1. 经营者集中实体审查制度概述
1.1. 经营者集中实体审查制度简介
经营者集中，就是指两个或者两个以上的企业相互之间进行合并，或者是由一个或多个个人或企业对其他企业的全部或部分获得一定的控制，从而导致的相互关系上的长久变动的一种行为 [1] 。我们所讨论的经营者集中实体审查制度是经营者集中审查制度的一部分，除了实体审查制度之外还有程序审查制度，二者相辅相成，在本文中只对实体审查制度进行讨论。经营者集中实体审查制度包括实体标准、审查内容和经营者集中制度的抗辩制度三个方面，其本质就是对一项经营者集中是否应该被禁止的实质标准、在符合该标准的情况下对集中行为的审查还应包括哪些因素，以及什么情况下经营者的集中可以得到豁免的相关问题进行规定。
1.2. 规制经营者集中实体审查制度的必要性和可操作性
1.2.1. 经营者集中的消极影响
经营者集中是市场经济条件下常见的一种经济事件，一般说来，各国都会对禁止经营者集中持一个相对来说比较谨慎的态度，因为在很多情况下他并不是一件坏事，他对于国家的影响具有两面性，不能对其进行单方面的看待。一方面，经营者集中有利于形成规模经济效应，把产业竞争力提升到下一个层次，提升经济效益；另一方面，如果在相关市场内发生过度的集中的话则很可能会毁坏市场抑制竞争，甚至可能会降低整个行业的效率，进而损害消费者的利益。尽管经营者集中可以带来一定的好处，可若不对其加以规制，他也会对经济的发展乃至民生生活带来十分不利的影响，所以，对经营者集中进行严加审查是有必要的。
经营者集中可能会导致一些经营者滥用市场支配地位。市场上的经营者无不以营利为主要目的，经营者集中所带给他们的规模效益会让他们的营利变得容易，以追逐利益为目标的他们自然不肯放过一丝一毫的集中机会。但过量的集中就宛如潘多拉魔盒一般，一旦打开，经营者就可能陷入对更大利益的追逐之中，在极端情况下可能会弃消费者感受甚至法律于不顾，带来严重的经济灾难。例如在可口可乐收购汇源案件当中就体现了这一点，反垄断执法机构认为在可口可乐公司和汇源公司进行经营者集中行为以后，可口可乐公司就有可能将其在现有的碳酸饮料相关市场内的支配力和控制力扩大到果汁饮料相关市场这个领域，从而对其他的果汁饮料企业产生一种压迫力，排除限制果汁饮料相关市场的竞争，进而可能对消费者的合法权益造成一定的损害，这番说辞便是考虑到了可口可乐公司进行经营者集中之后可能滥用市场支配地位的情况1。
还是以刚刚提到的案件为例，假如当初反垄断执法机构没有对该案中的经营者集中行为加以干涉，最后二者完成了所有相关行为后，这样就可能产生一个新的果汁饮料市场内的巨头和其他中小企业竞争的局面，显然，如果这样，可口可乐公司对于果汁市场的支配力和控制力将会以十分庞大的姿态出现在消费者面前，同时也会建立起本来更加高大的市场壁垒，这样就会损害消费者对自己心仪的饮料商品进行选择的权利。而且在这个市场中效益相对较好的一些优质果汁企业，它们在这个过程后也不能有效地参与竞争，从而严重影响上述企业的竞争力，最终导致市场混乱，竞争秩序严重破坏，最终可口可乐企业可能将对整个相关市场拥有一种前所未有的掌控力。同时，在新时代，以房地产、平台经济等领域为典型代表，头部企业依托自身资本优势，通过大量的横向、纵向和混合并购实行混业经营，试图打造所谓的“产业生态体系”，大大加大了市场监管的难度 [2] 。
1.2.2. 经营者集中实体审查制度的作用
经营者集中无疑是一把“双刃剑”，只要对其好好利用和监管，就可以对经济发展产生积极影响。
对经营者集中进行实体审查有利于保护民族产业。中国人对于民族产业的感情是十分“厚重”的。我们拥有过近代为挽救民族危亡而建立民族企业以求富自强而救国的爱国企业家，也经历过从“打砸”外国产品的朴素民族产业观到提升核心竞争力以自立于世界品牌之林的心路历程，这使得我们对民族产业的保护格外的看重。在我国民族产业的一般定义就是由中国人建立的产业。民族产业是国家重要的税收来源，也是创新创业的重要基地，更是解决就业民生问题的一个大户，在某种程度上还能代表一个民族的精神，它的重要性毋庸置疑。经营者集中实体审查制度的一个重要作用就是保护这些有被吞噬风险的民族产业，从而促进我国经济的发展进步，同时也可以对外资并购进行审查，保证并购的合理性和有益性。
经营者集中实体审查制度有利于保护消费者的利益。消费者与经营者之间存在着天然的地位不对等性，有些经营者可能利用其与消费者之间的信息不对称性等优势去不正当的扩大自己的利益，这也是专门用经济法而不是民法去规制有关问题的根本原因。而对经营者集中进行实体审查无疑是保护消费者的利益的一种直接体现，它能使维护产业秩序，以让更多的消费者受益，而不是让经营者被利益冲昏头脑。进而使得中国的经营者能够优化自己的产业布局和资源的利用，提升自己的生产力和生产效率，以至最终达到市场的公平竞争格局和健康良好运行。
1.2.3. 完善经营者集中实体审查制度的现实可操作性
一方面，经营者集中这个经济现象并非是什么新鲜事物，实际上这种现象自古有之，而且一些市场经济比较发达的国家已经对如何合理的规制经营者集中有了比较清晰、明确的认识，这些认识可以为我们提供借鉴，帮助我们进行法律的本土化研究和进行有益的相关法律创新探索。另一方面，我国社会上对经营者集中是有普遍的认识的，民众对这种经济现象较为了解，因而对经营者集中所做的规制也会较容易地被民众所接受。
2. 我国经营者集中实体审查制度概况
2.1. 我国经营者集中实体审查制度现状
国务院及相关部委为了落实《反垄断法》，陆续颁布了一系列的法律、法规和规范性文件等。其中，在2023年我国推出了《经营者集中反垄断合规指引》和《经营者集中审查规定》，与2022新修改的《反垄断法》一起构成了我国经营者集中审查的基本框架。综合来看，我国经营者集中审查主要有以下五类规定：一是有关经营者集中强制性申报的规定，二是有关申报标准的规定，三是有关申报程序的规定，四是有关经营者集中审查的规定，五是关于附条件批准经营者集中的规定。
我国是世界上最大的发展中国家，同时也拥有世界上最大的市场，在全球化的大时代背景之下必然会有相较于之前更多的外国的资本来进入我国，从而影响我国经济，而反垄断无疑是在这个背景下的一项十分重要的工作，而且把我国企业的竞争力尤其是国际市场的竞争力提升到下一个层次也是我国现阶段正在着眼的工作之一。这是为了贯彻“既要防止经营者过度集中形成垄断，又要有利于国内企业通过依法兼并做大做强、发展规模经济，提高产业集中度，增强竞争能力”的立法精神 [3] 。我国《反垄断法》的相关规定表明它本身并不反对经营者集中，他所反对的是危害竞争还有可能对市场秩序产生不良影响左右的恶性竞争，同时他也作了一定的限制性规定，这也是对经营者集中“双刃剑”性质的一个最好诠释。通过上述的有关规定，我们可以总结出对于经营者集中“双刃剑”性质有一个较为深刻的理解并且对针对这一点做出了一定的努力，但我们不能否认的是，现行的有关经营者集中的规定还是存在一定问题的，需要我们进行更进一步的完善和发展。
2.2. 我国经营者集中实体审查制度存在的问题
2.2.1. 经营者集中实体审查标准有待改进
说到底，经营者集中实体审查标准包括两个方面，其一是实体标准，其二便是审查内容，而这两个方面是各自存在一些问题的。
就我国目前的审查标准而言，“排除限制竞争”标准实际上是一个宽泛的标准，而此处不只包括事实上对竞争的妨碍，而且还包含了严重损害竞争的可能性。这一审查标准与国际上的有关标准是相契合的，但是他的概念太过于宏观和不明确，在实际操作过程中可能会出现这样那样的问题。
我国“排除限制竞争标准”和美国相比，整体上有许多相似之处，但我国实体审查标准规定是相对比较严格的，凡是涉及到“具有或者可能具有排除竞争”的相关情况，在我国的规定之下都会收到不允许的决定。与欧美国家的“实质损害竞争”相比，是否过于严格了呢？而且这样可能会导致审查标准的限制过于宽泛，更是可能会导致很多想要进行相关程序的经营者畏缩不前，哪怕这样的集中很可能是有百利而无一害的。这样的话经营者集中的优势便难以发挥，规模经济效益被限制在很小的范围里，长此以往对整个经济的发展也是不利的。
另外，在我国的现行规定之中，对于市场集中度的规定不够明确，这样会导致相关的经营者对于自己是否能够完成经营者集中行为难以有一个合理的预期。在现行的制度下，有意向进行经营者集中的经营者会在申报之前寻找第三方机构为他们编制分析报告，用以帮助执法机构对其集中行为进行评估。因此，经营者在申报之前就会了解这项数值，但由于现行审查内容的规定中没有对于这项内容的具体数值的规定，进行申报的经营者面对这些“冷冰冰”的数字心里很难有一个确切的感受，这些数字是高还是低，这次的集中申报能否通过，在他们的心中都要打一个大大的问号。而那些未达到申报标准、不需要进行申报的经营者对于集中将对市场竞争造成的损害同样无法很好地进行预判，因为一项经营者集中即使无需事先主动申报，在集中完成后也随时都有可能被执法机构以具有或可能具有排除、限制竞争效果为由进行调查。
2.2.2. 经营者集中豁免审查标准宽泛抽象
在现阶段的中国豁免标准能够起到一定的积极作用的，但他仍然有一些可以去与其他国家学习借鉴的地方。例如，欧美国家在20世纪末21世纪初承认的效率原则，以及当前欧盟越来越看重的“环保”原则，这些原则在他们的规定之中都是十分具体的，而反观我国的相关规定就会显得有些许“抽象”。
具体而言，首先，对于何为“公共利益”很难有一个明确的定义。我们心里可能会明白《反垄断法》规制经营者集中的目的就是维护社会公共利益，促进经济发展，所以对于一些可能对社会经济发展产生积极影响的集中，国务院反垄断执法机构是愿意放开这个口子的。在作出“有利于社会公共利益”这样的规定的同时，反垄断政府机构对于何为“社会公共利益”其实是没有明确的认识的，这会给这条规定的适用带来很多困难，也会给一些企业以钻空子的可能性。
其次，在前文中我们提到，经营者集中是一把“双刃剑”，它的存在有利有弊，因此需要反垄断执法机构对其进行严格把关，既不能放任不管，也不能完全扼杀，因此经营者集中豁免制度的存在是十分合理的，但我国经营者集中豁免制度的规定有些过于宽泛而没有突出的重点，这是由于经济活动的特点是复杂多变，为了使法条适应这种多变而丰富的现实生活，而把法条设置的抽象而原则。这种抽象而原则的设置优点明显，而其缺点也十分突出，运用这样的法条去解决现实生活中的问题时很容易出现“公说公有理婆说婆有理”的情况，即它的不确定性比较大，不利于生活中的实际操作。
3. 美国、欧盟经营者集中实体审查制度概况
3.1. 美国经营者集中实体审查制度
世界上最先开始反垄断的主要国家之一就是美国，相关立法也相应的较为发达。而在其反垄断法的立法和执法的过程之中，经营者集中的实体审查标准经历了一定的发展过程。纵观整个美国反垄断史，可以明显地看出二十世纪八十年代是它的一个主要分界线，在此之前其审查标准是更严格的。而随着经济全球化，大型跨国公司成为了美国经济的主力军，美国的审查制度也渐渐的较之原本更为宽松，这样有利于美国本国跨国公司的发展，适应了自己发展经济的需要。而现在美国对于经营者集中的实体审查标准更多的考虑到消费者的权益、市场的良性竞争和中小企业的利益等方面，这也充分的反映了美国反垄断法的一个未来发展方向。
而美国在市场份额和市场集中度的量化标准的规定上，对于横向集中和非横向集中有所区分，同时规定了安全港标准，将是否小于35%作为横向经营者集中的市场份额安全港标准，对于市场集中度则是规定了HHI小于1500、在1500和2500之间以及大于2500三个档次。对于非横向集中把20%作为市场份额的标准，在市场集中度上将HHI指数小于1800作为是否实质性减少竞争的标准。而2010年美国的横向合并指南中没有关于市场份额安全港的规定，这无疑也体现了美国重视更为直接明显突出的反竞争效果的趋势的证据 [4] 。笔者认为美国关于HHI指数的规定是比较充实的，值得我国在未来做具体数珠标准规定是进行学习、借鉴。
3.2. 欧盟经营者集中实体审查制度
早在欧盟建立之前的欧共体时期，欧洲国家就制定了《欧洲经济共同体条约》，但这个条约对经营者集中这个在当时很难见到的经济现象并没有作出规定。而欧洲国家1990年9月21日实施的《企业合并控制条例》才真正的对经营者集中这一在当时炙手可热的经济现象做出了许许多多的规制。虽然它仍然相对稚嫩，但在这个法律条例产生乐一个成熟的审查标准，即市场支配地位标准，规定在第二条第三款，“对于可能对企业的优势性地位产生影响的集中行为，欧共体认定其可能是在欧共体市场内使得有效竞争产生严重损害的，应当撤销该集中行为”。而在2003年11月27日，新的《企业合并控制条例》被通过，“损害有效竞争”标准和“市场支配地位”标准两者被放在同一个平衡的天平上进行较量，为其他国家提供了借鉴。此外，欧盟委员会出台的《横向并购评估指南》能帮助欧盟国家计算相关市场的市场份额和市场集中度等数值，这便与前文中我国的审查内容的不足相照应，我国也可以效仿欧盟出一个评估指南，细化相关标准，从而构筑广大经营者的心理预期，提高效率促进经济发展。
3.3. 我国经营者集中实体审查制度与欧盟、美国的比较
美国、欧盟作为现代文明的两个主要起源地，他们的一些制度发展时间较长，有着比较久远的历史，因此我们不妨拿我国现有的制度与他们做个对比，这样更便于我们找出自身的不足之处，也会加深我们对西方经营者集中实体审查制度的理解。
我们可以看到，美国和欧盟的审查制度并不是一蹴而就的，而是有一个明显的发展过程，那么他们的发展过程有没有什么规律亦或是趋势呢？不难发现，美国和欧盟在经营者集中实体审查制度发明之初都是非实质性也就是段落式结构化审查方法，发展到了今天，美国和欧盟的标准已经变得越来越接近，而他们现行的标准其实是一钟偏向于结果的标准，也即“效果性标准”。这样的话我们可以将美国和欧盟的经营者集中实体审查标准的发展趋势概括为：由结构性标准逐渐偏向于效果性标准。这样的趋势使得审查者更加注重对市场的作用，他的适用范围也越来越广。
我国与欧盟、美国的标准微观上有一些细微的差别：“效果性”没有那么突出、范围更大、无法量化等。这些差别有时会导致在中国一项经营者集中行为发生，即便在实质上他并未妨碍竞争，他也是可能被《反垄断法》所禁止的，这在一定程度上会阻碍我国市场经济的健康发展。
而在审查内容方面，美国与欧盟也比较相似，只不过欧盟更侧重于避免大规模企业的形成，而美国在相当长的一段时间内是鼓励大规模企业的，美国更加重视利用经济手段去分析之后得到的结果，审查标准也更具有弹性，市场占有率这一标准越来越不受到人们的青睐。而同种性质的法律，我国的规定和它们比起来的话，虽然它牵扯的范围更大更广，但却同时也存在没有具体可视化标准的问题，让许多因素被迫空谈于条文之中而难以付诸实践 [5] 。因此对于我国的实体审查制度，效仿欧美国家增加一些具体而可行的标准是现实且必要的 [6] 。
4. 完善我国的经营者集中实体审查制度
经过前文的论述我们大致了解了中国、美国、欧盟这三家的经营者集中实体审查制度，以及中国与后两者的对比还有不足之处，如何完善我国的经营者集中实体审查制度就是我们接下来要讨论的问题。
4.1. 改进经营者集中实体审查制度
4.1.1. 确立更加完善的实体审查标准
经前文论述我们可以知道，我国的实体审查标准有着一些诸如概念过于抽象、限制过宽等细微的不足，那么如何规避这些不足呢？
首先，在关于相关市场的界定层面，相关市场界定作用既包括确定合并后企业在具体产品领域产生的竞争限制，也包含对于违反竞争法进行合并的企业施加反垄断处罚的计算起点 [7] 。为了适应多种多样的情况和配合我国多样的产业政策，在界定相关产品市场和地域市场时要具备一定的灵活性。其次，笔者认为，现阶段中国在国际社会中面临着巨大的竞争压力，为了提升自己的核心竞争力，应该增加一条实体审查标准——可以较为显著地提升国际竞争力。规模较小的个体的力量总是有限的，如果我们的标准可以鼓励中小型的经营者进行联合，那么对于整个中国的经济是利大于弊的，因此应当增加这一标准来增强中国的国际竞争力。最后，经济法的出现很大程度上就是为了保护相对弱势的消费者的利益，所以增加“保护消费者利益”这一标准是符合经济法的核心思想的。我国是一个人口数量巨大，幅员辽阔的国家，这样的特点为我们带来了市场广大的优势，同时也带来了诸如市场盲目性大的缺点，这些缺点关乎到我国整体经济的命脉。当我国的相关经济政策，尤其是与消费者利益最为相关的竞争政策同这些缺陷产生一定的矛盾时，维护消费者的利益和不会损害市场竞争是我们应当兼顾的。
4.1.2. 确立更加完善的审查内容
前文已经阐述了我国在审查内容方面，市场集中度存在着没有具体数值标准从而阻碍经营者形成心理预期的问题。市场集中度是一个相比较而言比较抽象而难以比较的概念。我国的反垄断执法机构常常用CRn (Concentration Ratio)指数和HHI (Herfindahl-Hirschman Index)指数来衡量相关市场的集中度，因此如若我们要制定具体的数值标准，这两个数值是绕不开的，那么，在考虑具体的标准数值之前我们先要思考：这两种指数用哪个比较好呢？
CRn指数通俗来说就是一个行业中排名靠前的多(n)家企业市场份额之和。举例来说，假如在一个市场内，一个行业的前三名经营者的市场份额分别为20%、15%、10%，则CR3为45%。而美国在20世纪六七十年代常常用CR4来判断市场集中度，美国给出的具体数值标准为75%。
HHI指数也称之为赫芬达尔–赫希曼指数，他是指相关市场中每个经营者的所涉市场份额的平方之和，这个指数适用的常见方法是国家会规定HHI指数的特定区间以及变化区间，这个变化区间就是所谓安全港刚准。在这个特定区间范围之内的话便是符合相关标准，也即不会严重损害竞争。在实际操作之中，除了考察HHI指数本身，一般执法机构还会考察集中行为前后HHI指数的相关变化，用来具象化该集中行为对于集中所产生的影响。
二者相比较，CRn指数显然更加直接清晰，但他的缺陷就在于只反映了排名前N的几个经营者的份额，不够全面，而且并没有体现他们之间的相对规模，不能很好的反应“巨头”的影响。而HHI指数则很好地弥补了上述缺陷，能够反应相关市场中的“巨头”对市场集中度的影响，另一方面，HHI指数所考虑的经营者数量也广于CRn指数，因此，应更多地使用HHI指数作为判断市场集中度的方法。
解决了方法问题，再来讨论具体的数值。笔者认为应该将25%作为经营者集中审查的市场份额标准，而在市场集中度上采用前文所述的HHI指数，而且应该在众多指标之间选择美国的相关规定，如若一项集中行为在发生之后，HHI指数小于1500，则此市场为低集中度市场，无需进一步审查；而假如集中后HHI指数为1500~2500，则市场为一个拥有较为温和集中度的市场，在这种情况下，HHI的增加范围超过100的话，则执法机构可以认为这个集中行为可能损害竞争，要进行进一步审查；而如果检测过后发现HHI指数是超过了2500的话，该相关市场就拥有一个相对来说需要严加防范的高集中度，这种情况下HHI的增加幅度在一百到两百之间的话，需要进一步审查，如果超过二百则可能严重损害竞争，小于一百的话则可以认为对相关市场内的竞争损害较小。需要注意的是，并不是在规定的数值范围之外的经营者集中就会因为损害竞争而被禁止，我们必须再通过其他方面去考察其对竞争的损害。
4.2. 完善经营者集中的豁免制度
笔者认为，可以用“社会政策目标”来代替“社会公共利益”这个说法，“何为社会公共利益”这个问题是十分难以回答的，在实践中也比较难以认定，继续沿用“社会公共利益”这个说法将会导致相关规定格外的抽象，社会政策目标则能够很好的反映我们社会的发展方向和有关利益之所在。笔者认为，“社会政策目标”与社会公共利益之间存在种种密切而复杂的联系，但公共利益这个说法显然更大更广，不仅包含了社会政策目标所代表的利益，还包含了其他利益。而且“社会政策目标”这个说法并没有牺牲太多的覆盖层面，而且还能比较务实地解决了相关范围难以认定的问题，同时这个说法也比较容易为社会公众所接受。因此，采用“社会政策目标”这个说法显然要好一些。
我国《反垄断法》34条中，“经营者能够证明该集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响”的表述其实已经含糊地表明了对效率抗辩的承认，但是未明确的点出“效率”这一关键词还是让这一规定在实务中有所争议 [8] 。这里的效率指的是“集中特有的效率”。所谓集中特有的效率，是指经营者集中所带来的配置效率、生产效率、创新效率的提高，这些效率无法通过对竞争限制更小的非集中方式(如合作协议)或集中性的其他方式(如只能通过合并而不能通过合资)实现 [9] 。在相关的市场内存在“巨头”现象时，巨头之下的中小企业进行合并不仅不会阻碍竞争，相反还会大大地提高效率，甚至改善相关市场的竞争环境，这是因为巨头企业为了获取更多的利益常常会采用各种手段对中小企业进行压制，因此，可以适当地放开中小企业的集中，增加效率作为豁免事由。
除此之外还必须要强调的是“有利于创新”这个标准，在当今世界的竞争之中，关键的核心技术是我们买不来、要不来的，因此我们可以在立法层面强调创新的重要性，对于有利于创新的经营者集中豁免予以相较于之前更为宽松的审查，这样能够更好地保证更好的发展。
NOTES
1参加中华人民共和国商务部公告[2009年]第22号，http://www.mofcom.gov.cn/article/zcfb/zczh/200903/20090306108617.shtml，2023年8月24日访问。