摘要: 刷单行为在电商平台中长期存在，给互联网市场经济秩序造成了严重的不良影响。当前，在我国法律体系中，主要通过民法、行政法、经济法等法律对刷单行为进行规制，对刷单行为的惩处大多通过行政处罚进行，在刑事法律领域，没有专门的罪名对刷单行为进行规制，而行政处罚已不足以规制电商平台中的刷单行为。通过对刷单行为的性质、种类分析，以反向刷单行为为例，提出以刑法对刷单行为进行规制的路径，以此来维护电商平台的市场经济秩序和经营者之间公平公正的正向竞争，促进电商平台市场经济的蓬勃发展。
Abstract:
Click farming has existed for a long time in e-commerce platforms, which has caused a serious adverse impact on the economic order of the Internet market. At present, in China’s legal system, mainly through civil law, administrative law, economic law and other laws to regulate the click farming, most of the punishments for click farming are carried out through administrative penalties, and in the field of criminal law, there is no special crime to regulate click farming, and administrative penalties are no longer enough to regulate the click farming in e-commerce platforms. Through the analysis of the nature and types of click farming, taking reverse click farming as an example, this paper proposes a path to regulate the click farming by criminal law, so as to maintain the market economic order of the e-commerce platform and the fair and just positive competition between operators, and promote the vigorous development of the market economy of the e-commerce platform.
1. 提出问题
随着我国电商行业的快速发展，电商平台的经营者为了获得更高的行业排名、信誉度、用户流量、曝光率等优势，往往采取制造虚假交易量及买家好评等方式来获取竞争优势，在电商平台的监管尚不完善的情况下，平台的经营者为了潜在利益，通过虚构交易的刷单行为应运而生。毫无疑问，刷单行为侵害了公平公正的互联网市场交易秩序，也侵害了消费者在电商平台消费过程中的知情权。为了规制电商平台中大量存在的刷单行为，行政法、民法、经济法等部门法都在不同程度上尝试对刷单行为进行法律规制，但效果仍不显著。在当前行政法、民法、经济法等行政法律、民事法律对刷单行为无法进行有效规制的情况下，是否需要以刑事法律对刷单行为进行适当调整？在刑事法律领域，对电商平台的刷单行为进行规制的路径有哪些？对刷单行为符合刑法分则规定的罪名的，应如何定罪量刑？
2. 刷单行为的法律规制
“刷单”作为电商平台发展下的衍生词，并不存在规范的词义解释。目前，理论界对该词义的解释存在较多表述，有学者主张刷单行为是“行为参与人通过伪造资金流和伪造物流等方式虚构交易流程，从而谋取不正当利益的行为”；有学者认为该行为是“网络经营商通过虚假交易的方式用以提升店铺信用” [1] 。根据刷单行为的行为方式、做出主体以及行为目标的不同，可以将刷单行为分为正向刷单行为和反向刷单行为 [2] 。当前电商平台中，主要的刷单行为集中在正向刷单和反向刷单两种。正向刷单行为是指行为人以虚构交易事实、生成虚假好评的方式对电商平台中的目标店铺进行刷单，从而提升目标店铺销售商品或者服务的销量或者声誉值，进而为目标店铺带来正向的销售反馈，获取经济效益的行为。而反向刷单行为是指行为人基于打压竞争对手商家的目的，采用大量购入竞争对手商家的商品并进行好评以引发网络交易平台的处罚机制进而使对手商家竞争力受损或者大量对竞争对手商家的商品进行差评以干扰消费者的选择从而损害对手商家利益的行为 [3] 。
从上述对刷单行为的概念分析来看，刷单行为对互联网虚拟经济秩序造成的危害性不言而喻。首先，刷单行为给电商平台的经营者所造成的虚假评价严重影响了消费者在商品选购时的判断和决策。当大量的虚假评价充斥在某一商品的评价栏时，消费者对该商品的内心确信会因为浏览了大量的虚假评价而产生积极或消极的倾向，同时，也严重损害了消费者的知情权、公平交易权等；其次，刷单行为作为一种不正当竞争手段，严重侵犯了电商平台中其他经营者的公平竞争权，同时，也严重影响了其他诚信经营者的正常经营，对互联网中电商平台的市场秩序产生严重影响。刷单行为衍生而出的恶意竞争，不光破坏互联网经济的市场秩序，且对互联网经济发展百害无一利；最后，刷单行为体现出来的逐利性，是对社会信用体系的严重打击，刷单行为背后涉及了许多相关主体的权利配置和利益保护，随着数据经济的进一步发展，长此以往，这类不正当的互联网经济的竞争行为的危害性必会扩展至社会生活的方方面面。
刷单作为互联网背景下新发生的不正当竞争行为，已形成完备的灰黑色产业链，具有严重的社会危害性，不仅违反了《反不正当竞争法》中关于市场经济秩序所要求的“公平、诚信”原则；也违反了《消费者权益保护法》中所规定的“消费者的知情权、经营者履行如实告知的义务”；更违反了《网络交易管理办法》中所规定的“网络经营者、有关服务经营者销售商品或者服务不得利用网络技术手段或者载体等方式，从事以虚构交易、删除不利评价等形式，为自己或他人提升商业信誉的不正当竞争行为”。我国目前的法律体系中，主要通过民事、行政责任等前置性法律对刷单行为进行规制。在行政法律领域，主要通过对刷单行为进行行政处罚予以规制；在民事法律领域，主要通过侵权责任的内容，对刷单行为进行限制；在经济法领域，《反不正当竞争法》《电子商务法》等法律对电商平台的经营者、管理者、消费者等行为主体及行为方式进行规定，以维护互联网市场正常的交易秩序。随着网络交易量的不断上升，民事、行政的惩罚力度轻，导致目前刷单行为难以遏制。
3. 当前法律规制中存在的不足之处
在当前的法律规定中，通过行政法、民法、经济法等电商平台的刷单行为进行规制都或多或少存在一定问题，比如行政处罚力度低，导致对电商平台得刷单行为无法起到有效得规制；而民法作为私法，需要电商平台的经营者在合法权益受损后依据侵权责任的相关规定维护自身权益，导致通过民法规制刷单行为的可行性不强；经济法属于调整市场经济的法律，没有强制措施对刷单行为的规制进行保障，导致其对电商平台的刷单行为打击力度不够。
3.1. 行政处罚力度低
网络刷单行为愈发猖獗，以行政手段进行规制显得力不从心，在巨大的刷单利益面前，行政处罚难以有效规制。对电商平台的经营者来说，刷单行为可以让其在短时间内提升曝光度，从而增加商品销量，迅速积累商品声誉；对刷单行为的组织者而言，刷单行为产生的暴利难以想象，在百万元的刷单利益和最高几十万元的行政处罚金额的差距之下，行政处罚显得无奈，无法震慑刷单组织者，也难以遏制刷单这一违法行为。有学者认为，刷单行为侵害的主要是社会利益，而对于地方经济利益，并没有直接影响，地方利益会影响行政机关的执法积极性 [4] 。也有学者认为，可以通过税收制度的实施，即对刷单的虚假交易额也进行征税，以此来遏制刷单行为 [5] 。但是，单单依靠税收手段规制刷单行为对于整个电商平台的刷单产业来说并不实际。此外，行政机关在对电商平台的刷单行为进行证据调取也存在许多困难，查处率低也是行政处罚无法有效规制电商平台刷单行为的原因。
3.2. 民法可行性不强
我国民法并没有直接对电商平台的刷单行为进行规定，但是从刷单行为方式进行分析，可以找出其具体适用的法律规定。根据我国《民法典》第1164条的规定，民事权益受侵害，由侵权责任编调整。在电商平台中，刷单者通过正向刷单、反向刷单等行为，恶意抬高或降低某一商品或服务的曝光度，以此来侵害电商平台经营者的合法利益，事实上与电商平台的经营者形成了侵权关系。合法权益受损的经营者有权要求刷单者承担相应的侵权责任。根据《民事诉讼法》的举证规则，电商平台中因刷单行为遭受损失的经营者须提供相应的电子数据，以此证明刷单行为对其造成的损害，但由于刷单行为本身具有较强的隐蔽性，受损失的经营者即使提起民事诉讼也很难提供证据 [6] 。在民法层面，对刷单行为的规制主要经由电商平台中因刷单行为受侵害的经营者提起，但由于取证难度大，经营者维护自身合法权益的成本高、维权难度大，导致在民事法律领域，对刷单行为进行规制的可行性不强，可操作性存在很大障碍。
3.3. 经济法打击力度弱
《消费者权益保护法》和《反不正当竞争法》是经济法领域中规制网络刷单行为的主要依据，能够对电商平台中刷单行为的规制提供一定程度的解决思路。《消费者权益保护法》明确规定了消费者享有知情权，若电商平台的经营者提供的信息是虚假的，经营者应当承担不利后果。毫无疑问，刷单行为实际上是对消费者知情权的一种侵犯。《反不正当竞争法》规定了经营者不得用组织虚假交易等方式，帮助其他经营者做虚假或者引人误解的商业宣传。由此可知，商家之间互相刷单即是该条禁止的行为 [7] 。由于《消费者权益保护法》和《反不正当竞争法》作为调整市场秩序的公法，没有一定的强制执行力，对刷单行为的打击力度不强、作用十分有限，在实践中存在难以适用的问题。
4. 刷单行为的刑法规制路径
在当前的法律体系中，通过民法、行政法、经济法等各法律规定都无法有效遏制电商平台中的刷单行为；进而尝试通过刑法规制电商平台中的刷单行为。在刑事法律领域，虽然不存在单独的罪名对电商平台中的刷单行为进行惩处，但是对于破坏电商平台正常交易秩序的刷单行为，根据其不同的行为方式，可以通过以下几种罪名进行刑法规制。
4.1. 刷单行为构成破坏生产经营罪
破坏生产经营罪的法条规定：由于泄愤报复或者其他个人目的，毁坏机器设备、残害耕畜或者以其他方法破坏生产经营的，构成本罪。结合破坏生产经营罪的犯罪构成，行为人为竞争对手恶意刷单的行为构成破坏生产经营罪，在破坏生产经营罪的法条规定中，对“其他方法”作广义解释，可以将在电商平台的刷单行为涵盖至本罪规定的妨害业务的行为方式中，对互联网领域的干扰、对电商平台正常的市场秩序的影响等都属于妨害生产经营，而“妨害”与“破坏”在某种程度上具有类似含义，而对“生产经营”作广义理解，也能将其扩大理解为包含业务的意思，对此，刷单行为符合破坏生产经营罪的犯罪构成的，可以通过破坏生产经营罪进行规制。
4.2. 刷单行为构成损害商业信誉、商品声誉罪
损害商业信誉、商品声誉罪的法条规定：捏造并散布虚伪事实，损害他人的商业信誉、商品声誉，给他人造成重大损失或者有其他严重情节的，构成本罪。在电商平台中，电商平台为各经营主体提供了平台化服务，对其平台中的各经营主体有一定的管理职能，有权管控经营主体在其平台中的商铺信誉，有权对商铺做出搜索降权的处罚。而由于网络社会中商誉、信誉形成机制的特殊性，电商平台中的散布行为不同于现实生活中的散布行为，刷单行为使得电商平台检测到异常情况，在某种意义上，刷单行为属于电商平台中的散布行为，对本罪规定中的散布行为作广义理解，可以将刷单行为囊括其中。电商平台中的刷单行为作为一种新型犯罪手段，目的是借助正向或反向的刷单方式来损坏竞争对手的商业信誉和商品声誉，从而减轻行业竞争压力，使行为人获益，按照损害商业信誉、商品声誉罪的犯罪构成来分析，基于此，可以将某些情形下的刷单行为认定为损害商业信誉、商品声誉罪。
4.3. 刷单行为构成虚假广告罪
虚假广告罪是指广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传，情节严重的。我国《反不正当竞争法》明令禁止了通过虚假交易的方式损害消费者合法权益和公平竞争秩序的虚假宣传行为。在电商平台中的刷单行为可能会构成虚假广告罪。《互联网广告管理暂行办法》对互联网广告进行了规定，包括了通过互联网媒介直接或间接对商品与服务进行宣传的行为。在电商平台的互联网经济中，消费者对电商提供的商品和服务的理解和选择主要通过“销量”“好评率”“搜索排名”等因素实现，将“消费者评价”理解为广告并没有超出一般消费者对广告的朴素理解。电商平台的经营者通过发布虚假商品销量与评价，对商品或者服务进行令人误解的宣传，足以使一般人陷入认识错误，属于虚假广告的范畴。电商平台的经营者以刷单行为进行“刷”好评、“刷”销量，本质上是对商品或者服务的虚假宣传，违反了相关法律规定，侵犯了消费者的知情权和其竞争对手公平竞争的权益，当刷单行为达到“情节严重”的入罪标准时，可以成立本罪 [8] 。
4.4. 刷单行为构成非法经营罪
刑法第225条规定了非法经营罪，非法经营罪是指行为人违反国家有关专营业务经营管理制度，非法进行经营活动，情节严重的行为。从本罪的犯罪构成分析，电商平台的刷单行为如要以非法经营罪进行规制，只能适用第四项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。刷单行为作为有其他法律规范的违法行为，属于本罪中违反国家法律规定的行为。而《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》明确指出，以营利为目的实施，在明知的情况下利用互联网有偿提供发布虚假信息的服务，构成非法经营罪。据此，刷单行为作为在电商平台中发布虚假信息的行为，符合该《解释》的规定，因此，刷单行为在某些情况下可以被认定为非法经营罪进行定罪处罚 [9] 。
4.5. 刷单行为构成非法利用信息网络罪
非法利用信息网络罪是指利用信息网络设立违法犯罪活动的网站、通讯群组的、发布其他有关犯罪信息的、为实施诈骗等违法犯罪活动发布信息的，成立本罪。根据法条的规定，该罪名有三种表现形式，一是利用信息网络建立用途为违法犯罪活动的网站，二是发布违法犯罪信息，三是为违法犯罪活动发布信息。从上述三种行为方式可以看出本罪应当是具有后续行为的犯罪，即建立网站或发布信息只是为了后续的违法犯罪活动做准备。因此，组织者为了组织进行网络刷单设立网站，并在网站上发布刷单信息的行为，明显符合非法利用信息网络罪的客观要件，可以成立本罪。2019年，最高院、最高检联合发布《关于办理非法利用信息网络、协助信息网络犯罪案件适用法律若干问题的解释》，明确规定了非法利用信息网络犯罪的刑事标准，从群聊数量、网站数量、发布信息数量以及违法所得金额等多维度对其进行了限定，使得本罪的入罪更加精细化，避免出现“入罪不当”的情形。
5. 结语
电子商务经济不同于实体商业模式，现有的法律无法对网络事物的方方面面进行规制，这也给互联网新时代下法律制度的完善带来了全新挑战。在面对互联网时代下的新型法律问题时，应当严守罪刑法定原则，合理地适用现行法律进行规制。电商平台中的刷单行为带来的社会危害性不容小觑，刷单行为除了严重影响电商平台中的经营者声誉外，对互联网市场经济也带来了严重的损害。刷单行为的无序扩张将会持续扰乱电商平台的市场经济秩序，不利于我国市场经济的繁荣发展。当前，行政法、民法、经济法等法律未能对电商平台的刷单行为进行有效规制，因此，有必要适当运用刑罚手段对刷单行为予以惩处，但在适用刑法时，应当保持刑法的谦抑性原则，对刑法的适用应当慎之又慎。