1. 先行行为范围限定中的问题
1.1. 先行行为边界的模糊性
不真正不作为犯是不作为犯罪研究的核心，作为义务是不真正不作为犯理论研究的重点，而其中作为义务来源中的先行行为又颇具争议。先行行为成为作为义务的发生根据之一，是斯鸠贝尔(Stubel)从生活的实际感觉及明白的法感情中归纳出的结论 [1] 。而后与费尔巴哈所提出的形式作为义务说相结合，成为了经典的形式三分说——契约、法律以及先行行为，随后得到德国联邦法院的认可。但在司法实践中，形式法义务论的弊端逐渐凸显，学说开始向实质的法义务论嬗变。
我国通说采取的是形式的法义务论，不真正不作为犯作为义务来源被限定为法律行为、职务或业务的要求以及先行行为，形式上看似明确但实质上造成了先行行为边界的模糊。欠缺实质法义务论的辅助，先行行为的具体判断标准无从确定，遑论合法行为、犯罪行为能否构成先行行为的认定。形式法义务论的局限性不仅使先行行为范围界定不明确，还造成了处罚范围的不当扩张，使先行行为类型的不真正不作为犯的刑事责任泛滥。例如追击小偷致其跳河未救助最终小偷死亡的案件中，肯定被盗者的作为义务，认定成立不作为的故意杀人罪 [2] ；男子在交往一段时间后提出分手，女子不愿分手并当面自杀，男子并未阻止也未送医，对于这类案件也是以肯定男子的分手行为产生防止女子自杀身亡的作为义务，但并未履行因而构成不作为犯罪 [3] 。这些被认定为先行行为的追赶、恋爱分手等行为本身实际上并无法益侵害的危险，或者不产生特定的作为义务，而我国并没有“见危不救罪”，也不承认重大道德义务是作为义务，肯定了诸如此类的救助义务，有将道德义务上升为法律义务之嫌。要解决这些问题，有必要对实质法义务论进行探索，以明晰先行行为的范围和边界。
1.2. 先行行为引起的作为义务内容不明确
先行行为与其他不真正不作为犯作为义务的来源有所不同，法律行为(合同)、职务或者业务的要求实际上是来自于刑法以外的形式上的法律义务，但先行行为通常被定义为因其创设了对法益的威胁而负有了防止危险实现的作为义务，这样的作为义务现行法律并没有明确规定，而我国采取的形式的作为义务说也没有为先行行为的作为义务提供判断标准。但在司法实践中对于不作为犯罪通常采取“作为义务违反说”，一般而言只要认定行为人违反特定的作为义务，不真正不作为犯即成立。这样的作为义务往往来自于行为人与被害人之间的关系或行为人对法益损害结果存在过错为依据，但没有确切的认定标准的情况下对作为义务的形式判断不利于明确处罚与不处罚的界限 [4] 。河南李老汉讨债无果撞墙身亡，欠债人赵某以不作为的间接故意杀人被判刑1。但“深圳联防队员强奸案”中躲在一旁的丈夫杨某却无需承担法律责任2。因此，有必要对作为义务的实质内容进行确定，或者建立何种情况下产生作为义务的判断方法，明确在何种情况下产生必须履行的作为义务，如若不采取措施防止危险的实现，即符合作为的构成要件，不作为的行为人承担刑事责任。就先行行为的场合而言，判断何种情况下产生作为义务实际上也是对先行行为本身和范围的界定，这其中也包含了先行行为与危险性的关系探讨，先行行为创设危险因而负有保证人义务，那么先行行为创设何种危险状态才能够产生作为义务，是否只要创设了危险的行为有后续的不作为就是先行行为，这些问题的解决都有赖于对实质法义务论的进一步探讨。
2. 先行行为的范围界定的学说之选择：客观归责理论
2.1. 保证人地位实质化理论的主流：支配说及其缺陷
保证人说在1938年被那格拉提出后，得到了长足的发展，在德日逐渐成了不作为犯的通说 [5] 。后期在肯定先行行为保证人地位的学说中，针对保证人地位实质化出现了几种代表性学说，但都未能对先行行为范围进行有效限定，甚至出现不当扩张的情形。支配理论在批判并吸收过往学说的基础之上，逐渐成为不真正不作为犯主流观点。
支配说在关注不作为与作为等价的基础上，对作为义务进行的实质论证。该学说认为，只有在不作为如同作为一样支配了犯罪，不作为和作为才具有等价值性，根据与作为犯不法内涵等价的支配对象和支配程度不同，主要有结果原因支配说、因果经过支配说与排他支配设定说。
2.1.1. 结果原因支配说
结果原因支配说由德国学者许迺曼首创，并得到日本学者山口厚的支持，均否认先行行为保证人类型，而张明楷教授在吸收和批判结果原因支配说的过程中，提出了以“紧迫危险”为中心的结果原因支配说，肯定先行行为成立保证人地位，就先行行为与危险的关系展开了讨论，并以“危险性”和“支配”对先行行为本身进行了限定。在其理论之下，先行行为是产生侵害法益的紧迫危险的行为，并且不作为人支配着危险现实化的原因。张明楷教授提出的观点是对结果原因支配说的极大完善，其融入了犯罪行为的本质，即法益侵害，也对能够成立作为义务来源的先行行为建立了较为明确合理的判断标准。张明楷教授还根据此判断标准，将先行行为的范围限定为不作为、合法行为、违法行为、过失犯罪、故意犯罪 [3] 。尽管张明楷教授的理论具有极大进步性，但也有学者指出该说忽视了先行行为与构成要件结果所具备的义务关联性 [6] 。
2.1.2. 排他支配设定说
在批判与吸纳日本学者西田典之“因果流程支配说”与崛内捷三“事实上的承担说”基础上，黎宏教授提出“排他支配设定说”，即行为人主动设定了排他性的面向法益侵害的因果关系，在此基础之上，行为人通过两种方式进行“排他支配设定”，其中在先行行为的场合下，行为人除了实施导致法益面临危险的先行行为，还必须维持该侵害法益危险最终变为现实侵害结果 [4] 。如此，先行行先是制造侵害法益的危险的行为，并且行为人还需维持这种危险，保证危险最终成为实害结果。但是，行为人一定需要维持危险吗？假设行为人不小心引起火情，本想扑灭却发现这是仇人的仓库，于是放任不管，最终造成该仓库被烧毁，造成重大损失。显而易见这种情况构成不作为的放火罪，但行为人并没有实际行动维持这种仓库被烧毁的危险，比如阻止他人灭火等行为，而是放任、利用了危险的流向。因此先行行为场合下的成立不真正不作为犯是否还需要期待先行行为保证人维持危险的发生，需要进一步商榷。
2.2. 客观归责理论之提倡
2.2.1. 客观归责理论的起源
客观归责理论诞生于1970年罗克辛在德国学者霍尼希(Honig)的纪念文集中所发表的论文。客观归责理论以“风险原则”判断客观目的性，即行为人的行为是否制造了足以引起构成要件上法益侵害结果的法律上的重要风险，以此为结果犯制造了一个共同的归责原理。而且不需要用条件理论来提供判断的基础，确定了风险也就确定了评价的范围，但并没有摆脱因果律，客观归责实际上进行的仍然是刑法因果关系的判断 [7] 。客观归责的判断标准主要有两个步骤，一是判断行为是否制造不被法所容许的风险，二是实现不被容许的风险。在客观归责的适用上，罗克辛认为客观归责主要适用于过失犯，并例外地适用于故意犯 [8] 。但随后客观归责理论也被罗克辛引进了不作为犯中。
2.2.2. 客观归责理论与不作为
先行行为的界定问题一直难以得到解决，德国司法判例与学界界定先行行为的通说是“义务违反标准”，虽然在判例与理论上成为强势学说，但实际上难以在实践中具体适用，也缺乏体系化，后来罗克辛将客观归责理论运用于不作为犯领域，尤其是在先行行为的限定上发展了一套教义学规则体系与判断标准 [8] 。罗克辛在其教科书中用客观归责理论限定先行行为有六个规则，总结而言是先行行为创设了不被允许的风险，并且这个危险在被违反规范所防止的范围之内。同时，罗克辛否认了在先行行为处于允许范围内、受害者自我答责、正当防卫的先行行为保证人地位，并肯定了紧急避险的成立先行行为保证人地位。客观归责理论并不考虑作为义务的具体内容，也不关注先行行为不作为犯罪中的原因、因果过程，而是着眼于实害结果与先行行为的关系，以“风险原则”对结果归责，虽然仍然存在规范判断，但以较为具体的标准代替了抽象的“支配”、“排他性”等概念，已经被多数学者所认可。
2.3. 小结
先行行为引起的作为义务及其本身在各种学说中产生了不同的界定，支配说以使不作为与作为等价构建为中心思想，探索不作为犯刑罚处罚的正当性。其对不真正不作为犯进行分解，在其中寻找与作为犯相当的部分，并对其做出限定，以此作为不真正不作为犯的成立条件。在先行行为的场合下，不作为犯的成立条件同时也是对先行行为的界定。不可否认的是排他性支配说认为判断不真正不作为犯成立的关键是掌握指向结果的因果趋势的说法是正确的，但“排他性”、“支配”的涵义没有得到准确的定义，可能有被随意解释的风险。并且，“排他性支配”在一个经典例子中被质疑，父母与老师一同带领孩子到游泳馆学游泳，馆内有救生员，有人过失将小孩推入水中，此时父母、老师、过失行为人、救生员都不排他性地支配因果流程，但其实每个人都具有结果回避义务，即防止小孩溺死的义务 [9] 。而随着理论的发展，越来越注重先行行为与危险的关系，比如张明楷教授就主张先行行为成立不作为犯的来源的实质根据是使法益面临紧迫的危险，而这与客观归责理论的判断基准相符合，并且结合客观归责以“风险原则”为中心的判断标准，能够更为直接地对先行行为进行界定。
3. 以客观归责理论限定先行行为
3.1. 先行行为性质的界定
3.1.1. 保证人地位成立：先行行为创设或升高危险
在先行行为的场合下，行为人的行为使被保护的法益陷入危险境地而负有防止这种危险现实化的作为义务。就因果关系而言，虽然符合构成要件的结果是因为不作为，但倘若没有先行行为制造的危险，行为人随后的不作为也不会产生实害结果。因此先行行为是一种创设危险的行为，并且这种危险是法律所禁止的，具体而言是指足以使刑法所保护的合法权益遭受到实际损害的一种现实可能。这样的危险将会实现在构成要件的结果之中，是先行行为与特定作为义务之间的媒介 [10] 。同时根据罗克辛对先行行为创设风险的观点，“如果在先的行为虽然引起了结果发生的风险，但该风险对于结果来说并非升高的风险或者尚在可容许的范围之内，则该在先行为不能为先行行为引出作为义务。” [11] 因此先行行为不仅是创设法所不允许危险的行为，还应是升高危险的行为。
在此标准之下，没有创设法所不允许的风险的行为，或者创设的危险在法尚可容许的范围内的行为，以及降低危险的行为并不产生作为义务。但在这其中，被害人行为的介入为先行行为是否产生作为义务的判断带来了难题；而就创设风险而言，违法行为和犯罪行为必然符合标准，但有的合法行为也会制造危险，这就产生了合法行为能否成立先行行为的争论。而就行为虽然创设法所不容许的风险，但具有违法阻却事由的行为比如正当防卫和紧急避险能否产生作为义务也存在争议。
3.1.2. 保证人地位不成立的情形：被害人自我答责
在被害人也参与到了危险现实化的先行行为场合中，司法实践中常常因为行为人的先行行为有过错而认定其产生作为义务，之后的不作为是实害结果产生的原因，并不考虑被害人自我答责，实际上这是条件因果关系，并不具有刑法意义上的归责关系。被害人自我答责也是客观归责理论的核心规则之一。
被害人自我答责包括两种情形，第一种是先行行为并没有产生法所不允许的风险，但被害人自我决定使自己陷入风险。上文所述的提出分手或者言辞激烈的行为并不属于刑法所禁止的侵害法益的行为，被害人在对自己的行为有清楚认识的情况下，选择自我了结，实际上法所不允许的危险是被害人自己制造或者选择陷入的，提出分手并不产生作为义务，因此结果也不能归责于先行行为，更何况先行行为并没有创设危险。
第二种是先行行为制造了危险，被害人也以自己的行为介入风险中。例如向吸毒者提供毒品，吸毒者吸食毒品后陷入昏迷，提供者没有采取任何急救措施，吸毒者最终死亡，但提供者并不成立不作为故意杀人罪或不作为过失致人死亡罪。在这种类型的场合下，虽然行为人制造了风险，但被害人对法益所遭受的风险具有认识并以自己的行为导致了实害结果，此时先行行为所内含的危险被害人的行为所切断，被害人自主地愿意承受法益的侵害，先行行为就不产生作为义务。但值得注意的是，这种情况先行行为保证人地位不成立是基于被害人对危险的充分认知的情况下，若被害人对即将发生的危险并不知情，则先行行为人仍然有特定的作为义务。以河南省洛阳市杨某某故意伤害案为例，被告人杨某某与被害人张某某就读于同一间中学，二者谈恋爱发生矛盾，某日在操场上又产生激烈争执，杨某某拿着装有硫酸的水杯对张某某说：“真想泼到你脸上”，但未能打开。张某某以为水杯中系清水，为稳定自己情绪，接过水杯将水杯中的硫酸倒在自己头上，致使其被硫酸烧伤成重伤。一审法院和二审法院均认为杨某某明知行为会造成严重损害，却仍然放任结果的发生，致使被害人重伤并严重残疾，行为构成故意伤害罪3。最终杨某某成立不作为的故意伤害罪。由此可以看出，虽然是被害人自己造成了危险结果，但在被害人不知情的情况下，并不阻断先行行为的危险，这已经不属于被害人自我答责的范畴，行为人仍然负有告知被害人真相、防止危险实现的义务。
3.1.3. 保证人地位成立的争议情形：合法行为
我国通说将合法行为也纳入先行行为范围中，例如带邻居孩子去游泳的经典案例，孩子溺水但不救助，带邻居孩子去游泳并没有创设法所不允许的危险，是合法行为但也被认定为是先行行为。然而邻居带孩子去游泳的这一日常行为并未产生不被法所允许的危险，也不应产生作为义务，邻居之所以成立不真正不作为犯的原因在于其自愿承担了对孩子安全的保护义务，但并未履行该义务。实际上，日常的行为只要在守法限度内均不会对刑法所保护的法益造成威胁，因此客观归责理论下的先行行为不应包括合法行为。若是对合法行为的公民施加以负有损害防止义务重担的保证人地位，将会使得本就开放的不真正不作为犯构成要件更加无边无际 [12] 。
紧急避险人对于遭受损害的无辜第三者具有作为义务是没有争议的，但对于正当防卫能否产生作为义务，学界也颇具争议。正当防卫过程中对于加害人造成的一定限度内的法益侵害是法所允许的，有学者以此来否定正当防卫行为人的保证人地位 [7] 。这种观点是在防卫是正当的情形下考虑的，即正当防卫人在制止不法侵害过程中，造成的一定危险虽然在通常情况下是刑法所不允许的，但在防卫没有过当的情况下所实施的制止行为不应产生对加害人的救助义务。虽然张明楷教授认为这种观点过于绝对，但他将防卫分成三种情形进行不同考量实际上也是将防卫行为分成两种情况：正当防卫下不产生作为义务，防卫过当产生救助义务 [3] 。因此在防卫是正当的情况下，为保护正当防卫人的利益，其行为不产生作为义务，而当防卫超出必要限度时，实际上该防卫已经不属于合法行为，也相应地产生特定的作为义务。
3.2. 先行行为场合下的实害结果可归责
3.2.1. 先行行为与结果存在风险关联
先行行为制造了法益侵害的危险，行为人没有履行防止危险实现的义务，最终产生的损害结果是不作为产生的，但却不一定在先行行为创设的危险范围之内，超出风险的实害结果就不能归责于行为人，行为人的在先行为就不能成为该结果的先行行为。因此罗克辛指出，成立先行行为引发的不真正不作为犯罪要求先行行为与损害结果之间存在风险关联 [12] 。即不作为的风险必须在先行行为违反的规范保护目的之内实现。如果该风险没有在结果中实现，或者实害结果超出了行为人所应防止现实化的风险范畴，那么先行行为人就没有义务避免该侵害结果。例如在具有结果回避可能性的前提下，小偷对于入户盗窃过程中房主下楼查看不慎滚落受伤的情形，小偷对房主的受伤流血没有救助义务，不成立不真正不作为犯。因为盗窃规范的保护目的是他人的财产权而不是生命健康权，房主受伤或者不幸身亡已经超出了盗窃这一行为产生的危险。综上，只有在先行为创设的风险与损害之间存在关联，即结果必须从保证人应该排除或者避免的危险中产生，该在先行为才能视为先行行为，要求实施该行为人承担不真正不作为犯罪刑事责任。
3.2.2. 犯罪行为之重复评价问题
按照客观归责理论风险创设标准的判断，犯罪行为创造了法所不允许的危险，并且结果通常与犯罪行为具有风险关联，犯罪行为应当成立先行行为。但先行行为不真正不作为犯实际上经过两次评价，一是对先行行为产生的危险的评价，二是对不作为导致构成要件结果的归责，那么就产生了肯定犯罪行为成立先行行为是否构成重复评价的问题。诚然，刑法上已有结果加重犯的规定，对某一犯罪的既遂结果还要归责于同一行为人的不作为，确有重复评价之嫌。但实际上并非如此，根据刑法现有的结果加重犯的规定，对于不作为的评价已涵盖在其中，承认犯罪行为产生作为义务并不会出现重复评价的问题。重复评价问题的关键在于没有结果加重犯规定的情况下，是否均对先行行为与不作为进行评价。将客观归责理论的风险关联规则运用其中，犯罪行为是否成立先行行为可以判断最终实害结果或者危险能否被该犯罪行为充分评价 [12] 。
由此可以说明，过失犯罪应产生作为义务出现在一种情形下，即在先的犯罪行为过失创出风险，但后续意识到风险会实现为损害结果，能够防止但没有作为，反而是有意让危险实现的流程继续下去。此时的不作为已经不是过于自信以为可以避免的情形，而是故意的不作为。如果仅处罚在先的过失犯罪，就无法对后续损害的故意不作为作应有的评价。例如重大责任事故罪的行为人故意隐匿重伤的被害人使其没有得到救治而死亡的，也应对死亡后果承担不作为故意杀人的责任。
重复评价问题更为具有争议是在故意犯罪上，所面临的实际上是罪数的问题。可根据侵害的法益种类进行区分，一是先行行为与不作为侵害了同种法益，例如以杀人的故意给被害人下毒，行为人不救助即将死去的被害人，此是仅追究在先下毒的故意杀人行为就能充分地对行为人的行为不法和结果不法进行评价。即使下毒的犯罪行为产生了作为义务，也无须再考虑成立不作为犯罪的问题。
二是先行行为和不作为侵害了不同的法益。在具有风险关联的情况下，不作为侵害的法益一般是属于先行行为的规范保护目的中的一种，或者是其中包含的法益侵害进一步恶化的结果。例如行为人对国家机关工作人员实施暴力以阻碍其依法执行职务，国家机关工作人员在躲避中不慎从楼上衰落，其中行为人有救助可能但故意不采取措施救助国家机关工作人员，最终导致该人员摔成重伤。妨害公务罪的法益是身体健康与公务的执行，但妨害公务罪并没有结果加重犯，因此为了对该犯罪行为进行充分的评价，就应成立妨害公务罪与不作为的故意伤害罪数罪并罚 [12] 。在不具有风险关联的情况下，例如行为人非法砍伐珍贵林木，树木倒下时砸到其他人，行为人明知不救助他人就会死亡，但并没有救助。这件案件中行为既侵害了国家重点保护的自然资源，又侵害了他人的生命健康，有学者认为此时应当将砍伐树木的行为视为产生行为人负有抢救义务的先行行为，从而成立不作为的故意杀人或过失致人死亡，与非法采伐国家重点保护植物罪实行并罚。但生命健康权并不属于非法采伐国家重点保护植物罪的规范保护目的，砍伐树木与死亡结果不存在风险关联。然而此时要考虑上述提及的过失犯罪中过失行为成立先行行为的情形，砍伐树木的人违反可能树木倒塌可能会砸到人的注意义务，将他人的生命法益置于危险之中，产生了作为义务；若行为人明知砍伐树木会砸到该人还砍倒树，就要考虑是作为的故意杀人罪或故意伤害罪。因此，犯罪成行为立先行行为并不会导致重复评价的问题，反而是对犯罪行为的充分评价。
4. 结语
先行行为之作为义务根据，被称为刑法教义学上的一个“幽暗领域” [2] 。何为先行行为，先行行为在何种状态下产生作为义务，形式法义务论使这些问题更加模糊幽暗，唯有实质法义务论的光芒才能使之明晰。在实质法义务论的发展下，从作为和不作为等价值的探索逐渐回归到先行行为本身，先行行为的界限和范围愈渐清晰。无论是“排他支配设定”、“紧迫危险说”还是客观归责理论，先行行为都被限定为具有危险性的行为，其创设了法所不容许的危险或者升高了危险。先行行为和不作为共同成为结果的原因，但要成立不真正不作为犯罪还需要对结果进行归责，而只有先行行为和结果存在风险关联时，先行行为保证人地位才能成立。这其中具有违法阻却事由的行为、违法行为、犯罪行为都能成立先行行为。在客观归责理论的判断规则下，先行行为的范围得到了限定。也只有先行行为范围得到界定的情况下，先行行为场合下的不真正不作为犯才成立条件和处罚范围才能够得到确定，也有利于实现法的安定性。
NOTES
1《老汉讨债无果撞墙身亡，欠债者被判间接杀人》，http://news.sina.com.cn/s/l/2007-07-21/084213496625.shtml，2023年8月1日访问。
2《深圳联防队员强奸案，杨喜利一审获刑六年》，http://news.sina.com.cn/s/l/2007-07-21/084213496625.shtml，2023年8月1日访问。
3《指导案例杨某某故意伤害案[第410号]明知先行行为会引发危害后果而不予以防止的行为构成故意犯罪》， http://shijiazhuang-dujiefeng-lawyer.66law.cn/wenji_289555.aspx，2023年8月1日访问。