1. 刑事从业禁止制度司法适用现状
作为以实践性为基本导向的制度设计，刑事从业禁止的内在价值只有在司法实际运行中方能得以实现。时至今日，刑事从业禁止制度已运行近八年，对于刑事从业禁止制度中存在争议的问题，司法部门究竟如何适用？笔者对此做了实证研究。
依照裁判文书中的书写规范，行文中会引用《刑法》具体条文。刑事从业禁止的适用法律依据是《中华人民共和国刑法》第三十七条之一，因此笔者在“威科先行法律信息库”的高级搜索中，以“三十七条之一”为关键词，刑事案由，在全国范围内进行检索，共得到2200份裁判文书。再以“证券”为关键词，在结果中搜索，刑事职业禁止制度适用于证券犯罪的仅有“宁某、樊某内幕交易、泄露内幕信息案”一例。
Figure 1. Distribution of criminal occupation prohibition cases in Zhejiang Province
图1. 浙江省适用刑事职业禁止案件分布
基于全国样本数量之庞大以及浙江省适用情况之突出，笔者以审理法院为“浙江省”限定范围在结果中进行检索，共得到602份文书。于2023年5月30日下载了搜索到的一审526件、二审67件、再审9件，共602件裁判文书，剔除其中重复的，共得到有效裁判文书550件，覆盖浙江省11个市(见图1)。其中，裁判时间最早的是(2015)嘉南刑初字第643号刑事判决书，裁判日期为2015年11月03日，最晚的是(2021)浙0502刑初459号刑事判决书，裁判日期为2021年12月27日。这些裁判文书样本具有足够的空间广度和时间跨度，可以较为全面地反映浙江省刑事从业禁止制度的司法适用现状。
刑事从业禁止在立法上的“宽设计”思路，在实践中却呈现“窄适用”的实然格局 [1] 。样本中适用刑事从业禁止的罪名总共只有，与刑法分则总共483个罪名相比，数量明显偏少。然而，若刑事从业禁止的价值仅及于司法实践中的27个罪名，食品药品安全、公共安全或少数人身犯罪等几个领域，不得不说，其适用的范围仍然较为狭窄。随着社会的发展，职业的多元化，人民法院可以在更多的案件类型中尝试适用刑事从业禁止制度。
根据统计结果，适用刑事职业禁止较多的罪名分别是：生产、销售有毒、有害食品罪336件，占样本总数的62%；生产、销售不符合卫生标准的食品罪89件，占样本总数的16%；生产、销售假药罪65件，占样本总数的12%；猥亵儿童罪15件，占样本总数的3%；污染环境罪10件，占样本总数的2%。仅此5种罪名适用从业禁止案件的数量占比就高达95%。而其余罪名包括：生产、销售伪劣产品罪，敲诈勒索罪，盗窃罪，帮助信息网络犯罪活动罪，侵犯公民个人信息罪，走私、贩卖、运输、制造毒品罪，非法经营罪，销售假冒注册商标的商品罪，非法吸收公众存款罪，妨害动植物防疫、检疫罪，非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪，虐待被监护、看护人罪，强制猥亵、侮辱罪，伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪，重大责任事故罪，串通投标罪，组织、领导、参加黑社会性质组织罪，过失致人死亡罪，拒不支付劳动报酬罪，非法捕捞水产品罪，诈骗罪共计22个罪名。适用职业禁止案件数量只有27件，仅占样本总数的5% (见图2)。
Figure 2. Distribution of charges of prohibiting dependence in criminal employment
图2. 刑事从业禁止依附的罪名分布
司法实践中，刑事从业禁止制度极少适用于证券犯罪。有学者指出存在两方面原因：一方面，理论界和实务界对《刑法》第三十七条之一第三款“其他法律、行政法规对其从事相关职业另有禁止或者限制性规定的，“从其规定”的理解存在较大争议，导致司法机关面临法律适用的难题，降低了刑事从业禁止制度在证券期货犯罪中的适用率；另一方面，《证券法》专门规定了证券市场禁入措施，使得证券期货领域的从业限制问题主要依靠行政监管部门来实现，即使案件最终进入司法机关，相关的行政监管措施通常已经完成，导致司法机关无论在观念上还是操作层面，均极少适用刑事从业禁止措施 [2] 。
2. 刑事从业禁止制度适用于证券犯罪的唯一案例
2016年初，A股份有限公司起意收购B股份有限公司。2016年2月23日至3月上旬，A股份有限公司董事长及B股份有限公司董事长在某证券公司上海分公司负责人潘某、被告人宁某等人的陪同下，互至对方公司考察，启动项目收购。同年3月22日，A股份有限公司发布停牌公告并于当日停牌。同年7月8日，该公司股票复牌。本次收购事项为内幕信息，内幕信息敏感期形成时间不晚于2016年3月10日，终止日期为2016年6月2日。被告人宁某系内幕信息知情人。后被告人宁某将该内幕信息告知其妻子被告人樊某。
2016年3月18日，宁某、樊某在明知涉案股票有重大利好且系内幕信息的情况下，利用其控制的股票账户买入该股票19万余股，复牌清仓后非法获利人民币16万余元。2020年5月，上海市第二中级人民法院以内幕交易罪判处被告人宁某有期徒刑一年，并处罚金人民币30万元，禁止宁某自刑罚执行完毕之日起三年内从事与证券相关的职业；判处被告人樊某有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币30万元。
而后，宁某又提起上诉，但二审法院以原判决事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，遂驳回上诉，维持原判1。
3. 刑事从业禁止制度与证券市场禁入制度的对比
3.1. 刑事从业禁止制度的基本内容
我国《刑法》第三十七条之一第一款规定了刑事从业禁止的适用前提、条件和期限，即“因利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的，人民法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起从事相关职业，期限为三年至五年”。第二款规定了违反人民法院从业禁止决定的法律后果，即“被禁止从事相关职业的人违反人民法院依照前款规定作出的决定的，由公安机关依法给予处罚；情节严重的，依照本法第三百一十三条的规定定罪处罚”。第三款规定了刑事从业禁止与其他法律、行政法规中禁止或者限制从业的关系问题，即“其他法律、行政法规对其从事相关职业另有禁止或者限制性规定的，从其规定”。
对于从业禁止制度的性质，学界存在着不同的观点。
3.1.1. “刑罚说”的观点
支持“刑罚说”的学者主要有林维、陈兴良、尹晓闻。在“刑罚说”中，有学者认为从业禁止属于附加刑中的资格刑，也有学者认为从业禁止属于刑罚的附随处分。所谓资格刑，是指剥夺犯罪人享有或行使一定权利或资格的刑罚的总称 [3] 。目前我国《刑罚》规定了两种资格刑：剥夺政治权利和驱逐出境。
陈兴良教授指出禁止从事相关职业，当然具有刑事性处罚措施的性质，因此更倾向于将从业禁止确定为刑罚处罚措施，且属于资格刑 [4] 。尹晓闻也认为有必要将其升格为资格刑刑种，若将刑事从业禁止制度附加于刑罚之后适用可能会产生的种种弊害，主要包括：1) 容易导致处罚“过剩”的问题。2) 刑事责任承担的公平性致损。3) 不利于法律责任的统一。4) 缺乏对犯罪单位的惩戒适用 [5] 。
林维则指出从业禁止不符合附加刑中单独适用的特征，因此不属于新的附加刑的形式。但是从业禁止与作为附加刑的资格刑具有相似的权益剥夺内容，故而称其为刑罚的附带处分 [6] 。
3.1.2. “非刑罚处罚措施说”的观点
支持“非刑罚处罚措施说”的学者主要有于志刚 [7] 、臧铁伟2等。于志刚教授指出：从条文设置上看，从业禁止是作为《刑法》三十七条之一予以规定的，因此，它肯定不属于刑罚制度，而是我国刑法规定的一种非刑罚性处置措施。此种观点以法条结构为逻辑前提，推断出从业禁止既不属于刑罚的范畴，也不应被理解为保安处分，其采用逆向推导的方式得出非刑罚处罚措施的结论。全国人大常委会法工委刑法室副主任臧铁伟明确指出：“从业禁止的措施不是一个新的刑种，不涉及对刑法基本原则的修改。”
3.1.3. “保安处分说”的观点
支持“保安处分说”的学者主要有刘夏、叶良芳、应家贇、童策等。保安处分，即对具有实施犯罪或其他类似反社会行为的特别危险的人，以防止这种危险、预防对社会秩序的侵害为目的，而给予的处分 [8] 。刑罚和保安处分的关键区别在于，刑罚以犯罪行为的客观危害和罪责为基础，保安处分则与罪责无关，而是以行为人的人身危险性为基础 [9] 。我国的保安措施虽无“保安处分”之名，却采用散在型立法模式基本涵盖了传统保安处分的各个类别 [10] ，比如强制隔离戒毒措施，强制治疗性病措施，精神病人强制医疗措施等等。
刘夏认为从业禁止制度旨在从预防犯罪、保障社会公众安全和维护社会公众利益的角度所采取的一项预防性措施，不是刑罚、行政处罚，实质上属于保安处分。叶良芳、应家贇指出：从业禁止制度使用基础是存在再次实行与职业相关的危害社会行为的人身危险性，亦侧重矫正、预防而非惩罚、非难，是基于预防有前科者再犯之目的考量的正本清源之策，故而为保安处分措施 [11] 。
总之，大部分学者主要从法条规定所处的位置及条文表述(体系解释角度)，刑事从业禁止性质、适用条件、程序以及适用目的等多角度分析并最终将其归入保安处分。
3.2. 证券市场禁入制度的基本内容
根据2020年新施行的《证券法》第二百二十一条的规定：违反法律、行政法规或者国务院证券监督管理机构的有关规定，情节严重的，国务院证券监督管理机构可以对有关责任人员采取证券市场禁入的措施。前款所称证券市场禁入，是指在一定期限内直至终身不得从事证券业务、证券服务业务，不得担任证券发行人的董事、监事、高级管理人员，或者一定期限内不得在证券交易所、国务院批准的其他全国性证券交易场所交易证券的制度。
根据该条文规定，对于违反法律、行政法规或者国务院证券监督管理机构的有关规定，情节严重的，国务院证券监督管理机构可以对有关责任人员采取证券市场禁人措施。该条文从实施主体、对象、条件、期限、内容等方面对证券市场禁入做了规定，是目前有关证券市场禁人的明确法律概念。
3.3. 两种制度的对比
刑事从业禁止制度和证券市场禁入制度在预防证券犯罪和保护投资者合法权益方面，具有相同的目标。但从两种制度的本体和运行来看，其区别更加明显。
3.3.1. 性质不同
1) 刑事从业禁止作为一种预防性的措施，由人民法院对犯罪人进行适用，着眼于犯罪预防，具有相当的严厉性和保障性。
2) 证券市场禁入是证券监督管理部门对违反证券法律、法规和监管规定的责任人采取的市场监管措施，着眼于对违法行为的惩戒。
3.3.2. 适用的主体和程序不同
1) 刑事从业禁止由人民法院根据刑事诉讼程序进行适用，程序启动具有被动性，需要经过提起公诉、举证质证、法庭辩论、社会调查评估、评议宣判等法定程序，当事人的救济途径主要是提起上诉、申诉等。
2) 证券市场禁入由国务院证券监督管理部门根据市场监管程序进行适用，程序启动具有主动性，一般需要经过事实调查、权利告知、听取陈述、申辩或召开听证会、作出市场禁入决定等法定程序，当事人的救济途径主要是申请行政复议或者提起行政诉讼。
3.3.3. 适用的对象和期限不同
1) 刑事从业禁止的适用对象是犯罪人，期限一般是3~5年，当其他法律、行政法规对从事相关职业另有禁止或者限制性规定的，从其规定。
2) 而证券市场禁入的适用对象是违法行为人或者犯罪行为人，至于市场禁入的期限，根据违法犯罪的类型和程度，则有3~5年、5~10年、终身禁止等不同规定。
3.3.4. 法律后果不同
1) 违反刑事从业禁止判决的行为人，根据其违法的情节及后果，可能会受到公安机关的行政处罚，甚至构成拒不执行判决、裁定罪，需要承担刑事责任。
2) 而违反证券市场禁入措施的行为人，需要承担何种法律责任，《证券法》及《证券市场禁入规定》中并未明确。
4. 刑事从业禁止能否适用于证券犯罪的理论分歧
《刑法》第三十七条之一第三款规定：其他法律、行政法规对其从事相关职业另有禁止或者限制性规定的，从其规定。目前学者们就刑事从业禁止条款第三款中的“从其规定”该如何进行认定问题存在不同意见。有的学者认为，这里的“从其规定”仅指适用其他法律和行政法规规定的条件和期限，而并非在其他法律或行政法规有所规定时，便不能再宣告刑事从业禁止。也有部分学者持不同意见，有着自己的解读。
理论界主要观点如下：
童策对其他法律、行政法规的从业禁止规定进行梳理。总结包括以下三种类型：1) 自动产生终身型从业禁止(因犯罪或特定犯罪受到刑事处罚或者特定刑事处罚自动产生，终身禁止从事一定的职业)，例如：《法官法》第十条规定曾因犯罪受过刑事处罚的，不得担任法官。2) 自动产生阶段型从业禁止(因犯罪或特定犯罪受到刑事处罚或者特定刑事处罚自动产生，禁止在一定的期限(阶段)内从事相关职业)，例如：《公司法》第一百四十六条。3) 违法犯罪决定型从业禁止(因违法行为情节严重构成犯罪而被行政机关禁止在一定期限内或者终身从事相关职业)，例如：《证券法》第二百三十三条。而后从文义解释、体系解释、目的解释角度阐释其他从业禁止与刑事从业禁止的关系分析总结了三种观点：a) 修正适用说。b) 同时适用说。c) 优先适用说。其认为优先适用说更具有合理性。
1) 修正适用说。支持此种观点学者如白鑫森，该观点首先肯定法院为适用主体，其次认为从业禁止第三款从属于第一款，其他法律、行政法规具有特殊规定时视为对第一款前提条件与适用客体加以补充，并对期间范围加以修正，最后由人民法院根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，按照其他法律、行政法规规定的条件和期限，宣告从业禁止 [12] 。此外，张明楷教授也认为：“不管行政机关有没有宣布职业禁止，法院都必须另行根据其他法律、行政法规所规定的条件、期限宣告职业禁止，‘从其规定’不是指行政机关宣布，法院就不管了。”
2) 同时适用说。支持此种观点学者如刘夏，该观点认为行为人同时违反了刑法与行政法，应当承担这两类责任时，二者完全可以并行不悖地适用。换言之，如果其他法律关于职业禁止的规定门槛更低、范围更广、要求更严，则在适用职业禁止这一保安处分措施的同时，亦应遵守其他法律的额外要求；即使在刑事程序中不能适用职业禁止，行为人仍可能因行政处罚而失去从事特定职业的权利 [13] 。
3) 优先适用说。支持此种观点学者如武晓雯、李兰英、熊亚文，该观点认为直接按照其他法律、行政法规规定的适用条件、适用期限处理，并且由其他法律、行政法规规定的国家机关适用职业禁止，而不需要人民法院另行宣告职业禁止 [14] 。李兰英、熊亚文根据宪法层面上的比例原则、职业自由权限制阶理论”和刑法体系内部的谦抑性原则对第三款中的“从此规定”进行解释和适用，认为如果存在其他更为轻缓且同样有效的选择方案(比如行业惩戒措施或者其他法律、行政法规中的职业禁止措施)，则没有必要适用刑法上的从业禁止 [15] 。
闪辉以德国保安处分适用原则之“必要性”出发点，认为《刑法》三十七条第三款“其他法律、行政法规对其从事相关职业另有禁止或限制性规定的，从其规定”是对必要性的确认。立法者将禁止时长设计为3~5年，也体现必要性。其认为法条第三款应当视为注意性的提示规定，作如下理解：假如按照其他法律、行政法规的规定也应职业禁止，而且行政职业禁止能够满足预防再犯的需要，则司法机关没有必要再适用刑事职业禁止，“从其规定”让行政职业禁止生效即可，这是刑法谦抑性的体现。因为职业禁止作为保安处分同样受刑法的谦抑性原则约束，其他措施穷尽后法益受损风险仍处于无法容忍的状态时，才作为最后手段出现。此外，关于第三款，分别讨论了法院适用的4种不同情形。第一种，针对没有裁量余地的(终身禁止的情形)，直接由行政机关决定。第二种，针对有裁量余地的，假如其它从业禁止期限与法院的判断基本相同的，能发挥刑事从业禁止功能，由行政机关决定。第三种，针对有裁量余地的，假如其它从业禁止期限与法院判断出入较大，法院应当作出职业禁止决定。第四种，不存在行政决定的，法院应根据法条而非其他法律、行政法规作出职业禁止决定。
5. 刑事从业禁止制度适用于证券犯罪的合理性
5.1. 契合了证券犯罪的职业高发性特征
证券犯罪大多是证券行业的从业机构或人员，无论是犯罪人还是犯罪行为，均具有鲜明的职业特征。就犯罪人来讲，有条件进行证券犯罪的人大多具备相应的从业资格或一定的职务；就犯罪行为来讲，大部分证券犯罪本质上是职务犯罪或职业犯罪，很多证券犯罪行为发生在行为人的工作领域和职责范围内，甚至直接利用自己的职务便利从事证券犯罪活动。证券犯罪说到底就是对资源优势的滥用，缺乏一定的资格和职业身份，就很难实施某些证券犯罪。因此，对证券犯罪行为人进行从业禁止，剥夺其再犯罪的土壤和条件，契合了证券犯罪的职业性特征。
5.2. 有利于加强对证券犯罪活动的预防
我国刑法对证券犯罪规制体系，规定了包含内幕交易、泄露内幕信息罪，操纵证券、期货市场罪，利用未公开信息交易罪等十余种典型证券犯罪的罪名群。但从执法效果来看，证券领域的违法犯罪问题依然严峻。
有学者针对2015~2018年我国证券监管的效果问题进行了统计性回溯。在纳入统计的493个信息披露违规、内幕交易、操纵市场等证券欺诈案件中，同一违法主体的整体再犯率达到5.24%，其中二次再犯率达到65.22%，三次再犯率达到17.33%，个别违法主体甚至属于第五次再犯 [16] 。从上述数据可以发现，证券违法行为的再犯率较高，证券市场禁入措施的适用率较低或许是其原因之一。因此，根据案件情况对重点领域、重点群体中的行为人适用限制从业措施，对于预防证券违法犯罪具有积极意义。
5.3. 有利于构建行刑衔接层次分明的证券从业限制体系
长期以来，证券违法犯罪中的行刑衔接问题备受关注。证券行政监管的及时高效与刑事处罚的严厉威慑相结合，才能最大限度地遏制证券违法犯罪的蔓延。对于证券从业限制而言，同样需要做好行刑衔接工作。
当前，证券领域的从业限制措施主要是《证券法》规定的市场禁入，另有一类系作为刑罚附随效果的从业限制规定。但从性质上看，上述都属于行政性的从业限制规定。若将《刑法》确立的从业禁止制度妥善适用于对证券市场的规制，则有利于更好地完善证券从业限制体系。一是有利于弥补证券市场禁人制度存在的执法周期较长、执法难度较大、约束范围不明确、执法标准不统一、市场禁入范围较窄等不足，从而严密法网，提高对证券犯罪人员的从业限制适用率。尤其是《证券市场禁入规定》仅规定对发行人、上市公司、非上市公众公司、证券公司、证券服务机构等单位的控股股东、董事、监事和高级管理人员等可以决定证券市场禁入，其范围较窄，而刑事从业禁止则不受此限制；二是对于证券违法行为采用市场禁入措施，对于证券犯罪行为视情采取刑事从业禁止措施，体现了行政管理和刑罚制裁之间的递进关系，有利于充分发挥刑法的保障作用；三是相较于证券市场禁入而言，刑事从业禁止具有更高的强制力和威慑性，有利于提高犯罪预防的效果。
5.4. 有利于完善证券犯罪的刑罚体系
证券犯罪的复杂性，决定了证券犯罪的刑事责任和犯罪预防措施应当多样化、科学化。很长一段时期，我国《刑法》中规定的证券刑事责任仅限于有期自由刑和罚金刑，而剥夺政治权利这一资格刑对证券犯罪的针对性不强，预防犯罪的效果有限。证券犯罪具有职业高发性特征，犯罪人掌握着信息优势、资源优势、资金优势，其利用这些优势地位实施证券犯罪所获得的利益十分可观，往往使犯罪分子甘冒风险。因此，传统的自由刑和较低的罚金刑预防证券犯罪的作用较为有限，《刑法》应不断完善证券犯罪的刑罚体系。近年来，学界和实务界多次呼吁在证券犯罪中引入资格刑。目前，《刑法》已经规定了从业禁止制度，虽然有关从业禁止是否属于资格刑尚有争论，但其实质上起到了资格刑的犯罪预防作用。在此背景下，人民法院应积极探索将刑事从业禁止制度应用于证券犯罪的规则和经验，以回应社会各界的关注和呼声，进一步完善证券犯罪的刑罚体系。
NOTES
1参见上海市高级人民法院刑事判决书，(2020)沪刑终71号。
2刘茸、李婧、臧铁伟：《禁止从事相关职业三到五年，不是新刑种》，载人民网， http://npc.people.com.cn/n/2015/0829/c14576-27531225.html，2023年6月30日访问。