1. 引言
从TPP到CPTPP (《全面与进步跨太平洋伙伴关系协定》，下文亦称《协定》)，从美国主导再到美国淡出、中国申请加入，跨太平洋伙伴关系协定这一主题经久不衰，在CPTPP的ISDS机制中，取消用尽当地救济这一前置条件的做法也引起了巨大争议。在中国申请加入CPTPP的背景下，对是否采用当地救济这一问题的探讨便成为了关乎我国司法主权完整性、我国投资者保护以及招商引资的重要一环。具体而言，若不采取妥当措施，可能会引起对外国投资者的过度保护、我国司法主权受到挑战甚至直接遭到跳过的严重后果。本文将通过制度历史、对比分析以及法理分析的方式阐明为何CPTPP尝试取缔ISDS中用尽当地救济规则(下文亦称RLR)的做法有所不足。
2. RLR的制定与发展：ISDS在CPTPP语境下的两难境地
就制度历史而言，该问题可以从CPTPP的前身TPP与ISDS中用尽当地救济规则(RLR)的发展两个角度切入，由于TPP在该规定下与CPTPP并无区别故无需进行进一步探讨，本文将仅就后一进路分析。
2.1. 《友好通商航海条约》
ISDS中的用尽当地救济规定，起源于18世纪的《友好通商航海条约》(下文亦称FCN条约)以及国际习惯法，由于条约中未明文规定投资者–国家争端的解决方式，外国投资者只能通过当地救济和外交途径解决该类纠纷，而依照传统国际法的理论，用尽当地救济原则作为习惯国际法原则不得被以默示的形式放弃，故用尽当地救济在这一时期的实践中被默认存在于投资者–国家争端中。在“Elettronica Sicula S.p.A. (ELSI) (United States of America v. Italy)”案(亦称“西西里电子公司案”)中，国际法院便依上述观点否定了美国“不应适用意大利当地救济”的主张 [1] 。该方法作为用尽当地救济规则在国际投资法领域之滥觞，在通过外交手段解决投资争端的时代背景下有其可取之处，相比于国家与国家外交交涉而言，投资者作为主体的当地救济将获得赔偿或合理补偿由不可能变为了可能。
2.2. ICSID：若需要则明示
在双边投资协定正式引入ISDS机制后，1965年《华盛顿公约》与ICSID随之诞生，用尽当地救济也从不得以默认形式排除变为了“需明确要求用尽当地救济”模式，即允许了默示放弃当地救济的存在。
2.3. 部分用尽当地救济
随着卡尔沃主义的淡出，1980年代ISDS中的用尽当地救济规定也被逐步放开，具体措施包含附期限先行使用当地救济(若期限内获得当地救济程序的最终判决、裁决则投资者不再被允许使用ISDS机制)以及直接在BIT中明示或默示放弃用尽当地救济规则。
2.4. 卡尔沃主义的复活
在21世纪初拉丁美洲国家为处理经济危机而导致ICSID仲裁案件数量暴涨的情况下，玻利维亚、阿根廷、委内瑞拉纷纷采取措施摆脱了ISDS的管辖，卡尔沃主义正式复兴。且由于ISDS仲裁机制被逐渐发觉存在诸如透明度问题、裁决一致性等弊端和不完善之处，这一做法亦有向发达国家扩散的趋势 [2] 。
2.5. CPTPP中ISDS的定位
综上所述，ISDS中的用尽当地救济规则的发展路径为“紧缩–放开–再紧缩”的模式，与这一时间线上的各类制度相比，CPTPP原文更倾向于“放开”时间段内的规定，由于是直接尝试在多边投资协定中取缔当地救济规则，其甚至达到了进一步扩大放弃用尽当地救济规则影响力的效果，具有十分浓重的贸易保护主义色彩。
然而CPTPP也并非没有受到卡尔沃主义复活所带来的影响，在该事项上缔约各国的反应也有所区别与争议。CPTPP的部分缔约国通过换文、附录等中提出了形形色色的条件以限制或者规避取消用尽当地救济原则，如新西兰与澳大利亚签订的互惠协定排除CPTPP中的ISDS适用、与秘鲁通过换文直接排除了ISDS制度、与文莱、马来西亚、越南在换文中分别约定对每一个投资争议案件在提交仲裁前都应当获得东道国政府的同意；加拿大则在有关换文中赋予了自己对“加拿大内容”发展作出一些歧视性安排的行为，具体指得以带有歧视性地控制或者安排其民众对外国影视文化内容的线上访问；秘鲁政府也通过换文明确提出投资的不能仅就其对烟草管制引起的投资争端提起ISDS仲裁，如有正在进行的相关案件则应当立即中止 [3] 。这些CPTPP缔约国对ISDS的排除或对用尽当地救济规则的引入，都表明了CPTPP对该制度的落实实际并不完全，原本向前迈出的一步也存在着回归ICSID模式的影子。
因此，CPTPP投资者–国家争端解决机制项下的用尽当地救济规定，正处于一个十分尴尬的境地——既在原文中试图排除当地救济，又不得不接受缔约国的冻结条款与限制性换文以追求更大范围的法律效力。而解决这一两难境地的方法，就在于正式将用尽当地救济规则纳入CPTPP正文中，具体原因与措施都将在下文对应部分详述。
3. RLR规制模式与CPTPP
在现行ISDS争端解决机制中，对是否保留用尽当地救济规则众说纷纭，相对应的国际实践也共存在众多不同的做法，下文将通过列举不同国家之间BIT所含规定阐明。
3.1. 完全用尽当地救济
如题，采完全尊重东道国当地救济，并再其后再启动ISDS的做法。
3.2. 岔路口条款(Fork-in-the-Road Provisions)：完全的投资者选择
这一类代指采取完全不受限制的岔路口条款，即投资者被赋予了完整选择权，可以在当地救济与ISDS机制中任选其一以主张自己的权利，这一规制方式对吸引国际投资、促进国际直接投资有着积极作用，但对东道国司法主权的保护稍有不足。
3.3. 有限制的岔路口条款
即投资者能够在BIT框架下给定的数个救济方式中(包括但不限于东道国司法救济、国际仲裁等)任选其一，这些救济方式上往往还会被缔约国加以不同限制。这一规制方式相比于完全的岔路口条款加大了对投资者的限制，东道国将会通过增加或排除某些条款(如最惠国待遇条款)对ISDS机制的影响以增强自己的控制。由于实践中不同国家采取的限制有所不同，故该方法是一种视情况而言较为平衡的规制方式。
举例而言，我国实践中采取过的满足我国行政救济程序才能够提交国际仲裁的方式相较于完全取消或用尽当地救济更加平衡，但在部分国家签订的BIT中则有扩大当地救济的倾向，如印尼–澳大利亚BIT中的强烈推荐当地救济、土耳其–柬埔寨BIT中的“土耳其政府批准才能国际仲裁 + 排除不动产纠纷国际仲裁”模式、摩洛哥–刚果BIT中的提交本地法院并作出判决(不存在明显迟延)则不得提交国际仲裁模式、日本–阿联酋BIT中的不得将本地法院终审判决提交国际仲裁、马里–阿联酋BIT中的由被申请国命令本地法院审理投资者–国家间投资争端案件等等。
3.4. 排除当地救济
这一类便是在CPTPP项下试图尝试的制度，在贸易保护主义的加持下，该规定方式具有最强的促进国际直接投资(FDI)的效果，且投资者与国家之间的纠纷最终结果产生来源一定是通过ISDS，对各方而言更加具有确定性，但该方式难以克服对东道国司法主权保护不足和ISDS仲裁机制本身存在诸多弊端这两大问题的突破。
3.5. 通过条约设立的专门仲裁庭、争端预防条款与外交方式
本标题下的用尽当地救济规则分别为三种方式，但效果近似，作为“另辟蹊径”的方式，三者都是将本应存于投资者和国家间的问题转移到了国家与国家之间，将本被下放至投资者的诉讼权利回复为了缔约国签订投资协议中的博弈、新设其他特定机构或外交交涉 [4] 。
例如《墨巴投资协定》巴西所主张的争端预防条款中，双方会将争端通过国家联络点或监察员的调解、联合委员会和国家间仲裁三重方式以达到解决，虽然联合委员会的特别工作小组允许投资者参与政策制定，但无法改变在解决争端的过程中，由联络点或监察员的选任、联合委员会的组成以及国家间仲裁 [5] 三个问题所带来的影响——让争端回归国家之间。
综合上述做法与其分析，CPTPP正文所尝试采取的排除RLR模式存在可取之处，其与ISDS建立的初衷十分吻合，即通过加强投资者保护以促进国际直接投资的流动性与发展，但如其他同类制度一样，完全排除当地救济将会构成对东道国司法主权的打击，且现行ISDS仲裁机制本身便面临着仲裁裁决不一致、透明度不足、仲裁员选人可能导致偏向投资者等种种问题。而加入了冻结条款与换文的CPTPP反而在该问题中更向较为平衡的限制性岔路口条款模式靠拢。
4. 法理分析：ISDS中用尽当地救济的应然效果
4.1. ISDS制度目的与作用
ISDS的作用或目的主要在于保证程序正义、保证纠正正义以及抑制作用三方面。具体而言则，程序正义旨在通过维护正当程序与倾斜保障投资者权利来对抗东道国的优势地位；纠正正义旨在将国家间冲突去政治化为投资者与国家间的冲突并平衡二者话语权以达到对等地位，防止滥用外交保护，降低国家力量差异对国际直接投资领域的影响；抑制作用旨在防止国家依靠行政权力进行投机、降低道德风险 [6] 。此外，作为国家在管辖权与自身经济发展间取舍的产物，该“取舍”也应当做到尽量平衡。
4.2. 排除RLR规则后与原制度的背离效果
法理上，CPTPP对跳过当地救济的赋权总体而言弊大于利。就优势而言，取消当地救济对上文所述ISDS的三大作用都有所涉及。该制度从任何角度在这一体系下都更有利于对投资者的保护，且CPTPP赋予直接提起仲裁权利的同时延长了双方磋商的周期，通过程序时间的加长给予双方更多洽谈的空间，有助于直接从根源解决问题的同时更加符合ISDS倾斜保护投资者的宗旨。此外，部分东道国行政、司法体系建设不完整，处于相对较为落后的位置，跳过此类救济措施可以在部分情况下更有效地保护投资者利益，促进案件公正，降低道德风险。
而从另一个角度分析，CPTPP取缔用尽当地救济规定的做法对东道国有着不小的冲击作用，取缔当地救济实际并不符合程序正义与纠正正义，且过度防止东道国投机的做法适得其反地给予了投资者投机空间。第一，ISDS所涵盖的争端往往可以概括为投资者的利益与东道国的主权(法律或政策)之间的冲突，很容易涉及公共安全、环保、公共卫生等领域 [7] ，而这些领域带有行政性质，恰巧是东道国政策的施展空间，CPTPP采取的做法忽视了东道国政策甚至主权(经济主权、司法主权)所需要的空间，剥夺了东道国在重大敏感领域问题上的自我纠正机会，很难被称为在真正意义上裁判过程公平、符合程序正义，而更像是对投资者的过度倾斜保护。这样的“取舍”亦远远称不上平衡二字，反而尽显发达国家对发展中国家的剥削与控制(通过国内政策鼓励投资者，再以国际仲裁配合跳过当地救济控制东道国对外投资政策、司法、立法等)。第二，投资者的逐利本性会导致其在可能的情况下完全蔑视他国主权，可能会导致投资者产生投机行为从而损害甚至左右东道国的局面，通过WTO语境下发生的中国稀土案即可见一斑(虽然此案用于此处不具有完全的可比性，但也具有较大说服力)。此外，这样的规定可能导致国内外投资者的地位失衡。如若完全遵照CPTPP正文相关规定，则可能出现国内投资者在面对政府征收等问题上仅能收取补偿或启动行政、司法流程，而外国投资者在遭遇东道国的类似行为时多出了一条几乎没有启动障碍的救济途径——ISDS仲裁，单纯从数量上的差距，东道国投资者便已然处于不利或者说不平等的地位，更不用提及ISDS仲裁员更加严格的背景要求了 [8] 。
4.3. RLR必要性探究
除上文所述取消RLR的严重后果外，在ISDS机制中加入用尽当地救济规则对于所有利益方都有着莫大的裨益。
首先，从投资者(母国)的角度RLR能够降低投资者解决争端的成本。这一结论看似有些违反常识，在争端解决之前加入额外的程序，在通常情况下确实会增加投资者寻求救济的时间成本与经济成本，但在ISDS机制中，作为国际争端解决主体的仲裁庭与做出被诉行为的东道国司法环境脱轨(相较于当地救济)，且本身外国投资者参加国际仲裁的费用成本极度高昂，经济状况就可能成为一些投资者启动ISDS程序的限制。在RLR语境下，存在当地救济能否达到投资者想要的结果虽不能确定，但如若能够在当地救济中达到理想的结果，那么其对于投资者而言就是最为经济的结果，能够完全免除参与国际仲裁的巨大支出，即使当地救济并未达到预期，也能为后续的投资者–国家间仲裁提供东道国司法对于案件态度的重要材料，起到引导仲裁、尽可能地降低国际仲裁运行时间的作用，从而为投资者节省一部分成本。将RLR纳入ISDS前置程序还能够平衡大小投资者之间的悬殊地位，让部分难以负担国际仲裁费用的中小投资者亦能够与大投资者一样，拥有(在东道国救济程序中)同样的地位与主张自身权利的机会 [9] 。
其次，从东道国利益角度，纳RLR为ISDS前置条件，除了显而易见的且最重要的保护主权完整性外(RLR授予东道国自我纠错的机会)，还有着促进东道国法律体系改善、明晰国际国内争端解决程序之间的关系与保证国内外投资者平等的作用。由于ISDS机制的特殊性，司法体系完善的国家与投资其的外国投资者实际上并不十分依赖ISDS，仅依靠东道国救济就能够给予投资者一个令人满意的结果，通过当地救济解决案件成为了对双方而言的最优解，在此基础上，ISDS制度纳入RLR可以倒逼东道国国内法发展 [10] ，东道国将会通过尽可能地完善国内法吸引外资，而不是将重心放在扩大当地救济、排除国际仲裁管辖权上。明文规定RLR还拥有区分国际国内争端解决的作用，不仅能在条文层面将ISDS与东道国救济区分为上下两层，使二者的适用边界更加清晰，还能提供更加具体的标准以判断ISDS的适用是否妥当。
此外，一些对用尽当地救济规则的质疑实际并不成立，如将终审判决提交国际仲裁有违司法主权、可能会被恶意拖延等导致ISDS被阻碍。依照司法主权的定义，东道国终审判决被提交ISDS仲裁确有突破司法主权的外观，但实质上，东道国的这一行为彰显的是其对国际义务的承担与履行，且即便案件被提交ISDS，如仲裁庭作出的裁决与东道国内部终审判决类似甚至一致，反而能够彰显东道国对投资者的保护力度 [11] ，更遑论通过优质当地救济提前解决案件的情况了。
在RLR是否会对ISDS产生阻碍效果的问题上，答案亦然是否定的。RLR体系内部也并非对此毫无限制，在实践中便存在无效条款、公平原则、最惠国待遇规则等限制方式，能够有效防止东道国滥用司法主权，更何况当地救济还有着引导仲裁程序节约国际仲裁资源成本的帮助效用 [9] 。
5. 完善之道：将用尽当地救济规则纳入正文
5.1. 从CPTPP本身切入
从CPTPP完善的角度，可以采取在正文中加入RLR、细化概念外延、增设无效条款、明确例外以适当限制仲裁庭对当地救济的跳过四项措施使之更具严谨性、科学性。为了解决CPTPP正文与各国接受度不匹配的境地，需要将用尽当地救济规则正式引入其中，通过明文规定的方式尽量统括不同缔约国对该制度的独特考量以减小缔约国的排斥，并增加(或将现有附件更改为)相应附件以归纳部分国家仍需要提出的条件。换言之，即将RLR正式纳入ISDS并以更加正式、统一的方式呈现部分国家意见，以达到多边投资协定的应然效果，在UNCTAD [12] 与UNCITRAL [10] 的相关报告中也分别对增加当地救济作出了建议。相关用尽当地救济规则还需要保留无效条款对其的限制，以保证程序不因东道国滥用行政或司法权力而延宕，同时抛弃“用尽当地救济”这一模糊概念，采用更加精确的语言 [13] ，进一步增加缔约国一致性，例如USMCA第14.D.5条中“获得终身判决”的立法方式便十分具有参考价值。
在立法文本之外，实践中存在的仲裁庭接受对当地救济的跳过问题亦需要进行规制。在这一问题上，实践中多数仲裁庭认为当地救济条款为程序性问题，从而采取其他手段以绕过当地救济，虽然CPTPP已明文排除了最惠国待遇条款对争端解决机制的适用，因此不再需要考虑MFN路径下的相关问题，但为了保证当地救济的正当性与有效性，仍需尽量详述用尽当地救济的例外情况(如平等条款等)并将当地救济作为实体性问题 [4] ，防止类似于Maffezini v. Spain案1的结果产生，限制仲裁庭在该事项下过度的自由裁量权并减少当地救济与ISDS之间产生的竞合与管辖冲突 [14] 。
5.2. 立于我国加入CPTPP的立场
站在中国加入CPTPP的立场上，可以采取区分模式与增强国内立法与投资条约吻合度两项措施。
在ISDS语境下，代表投资者与东道国的，大都分别为发达国家与发展中国家，因此才会存在对RLR的取舍与讨论，这一点从CPTPP的冻结条款与各换文中可见一斑。而现如今中国在国际投资领域存在双重身份，既作为一直以来的外资东道国大国，又需要在“一带一路”中充当投资者母国的角色，让为了保护自身经济而天然抵触ISDS机制的国家接受之，对用尽当地救济原则的平衡需求十分重大。
这一背景下，根据我国实践与比较法观察，我国作为投资者母国可以在“用尽行政救济为前提的岔路口条款”模式下进一步构建区分化的用尽当地救济规则，区分的标准具体能够包括区分不同产业以及区分不同国家，其中的国别区分还能够进一步细化为区分该国对RLR的接纳程度、区分该国国内救济措施能否直接依国际投资条约作出裁判等等，可用以借鉴的制度有：CPTPP中秘鲁、加拿大等国按照特定产业或行为排除ISDS的路径与USMCA项下仅在美墨之间约定当地救济而排除加拿大的制度构建等。
回归至当地救济，作为投资东道国，我国在该问题上最有力的措施仍为优化自身法律体系以实现协调国内投资法、国际投资法与构建高水平的国际投资司法制度两大目标。相较于前文所述之区分化方式，这一措施所需的周期更加漫长，但效果亦为前者所无法比拟，提升当地救济质量、通过优质当地救济公平解决案件达到外国投资者与东道国间权利义务平衡完全有资格被称为投资者–国家间争端的最优解。协调国内外投资法则是我国在这一轨道上能够采取的具体措施，在仍对ISDS存在需求的当下，我国可以优化自身裁判依据与ISDS裁决依据(订立更高质量的国际投资协议)，并尽量将二者进行同步，从而尽可能地通过自身手段使我国司法判决与ISDS仲裁裁决趋同(于公平正义)，追求无需在司法主权与经济发展间取舍之境地。
6. 结论
CPTPP项下ISDS机制中的用尽当地救济规则在时间轴上作为ICSID模式的变种与卡尔沃主义复活的结合产物，其模式不失为一次好的尝试，但却忽视了现如今作为东道国主体的发展中国家对RLR的态度，从而在国际投资立法角度处于一种进退两难的境地——追求进一步开放却掣肘于缔约国要求。在比较法观察下亦能得出相同结论，对取消RLR的实践在不同程度保留当地救济的大多数中显得有些格格不入，其结果也自然是遭到持不同意见缔约国的冻结条款或换文的反对。法理上，CPTPP的做法也并不占优，在用尽当地救济规则保护东道国司法主权、保障投资者之间地位平等、引导国际仲裁并改善国际投资司法资源分配、优化东道国司法体系的积极作用下，完全舍弃当地救济对投资者的倾斜保护便稍显过度，贸易保护主义色彩过于浓重。
然而，“解铃还须系铃人”，突破CPTPP目前困境的最佳做法便是将更加完善的RLR纳入自身体系范围内，用更高水平的制度、更为广泛的接受度成就其作为多边投资条约存在的目的。通过纳入文义更精确、明文例外加以限制、不会被仲裁庭随意跳过的用尽当地救济规则，将使CPTPP真正意义上获得“全面”与“进步”的实质效果。在寻求加入《协定》的同时，处在东道国与母国的双重角色下的我国能够在短期内通过类似新西兰、加拿大、秘鲁等国的做法配合进一步区分措施确保自身与外国直接投资者之间权利义务的平衡，作为权宜之计维持司法主权的独立性、完整性，并以优化我国外国投资法律体系、将国内司法判决向ISDS仲裁裁决靠拢为长期发展目的，实现在外国直接投资领域中真正的“自由”。
致谢
感谢老师的教导与家人、伙伴们的支持。
NOTES
1Maffezini v. Spain, ICSID Case No. ARB/97/7.