续续地行使管辖权，那么即使是经过相当长的一段时间也很难有效地形成一项历史性权利。
常设仲裁法院在帕尔马斯岛案(The Island of Palmas (or Miangas))中指出，持续的、和平的(相对其他国家而言是和平的)事实是确定国家之间边界最重要的考虑因素之一7。权利主张的连续性意味着在权利主张的一开始，沿岸国就应该在所有相关水域持续的行使相关管辖权。历史性权利之所以要求连续地行使管辖权，是因为只有保持一以贯之的做法，才有可能形成较为稳定的秩序，也才有可能举证上排除多余的干扰。倘若发生权属纠纷，欠缺“长期持续和平占有”的一方的权利主张，不足以对抗另一个国家“长期持续和平占有”所创造出来的权利 [4] 。
3.3.2. 时间因素
“历史性”的表达本身就蕴含对时间的要求，但是对于具体需要多少时间才可以作成一项历史性权利，应当结合具体情况进行分析。一方面，时间的推移是至关重要的，权利主张国必须在相当长的时间内保持对该地区行使管辖权，因此对于权利主张国而言越长的时间越有利于构建一项历史性权利；另一方面，并没有准确的时间长度可以指出建立历史性权利所需的必要时间，利益相关的国家往往会对权利主张国的行为表示反对，那么对于时间因素的要求亦不能太高以至于违背了稳定既存海洋秩序的目的。
时间因素本质是一个评估问题，需要具体情况具体分析，从案件的特殊性考虑，以此判断权利主张国在时间流逝中是否形成了一种通常且反复的做法。此外，理论界和实践中也有一些人给出了明确具体的时间要求，但似乎影响不大。
3.3.3. 时际法问题
历史性权利的时间因素要求权利产生后需经过一段时间，如果权利存续的时间足够长，就会发生权利产生时期和权利存续时期的冲突，可能是权利存续期间有关国际法发生变化，可能是在权利存续期间方始产生了国际法，这涉及时际法问题。时际法是解决法律实践抵触的法律，是决定法律时间适用范围的法律，可以平衡国际社会对法律变革性和法律稳定性的需求 [18] 。历史性权利与时际法原则在法理上是一致的，两者核心都是从尊重历史的角度来讨论公平问题 [19] 。如果在过去对有关海域主张的权利符合旧日的海洋秩序，且权利主张国的有关行为经过了长期时间考验，那么即使有关法律已因时代变迁发生了改变，也应尊重已存在的法律效力或事实状态。
如果某一项历史性权利存续时期足够长，还可能追溯至公海制度确立之前的时期。如果一项历史性所有权包括非常古老的权利主张，以至于它们早于海洋自由发展的后格劳秀斯时期，那么这一过程有时被称为构成“古代占有(immemorial possession)”。在这种情况下，从时际法角度来看，甚至连普遍的“公海”观念都尚未产生，最初的权利主张就不能被视为曾经是非法的。对于“远古权利”(ancient right)，权利的证成标准要低于在公海制度确立以后形成的历史性权利 [20] 。因为在公海制度确立之前，国家对于海洋的任意权利主张并不会被评价为“非法”。
4. 总结
对于历史性权利构成要件的讨论，不论是学术研究还是司法仲裁实践，集中体现为“有效管辖 + 同意 + 持续行使”的模式。“持续有效行使管辖权”构成了历史性权利的核心构成要件。这个核心要件可以拆解为“行使管辖权”“有效行使管辖权”以及“持续行使管辖权”三个方面。
享有管辖权的主体是主权国家，而且主要是沿海国和岛国，但不可否认个人的活动对于认定历史性权利的积极作用。可以主张历史性权利的水域包括但不限于历史性海湾以及历史性群岛水域。管辖权的内容分为立法行政司法三个方向，但主要表现为航海控制和渔业控制的行政管理。
有效行使管辖权需要注意公开历史性权利主张，以保证邻国或利益相关的国家能及时作出反应。其他国家的态度影响管辖权的有效性，通常情况外国默认是产生历史性权利的必要条件。对于地理位置偏远的海域，需要考虑持续有效行使管辖权的现实可能性，在证明历史性权利时可以适度降低对该海域权利行使有效性的要求。
管辖权需要持续地行使，确立历史性权利需要存在惯例。“历史性权利”概念本身蕴含对时间因素的要求，但需要多长时间才产生一项历史性权利需要具体情况具体分析。如果历史性权利存续的时间足够长则可能会产生时际法问题，原则上应尊重并维持已存在的法律效力或事实状态。
NOTES
1The North Atlantic Coast Fisheries Case (Great Britain v. United States of America) (1910) Award of the Tribunal. 25.
21958年《领海和毗连区公约》第7条、第11条，1982年《联合国海洋法公约》第10条、第15条。
3《联合国海洋法公约》第7条第4款规定：“除在低潮高地上筑有永久高于海平面的灯塔或类似设施，或以这种高地作为划定基线的起讫点已获得国际一般承认者外，直线基线的划定不应以低潮高地为起讫点”。
4545 US 75, Alaska v. U.S. (2005) Report, p. 109.
5《捕鱼及养护公海生物资源公约》第13条第1款规定：“凡在邻接一国领海之公海区域内利用埋置海底设备经营之渔业，经该国国民维持经营历时已久者，该国得施以管理，但除此项渔业向例久由该国国民专营之区域外，须准许非国民与国民以平等地位参与此项作业。此项管理不影响前述区域为公海之一般地位”。
6Raptis (A.) & SON v. South Australia (1977) 138 CLR 346, 388.
7The Island of Palmas (or Miangas) (United States of America v. The Netherlands), Award of the Tribunal 1928, 839.