1. 商标指示性使用越界恐造成赞助混淆
商标指示性使用作为一种不侵权抗辩理由，有明确的适用条件，即使用人为说明自身商品或服务信息对他人商标的使用应当秉持必要与适度的原则。由于我国商标法目前尚未对商标指示性使用进行明文规定，缺乏直接的适用标准，实践中许多使用人有着商标指示性使用的意识，但对于具体的使用尺度和方式把握不准，导致司法实践中出现了较多因超越商标指示性使用范围，造成消费者产生赞助混淆，最终被判定商标侵权的案例。本章试图对商标指示性使用的应然与实践中误用导致侵权的案例进行剖析和梳理，对使用人误用行为进行类型化分析。
1.1. 商标指示性使用的应然：必要与适度
基于商标权的专用权本质，未经许可对商标权人商标进行使用，存在侵权的风险。商标指示性使用是指商标使用人未经商标权人许可，在经营活动中以必要且适度的方式，使用了商标权人商标，用以说明自身商品来源、应用场景、适用对象等情形的现象。在学界，商标指示性使用被视为商标合理使用的情形之一，即虽然使用人对商标权人商标的使用行为没有获得许可，但如果该行为能够构成商标指示性使用，则不视为商标侵权行为。商标指示性使用能够被归入商标不侵权抗辩的情形之一，主要是出于对消费者知情权的保护以及维护市场公平、自由竞争秩序的考量，常见于零配件领域、维修服务、正品转售等商业场景中。
商标权本质上是商标权人以注册的方式，获得对商标使用的垄断，不过这并不是对所注册商标图形本身的垄断，而是对该商标背后所承载的商誉的垄断。商标的本质功能是用于识别商品或服务来源，如果对商标的使用行为并未造成消费者对来源识别的破坏，那其就不构成对商标专用权的破坏，也不侵权。而商标指示性使用只是为了告知消费者有关使用人提供的商品或服务的真实信息，并不会造成消费者将使用者商品或服务误认为商标权人商品或服务的结果，因此一般情况下并不会对商标权造成不当损害，不属于商标侵权行为。
需要注意的是，商标指示性使用作为一种不侵权抗辩，是对商标权人权利行使的一种限制，该限制的划定应当十分谨慎，如果对商标指示性使用的认定过于任意宽泛，那将导致商标权被架空，从而造成整个商标注册授权制度的瓦解。正如前述定义中阐述，商标指示性使用应当遵循必要和适度的原则，所谓必要和适度主要是从使用人对商标使用行为进行考量，如主观是否善意、使用情形是否必要、使用方式是否适当以及使用数量是否适当等。如果使用人的使用行为超过了该原则圈定的范围，将会有造成混淆误认的可能性。
1.2. 实践应用中常存在越界造成赞助混淆的情形
如前所述，商标指示性使用作为不侵权情形的一种，有着严格的适用范围，其使用行为必须被规制在必要和适度的范围之内。而在实践运用中，许多使用人对此存在误区，认为只要是为了说明自身商品或服务信息而使用他人商标都是正当的，都构成商标指示性使用，从而不属于商标侵权的范围。
对此，笔者在裁判文书网中以“商标指示性使用”为关键词进行检索后发现，许多使用人以其使用行为构成商标指示性使用为抗辩的理由并没有被法院采纳。该类未能以商标指示性使用为由成功抗辩的相关案例中，法院最后大多以构成赞助混淆而非直接混淆为由判定使用人构成商标侵权。
所谓赞助混淆是指消费者虽意识到原被告的商品源于不同出处却误认为这些出处之间具有某种关联或赞助关系 [1] 。这是因为使用人对商标权人商标的使用行为是为了描述或传递来自自己商品或服务的信息，而不是商标权人的商品或服务，一般理性的消费者并不会对二者来源产生误认。举例而言，一般理性的消费者不会误认为路边一家写着宝马汽车专修店的汽车修理厂与商标权人宝马公司为同一出处，不过会受于该维修店对宝马这一商标使用的方式和程度等情况，对该维修店是否与宝马公司之间存在着赞助、许可等关联的怀疑。因此，这就意味着商标指示性使用的行为边界与赞助混淆密切相连，二者间的分界线即商标指示性使用认定中使用行为应当必要适当的认定不明晰，一旦其使用行为超限度，就踏入赞助混淆的领地，从而构成商标侵权。
1.3. 指示性使用越界导致赞助混淆情形的类别化
综合实践中存在误用的情形，经由案例检索和梳理，将商标指示性使用越界导致赞助混淆的情形主要归为三类：指示味道、原材料等商品特征、正品转售、说明服务内容等。这三类情形均有着出于说明自身商品或服务信息而对他人商标进行使用的必要性，但由于其在使用过程中对他人商标使用限度不当，造成了赞助混淆，导致商标指示性使用的边界被突破，从而构成商标侵权。具体案例如下：
1.3.1. 指示味道、原材料等商品特征中不当使用他人商标
使用人为了向消费者说明其商品的味道、所用原材料等商品信息，不可避免地要对他人商标进行使用，存在着商标指示性使用的适用空间。然而该情形下，实践中许多使用人在商品包装、宣传等地方非必要、突出使用他人商标，对商标指示性使用范围存在误认，最终因超界限导致商标侵权。如老干妈案1中，法院认为指示性使用必须是为说明或传达真实信息所必需，被告可以直接采取标注“麻辣味”、“豆豉味”等字样来说明涉案牛肉棒的口味，而非替代性地在其生产的牛肉棒产品包装上使用“老干妈味”的文字描述。又如竹盐牙膏案2中，法院认为指示性使用中对他人商标的使用程度应适当，被告可以在商品包装上适当说明牙膏含有竹盐素成分，而非突出使用完整包含原告“竹盐”商标字样的“竹盐素”、“竹盐精华”标识。
上述案例法院最终均认为使用人的实际使用行为非必要、突出使用不当，超出了商标指示性使用的边界，容易使相关公众误认为其与原告相关联或有特定联系，构成商标侵权。
1.3.2. 正品销售商销售过程中不当使用他人商标
正品销售商在销售商品的过程中，为向消费者说明其产品来源，势必要对他人商标进行一定使用，商标指示性使用在此类情形下也是有适用空间的。正品销售商中对他人商标的使用往往都是驰名商标，实践中许多使用人虽有着商标指示性使用的意图，但又想尽可能多的借势他人驰名商标以提高自身销售优势，故在具体的使用行为中很容易就越过商标指示性实质范围的红线，造成商标侵权。如在Victoria’s Secret案3、GUCCI案4和FENDI案5中，法院均认为由于被告所销售的产品为正品，原告应当对被告在销售活动中使用其商标指示商品来源的行为予以一定容忍，但被告在销售中对原告商标进行指示性使用是有严格限制的，销售商在店面招牌上使用他人商标、在店面装潢大量且突出使用他人商标、在店铺宣传网站上突出使用他人商标等行为，已经超出了商标指示性使用的正当范围，极易导致消费者对销售商与商标权人之间产生赞助混淆误认，构成商标侵权。
1.3.3. 说明服务内容中不当使用他人商标
为说明自身提供服务内容信息而使用他人商标的情形下也存在着商标指示性使用的适用空间，比如维修店说明自身提供维修服务适配的产商或产品、比如培训行业为说明自身提供服务的对象例如托福雅思口语培训等。同样，在这类情形下要构成商标指示性使用，其使用行为也应当遵循严格的限制，如果超出范围，将导致商标侵权。如在华为技术有限公司与被告宁波海曙小岳手机维修店侵害商标权纠纷一案中，法院经审理后认为，被告未经许可，在其门店招牌上及店内装饰中突出使用了原告注册商标，超出说明服务内容的合理界限，构成商标侵权。
从上述案例可以窥见，司法实践虽承认商标指示性使用为商标合理使用情形之一，为不侵权抗辩理由，但对其认定适用还是较为严格谨慎的，均认为指示性使用应当遵循相应限度，不得导致相关消费者产生赞助混淆，否则将构成商标侵权。遗憾的是，由于我国现行《商标法》并未对商标指示性使用做出明文规定，在认定具体情形是否满足必要和适当原则上缺乏统一的裁判适用准则，尤其是商标指示性使用与赞助混淆界限划定的问题上裁判不一，例如上述FENDI案，一二审便做出了截然不同的判决。
同时，使用人对于商标指示性使用的边界认识不清，误以为只要是出于说明商品或服务信息的目的使用他人商标均构成商标指示性使用，从而规避了商标侵权的风险，导致在使用他人商标的过程中缺乏限制，造成对他人商标的滥用，最终因超出商标指示性使用的边界而构成商标侵权。本有一定商标指示性使用意识的使用人，因对商标指示性使用的具体边界不清而导致误用，最终因造成赞助混淆结果构成商标侵权属实遗憾，故厘清二者界限十分必要。
2. 商标指示性使用越界误用原因剖析
2.1. 商标内涵的复杂性及功能多样性
商标的实质是一种用于识别商品或服务来源的标识，同时也是商誉积累凝结的载体。商标权作为一种法律所赋予的垄断权，具有对世性，不容侵犯。商标被创造使用的初衷既因为其可以承载商标权人的商业期望，同时其也成为市场流通中描述真实信息必不可少的表达。从商标法的立法目的进行分析，商标是被赋予了垄断权利的识别标识，法律之所以如此规定，一是为了促进商家产出品质稳定的商品，二是为了建立标识识别的唯一指向性，避免消费者产生误认，从而保障消费者的利益。如此看来，商标法几乎是完美的，对商家和消费者的利益都予以了考量。遗憾的是，信息的流动往往比垄断更有价值，商标经过商标权人的使用，其上凝结了商誉，是商标权人重要的无形财产，在市场竞争活动中经常存在着被搭便车、淡化的风险，因此商标权人往往会采取过度保护的举动，认为一切对商标的使用行为都应该受到自己的规制。商标权人的这种意识必然会导致其将不侵权使用方式的商标指示性使用也视为侵犯自己商标专用权的情形之一，从而导致不必要诉讼的发生，加重司法负担。
市场经济活跃发展的关键在于自由竞争，唯有在给予了市场竞争足够自由度的前提下，公平的竞争方能达到对资源配置优化的作用。假若任凭商标权人将其专用权无限制扩张，最终将导致其他经营者丧失同商标权人自由公平竞争的市场环境，更为严重还会造成市场垄断局面的出现，导致消费者只能被动接受商标权人一家的选择。这样不仅是对市场竞争秩序的破坏，也是对消费者选择权益的损害，不得基于获得了商标授权就阻碍他人使用商标描述真实信息。
况且商标指示性使用并没有窃取他人商誉的目的，只是出于描述自身信息的必要，同时商标指示性使用还可以减少消费者的搜寻成本和经营者的开支，有助于社会福祉的增加和市场竞争秩序的维护，商标法不应对此进行过度限制。
2.2. 不当使用导致赞助混淆并破坏商标结构
在商标混淆理论中存在一个悖论。从商标价值的角度分析，商标的显著性愈强则商标愈发值得保护；但是，对于消费者而言，一个商标的显著性越强，那产生混淆的概率就越小。就像我们不会认为标有Dior商标的马桶刷是Dior生产的一样。这标明一个商标自身显著性越强，则其区分能力也越强，一般消费者更难以对其产生混淆。而现实中显著性越强的商标往往越容易遭受到侵害，基于传统的混淆理论，将会导致显著性越强的商标反而更难以获得商标保护的怪论。
为解决这一悖论，混淆理论发展出了新的混淆类型——赞助混淆。混淆在传统意义上是指对商品或服务来源的混淆。这种混淆使消费者误认为两种商品或服务是来源于同一实体单位，实际上是混同 [2] 。而赞助混淆则是指相关公众虽然不至于认为在后商标所标示的商品是直接来源于在先商标所有人，但可能认为在后商标所有人与在先商标所有人之间有某种经济上的联系，如联营、代理或许可使用等 [3] 。现实中，一个经营者往往享有多个商标，同时同一个商标往往又注册在了多个类别上。在这样的背景下，消费者尽管可以区分出两个近似商标，但常常会误以为二者之间存在着特定的关联。赞助混淆理论正是发展与此背景下，为了规制此类窃取商标权人商誉以提高自己在消费者心中好感度的不当行为。赞助混淆不会明显影响原告商品的市场销售，侵权者却利用原告商誉推销商品，消费者则被蒙蔽或误导因此，赞助混淆同样构成侵权 [1] 。
赞助混淆构成商标侵权的本质是其会导致对商标的结构功能的破坏。商标侵权行为认定应以该行为是否会对商标结构功能系统内部的结构关系造成破坏作为基本依据，具体程序上首先判断是否是商标意义上的使用，其次在于对商标的使用是否损害或妨碍了商标功能的实现 [4] 。商标指示性使用并不会导致对商标结构功能的破坏，而当使用人打着商标指示性使用的旗号而超限度使用他人商标，导致相关消费者产生赞助混淆时，商标结构功能中的专有性和稳定性遭到破坏，阻碍了商标权人通过商标使消费者识别来源的功能，造成对商标专用权的侵犯。
3. 商标指示性使用边界划分
如前所述，两种制度均有其存在的合理性，这也表示在二者边界划分时必须秉持利益平衡的原则，既要给予商标权人有效的保护，又要考虑到言论表达自由以及行业经营宣传信息流动的合理性，在二者之间划定一个合理的界限，使商标指示性使用行为的边界得到明晰，减少因使用行为不当导致赞助混淆从而构成商标侵权的概率。
3.1. 使用意图上：商标指示性使用应当秉持善意
主观上善意是指使用人在商业活动中应当秉持着诚实信用原则指示性地使用他人商标。商标法上“善意”与民法上“善意”的含义不尽相同。民法上的善意是为了保护交易公平和安全而规定的法律理念，商标法上善意在继承民法基本原理的基础上，主要为了保护市场公平竞争，能够体现出使用人没有不正当竞争的意图 [5] 。商标指示性合理使用构成要件中的主观善意，要求商标使用人使用他人商标不能损害他人的合法权益和社会效益，不能有搭载、攀附诋毁他人商标商誉等恶意行为。
主观上使用行为的善意要求使用人使用他人商标要符合诚实信用的商业惯例以及使用人不得为了不正当竞争的主观意图而使用他人商标。在实践层面上，判断行为人是否善意要结合客观的使用行为来判断。
3.2. 使用情形上：商标指示性使用应当具备必要性
使用行为的必要性是指使用人为了向消费者传达准确的商品信息不得不使用他人商标描述自己的商品或服务。一般而言，指示性合理使用多出现在产品修理、零配件制造、正品转售等领域。这类领域的经营者为了向消费者表明自己商品用途、适用对象以及服务范围等真实信息，以便其知晓自己的经营业务，同时也为提高交易率降低消费者寻找目标商品的成本，不得不在经营中对商标权人商标进行使用。使用者的这种必要需求是指示性合理使用的正当性基础，倘若存在其他更为经济有效的描述方法，则使用者就难谓其指示性使用行为具有必要性了。在具体个案判断时，可以从被控侵权人从事的业务、资质、商品或服务内容等方面是否客观上与商标权人相关，被控侵权人使用他人商标的行为是否是说明商品或服务的信息所必须的，是否还有其他的方式描述行为人的商品或服务，以及是否降低消费者搜索商品或服务信息的成本等因素，来判断被控侵权人的使用行为是否具有必要性。
3.3. 使用方式上：商标指示性使用应当符合适度性
指示性使用中对他人商标进行使用必须适度，即在合理的限度内。所谓合理限度意味着使用人在使用商标时不违反诚实信用原则，其使用的方式和次数要有所限制 [6] 。即在满足必要性要件的基础上，使用商标的形式和数量应以消费者能够了解使用人提供的商品或服务的特点为限，而不能故意混淆消费者对商品来源的认识。客观上使用行为的形式和数量也能体现出使用人主观上善意与否。具体而言：
3.3.1. 不得仅使用他人商标
指示性使用制度的正当性基础在于其对他人商标的使用是为了说明自己商品或服务的真实信息，如果在使用中仅使用他人商标，而不标注自身商标，那该如何让消费者识别出使用人的商品或服务呢？而且该种使用行为难逃窃取他人商誉之嫌，在主观意图上也难谓善意。对此观点，司法实践中已有采纳，例如在欧司朗案中，法院认为被诉侵权产品外包装及产品本身均未标明被告自身商标，而仅使用了原告的注册商标，被告的指示性使用抗辩不成立，构成商标侵权6。这就意味着以指示性使用为由对他人商标进行使用，应当要标注自身商标，不得仅使用他人商标，且在使用方式上也应当标注说明性文字，如本电脑采用Intel芯片、本店提供宝马汽车维修服务、本墨盒适配惠普打印机等，以表明商品或服务来源于使用者而与商标权人无关。如此一来，既体现了第三人的商标又不妨碍后续自己品牌的建立，符合商标指示性使用的正当性基础。需要注意的是，第三人商标越显著与驰名，使用人则负有更高的区分注意义务。
3.3.2. 不得突出使用他人商标或大量使用他人商标
首先，不得突出使用他人商标。例如，在汽车维修领域，当同时提供好几种车型的维修服务时，不得仅仅使用比较出名的商标来介绍自己的业务，不得将他人商标用作店招或域名，又或在店铺装潢中对他人的商标进行放大、加粗、或者进行其他突出处理等。商标指示性使用中使用人自身商标应为主体，以突出的方式来使用他人商标，容易让消费者对使用者产生混淆，有攀附他人商标所承载商誉的不正当目的，因此难以构成合理使用。如前述GUCCI案和FENDI案，法院均认为被告将原告商标用作店铺招牌是对原告商标的突出使用，超出了指示所销售商品的合理限度范围，不能构成商标指示性使用。
其次，使用人使用的商标在数量上要有限制，以能够说明商品或服务信息为限。不得在店铺墙面、商品货架上、橱窗内、广告横幅上、网店主页等处都使用商标权人的商标。这种超过一定数量的使用，属于不合理使用的范畴。在联想与顾清华商标侵权案中，被告在其经营的店铺中大量标注原告商标，而将自己的商标放置于不显眼的位置，法院认为其使用行为超出了合理限度，不能构成商标指示性使用7。前述Victoria’s Secret案法院也做出了类似判决。
3.4. 使用结果上：商标指示性使用应当无赞助混淆可能性
商标指示性使用制度的正当性核心在于对他人商标的使用是为了描述自身商品或服务的真实信息，其使用行为满足主观上善意、情形上必要、方式上适度，也即使用人是在善意的主观状态下，仅使用他人商标来描述自己的商品或服务信息，并对他人的商标与使用人自己的商标附加了区分标识，也没有大量、以引人注目的方式对他人商标进行使用。该种情形下，使用行为并不会有导致消费者误认为使用者与商标权人间存在赞助混淆关系，也就是说商标指示性使用与赞助混淆可能性是对立的关系，商标指示性使用的成立意味着使用行为不存在赞助混淆可能性。在本文前述所举案例中，法院在驳回被告的商标指示性使用抗辩理由中均提及了由于被告的使用行为不当导致消费者产生了赞助混淆，不构成商标指示性使用，属于商标侵权行为。这些司法判例从反面印证了商标指示性使用应当无赞助混淆可能性。而在例如“TOFEL”、“立邦”援引商标指示使用成功抗辩的案例中，法院在判决理由中均有提及被告的使用行为并不会导致消费者产生赞助混淆可能性，不属于商标侵权行为。这些司法判例从正面上再次印证了了商标指示性使用应当无赞助混淆可能性。同时，在商标法第五次修正草案中，新增了商标指示性使用的相关规定，也同样要求不得误导公众8，由此可以反映立法者也认为商标指示性使用不应造成混淆可能性。
从商标的结构功能标准来看，商标侵权行为首先应当构成商标性使用，其次该使用行为破坏了商标的结构功能，阻碍了商品识别来源的作用发挥。商标指示性使用不构成商标侵权在于其不属于商标性使用，没有破坏商标结构功能，具有正当性。而前述以商标指示性使用为由，不当使用他人商标的行为，则突破了商标指示性使用的边界，具有搭便车转移他人商标上累积商誉的主观恶意，且使用结果上造成了消费者的误认，在结构功能上破坏了商标、商品与商品提供者之间一体关系，对商标结构专有性、完整性及稳定性造成了破坏。综上所述，商标指示性使用不应当导致赞助混淆。
4. 结语
在一些商业情景中，必要、适度的商标指示性使用在所难免，因而常被视作一种抗辩事由。究其因由，商标指示性使用可以确保市场自由、公平竞争秩序；维护言论自由，促进真实信息的自由快速传播，降低消费者的搜寻成本，增加整个社会的福祉。但其作为一种对商标专用权的限制，其边界范围的划分应当是十分谨慎的。本文认为商标指示性使用在使用意图上应当秉持善意，这里的善意是指没有窃取他人商誉的不正当竞争的意图；使用情形上应当具备必要性，即使用人为了向消费者传达准确的商品信息不得不使用他人商标描述自己的商品或服务；使用方式上应当符合适度性，即使用人在使用商标时不违反诚实信用原则，其使用的方式和次数要有所限制；使用结果上应当无赞助混淆可能性。
为减少因使用行为不当导致赞助混淆从而构成商标侵权的概率，在立法层面应有明确的规定，促进相关规范形成。在商标法第五次修改征求意见稿第六十二条中，特意增加了指示性使用条款，“(三)仅为指示商品用途、适用对象或者应用场景，使用其注册商标的，但误导公众的除外。”作为新增内容，该款规定呼应了实践需要，对解决实践问题及时且有必要。
NOTES
1参见北京市高级人民法院(2017)京民终28号民事判决书。
2参见广东省佛山市中级人民法院(2021)粤06民终18979号民事判决书。
3参见上海市高级人民法院(2014)沪高民三(知)终字第104号民事判决书。
4参见上海市知识产权法院(2015)沪知民终字第185号民事判决书。
5参见上海市知识产权法院(2015)沪知民终字第185号民事判决书、上海市浦东新区人民法院(2016)沪0115民初27968号民事判决书。
6参见四川省成都市中级人民法院(2013)称民初字第1404号民事判决书。
7参见江苏省高级人民法院(2014)苏知民终字第0142号民事判决书。
8《中华人民共和国商标法修订草案(征求意见稿)》第六十二条：注册商标专用权人无权禁止他人实施下列符合商业惯例的行为：……(三)仅为指示商品用途、适用对象或者应用场景，使用其注册商标的，但误导公众的除外。