1. 引言
数字平台经济已然成为当前我国市场经济体系中至关重要的一环，随之因平台聚合而出现的一些平台巨头经营者(超级平台) [1]也给反垄断执法带来了新的挑战。我国的平台反垄断执法实践自2020年底开始只有仅仅不到三年的历程，集中于处理一些传统的垄断行为。通说认为，自我优待行为是数字平台企业在纵向扩张的过程中，其与平台内经营者之间存在既交易又竞争的关系，在此基础上，平台企业就有机会优待自己的商品和服务，而对平台内经营者实施对其不利的差别待遇。自我优待行为作为反垄断领域出现的新兴问题，其负外部性在市场竞争的过程中日益显著，但我国反垄断法并未明确禁止自我优待，且学界就自我优待之定性和规制方法尚未形成统一的意见。在此背景下，深入研究数字平台自我优待行为的反垄断规制问题有其必要性。
2. 数字平台自我优待行为的负外部性及规制缺陷
所谓数字平台，是指能够利用数字技术开发、控制和利用内外部多元资源的平台[2]。数字平台具有内在的扩张潜力以及逐利性，会通过业务范围的拓展来占据更大的市场份额。超级数字平台企业与中小竞争对手进行横向整合，通过企业兼并以保持自身竞争优势；与此同时积极追求垂直整合，以确保产业供应链的稳定性并降低产品链成本，从而实现规模经济效益。平台企业的“自我优待”行为在提升平台经济效率的同时，还可能会引发平台企业市场地位的不当扩张。在某种程度上，数字平台企业优先考虑自己的下游活动并以此实现对上游设施或基础设施投资是合理的商业行为，具备一定的合理性与正当性，故论证数字平台自我优待行为的负外部性就具备了现实意义。而平台的自我优待行为作为一种新兴现象，在对其进行规制时，还要考虑到违法性的认定与《反垄断法》适用的问题。
(一) 数字平台自我优待行为的负外部性
(1) 自我优待行为对市场创新的损害
数字平台凭借其在市场获得的第三方卖家产品的专有信息，决定是否复制或自营相应的成功产品，这一定程度上会影响平台内经营者的投资或创新热情[3]。平台内经营者在数字平台的信息优势面前无论进行怎么样的产品与服务创新，都会被其轻易地攫取。数字平台在运营过程中积累了大量的信息优势，平台内经营者会将产品信息以及服务信息向平台经营者进行备案，而这些数据信息是平台内经营者畅销产品与服务的核心竞争力。为了拓宽利润空间，数字平台会利用这些信息优势不断打压其他平台内竞争者，通过产品复制、压缩成本、操控排名等方式将竞争对手的畅销产品与服务排挤出竞争市场，从而获得几乎零成本的产品与服务优势。这种情况下，其他经营者的产品优势无法凸显，创新与投入无法得到回报，被牢牢控制在数字平台的信息茧房当中，创新热情便会遭到严重损害。
(2) 自我优待行为对市场竞争的限制
具有市场支配地位的数字平台的自我优待行为具有排除和限制市场竞争的后果，因此应当受到《反垄断法》的规制。欧盟的Google购物案是平台自我优待的第一案1，对于我国对平台自我优待的反垄断执法具有重要的借鉴意义。2017年，Google因为操纵搜索排名结果行为而被欧盟处罚。在此案例中，Google将自己经营的比价服务放置在搜索结果的顶端。欧盟委员会认为，Google的做法增加了其比价服务流量，并减少了竞争对手相同业务的用户流量，从而影响了在线比价服务市场的竞争秩序。Google的自我优待行为增加了同业经营者的经营成本并侵害了消费者的自由选择权。欧盟委员会还认为，由于经营者对Google平台的强烈依赖性，Google可以提高经营者一方的管理费，从而导致经营者的产品与服务成本提高，而消费者获取产品与服务的费用也随之提高。综上，自我优待行为使Google的比价服务获得了竞争优势，但这种竞争优势是基于对市场竞争的损害而获得的，具有强烈的负外部性。由此可见，Google这类数字平台的自我优待行为对于市场竞争有着显著的限制效果，损害了正常的市场竞争，应当予以规制。
(二) 数字平台自我优待行为的规制缺陷
(1) 自我优待行为的是否违法定性存疑
首先应当明确的是，数字平台的自我优待行为并非当然违法。有观点认为，平台的自我优待行为能够实现正向网络效应，吸引更多消费者，最终提升市场竞争的效率[4]。可见自我优待行为具备一定的经济效率，反垄断法规制需要有正当理由。我国国家市场监督管理总局发布的《禁止滥用市场支配地位行为规定》第20条的规定在一定程度上对自我优待的行为的合法性持否定态度，而最高人民法院也对该行为的违法性持相同观点。
在立法上，我国对于自我优待行为持违法论的观点令许多学者感到担忧，这一定程度上会挫伤数字平台企业的竞争性，对于行为的违法性认定也难以起到应有的效果。结论先行的立场反映出立法过程中并没有厘清自我优待的行为本质以及后果，正当商业行为与反竞争行为的边界也没有规范的评价标准[5]。
(2) 自我优待行为的法律规制漏洞
我国拥有全球领先的数字经济市场，聚集着大量卓越的数字平台企业，也同时面临着数字产业集聚带来的反垄断执法挑战。作为新兴反垄断问题的自我优待规制尚未有法院裁判先例。自我优待是通过优待自身的商品或服务，并没有直接排除竞争对手，因此区别于其他具有明显排他性特征的“二选一”或“平台封禁”行为。同时，《规定》第20条也只禁止了两种自我优待行为，难以涵盖所有优待行为类型。综上，我国对数字平台的自我优待行为虽然做到了立法先行，但列举式的立法难以对该行为进行全面的规制。
不仅是在我国，域外对于数字平台自我优待行为的规制也不容乐观。在欧盟委员会就“Google购物案”对Google作出处罚决定的两年后，Google就通过搜索引擎的技术更新逃脱了反垄断执法的监管，对下游市场的竞争者持续产生着限制竞争的消极影响。澳大利亚公平竞争和消费者委员会在《数字平台调查：最终报告》中强调，平台经营者作为规则制定者可能在排名算法设计或数据获取方面偏袒自家产品和服务，这可能产生竞争风险，应予以客观禁止。2与此同时，美国司法委员会在关于恢复数字市场竞争的建议中认为，有必要禁止市场主导平台采取自我优待策略，然而，《数字市场竞争调查》报告未对自我优待进行具体定义或界定范围[6]。
由此可见，各国执法机构都认识到，具有市场支配地位的数字平台滥用其地位排斥竞争者可能会损害与削弱市场竞争活力。然而，对此类行为的违法性认定仍存在困难，行为违法与合法的边界以及行为标准也尚未得到明确。
3. 数字平台自我优待行为的法律定性与实践样态
对于Google的自我优待行为，欧盟普通法院认为其可以构成涉及杠杆效应的新型垄断行为，而美国联邦贸易委员会却做出了截然不同的判定，其表示虽然该行为减弱了市场竞争的效果，但这本身就是正常竞争的必然结果，因此该行为不违反美国反垄断法。目前我国《反垄断法》已将滥用市场支配地位行为进行了分类，因此应当考察具体实践中自我优待是否可被类比为《反垄断法》第17条规定的3种行为类型，即拒绝交易、搭售、差别待遇。
(一) 数字平台自我优待行为的法律定性
首先，通过自我优待行为内容的分析，可以判断出该行为是一个企业的单方行为，相比于多方行为，单方行为的执法要求更为严格，要求执法的对象必须具备“具有市场支配地位”这一前提。因此对于自我优待行为的法律定性不能适用行为本身违法原则，而应当适用合理性原则。
欧盟认为自我优待属于滥用杠杆效应的行为。“杠杆效应”是指在特定市场拥有垄断地位的企业，利用“杠杆”将其市场地位转移到邻近或相关市场。在我国反垄断实践中，利用杠杆效应的典型案例即可口可乐并购汇源果汁案。3自我优待行为同样可以适用杠杆效应进行分析，Google购物案中欧盟就使用了这一分析方法，根据分析利用杠杆效应的基本原则，执法机构在评估涉案行为是否会导致排斥效果时，首先需要证明垄断者在实施垄断行为后获得利益，接着必须证明竞争者的生产效率至少与Google不相上下[7]。
自我优待行为还同样可能属于滥用市场支配地位的行为。自我优待作为一种市场中长期存在的商业模式，如前文所述，存在一定的合理性，而需要反垄断规制的自我优待行为应当以滥用市场支配地位为前提。若将所有的自我优待行为都定义为滥用市场支配地位的行为，则会对平台经营者的商业决策，甚至平台大数据经济的健康发展产生不利影响。
(二) 数字平台自我优待行为的实践样态
在我国《反垄断法》所禁止的滥用市场地位行为中，可能涉及杠杆效应的行为主要有差别待遇、搭售、拒绝交易。自我优待行为在实践中也主要呈现出这三类样态，应当逐一类比分析并确定其规制的方向。
(1) 拒绝交易行为
拒绝交易是指不愿意向特定的交易对方提供货物或服务，占有市场优势地位的企业之所以拒绝与某些对象进行交易，是为了将其排除在市场之外，排除其参与竞争的可能性[8]。丹麦法官伯·维斯塔多夫法官提出拒绝交易行为的前提是平台本身必须构成一个反垄断法意义上的必需设施[9]。满足基本设施条件的要求包括：企业必须在市场上具有主导地位，并控制特定设施；其他竞争对手无法模仿或使其成本过高和不切实际；缺乏这一设施将阻碍竞争对手有效竞争；同时，企业可以向竞争对手提供这些设施，而不会对自身产生重大负面影响。然而在司法实践中，想要认定某一数字平台是该市场中的必需设施非常困难，有以下两方面的原因：一方面，必需设施理论在数字经济市场的适用范围过于狭窄，认定必需设施的门槛过高，现实中很难有数字平台能够同时满足必需设施的四个构成要件；另一方面，由于我国缺乏必需设施原则的适用经验，因此，研究只能基于欧盟的法律。在欧盟法中，反垄断法并不用于处理必需设施原则。这是因为上游经营者控制着下游经营者所需要的设施，这些设施对于下游经营者开展业务来说是不可或缺的。因此，上游经营者有义务提供必需设施。由于必需设施原则超出了反垄断法的规制思路，因此有学者认为，由于拒绝交易条款以必需设施理论为前提，故而规制平台的自我优待行为无法认定为拒绝交易行为。
(2) 搭售行为
搭售行为又被称为捆绑销售行为，在一定程度上侵犯了消费者的自由选择权。反垄断法规定搭售行为需满足四个要件：首先，搭卖品和结卖品必须是两种独立的产品；其次，实施搭售行为的市场主体在结卖品市场上必须具备市场支配地位；第三，搭售行为应当将市场主体在结卖品市场上的竞争优势传递到搭卖品市场；最后，搭售行为没有正当理由。同时，《反垄断指南》第16条列举了数字平台搭售行为的具体内容，包括为了限制消费者对其他产品的选择权，平台采取一些技术手段，使交易相对人无法选择、拒绝或更改接受平台提供的额外商品或服务。
在实际操作中，苹果公司在其产品内设了例如苹果音乐等预装软件，这种行为也可以被视为一种搭售。该行为排除了消费者行使自由选择权的可能性，因此是一种“强制性自我优待行为”，与之相对应，还有“诱导型”自我优待行为：这种行为并没有完全排除竞争者参与市场竞争，但将他们置于竞争的不利地位，例如搜索结果降级、流量惩罚、访问权限限制等。然而，禁止搭售和限定交易的规定明显无法有效防止这种“诱导型”自我优待。
(3) 差别待遇行为
禁止差别待遇条款的适用需要满足以下条件：第一，差别待遇的应用前提是存在交易行为，而自我优待行为并不一定发生在交易环境中。例如，搜索引擎降级等自我优待行为，并没有涉及实际的交易关系，属于发生在交易前阶段的行为，因此无法适用差别待遇进行规范。其次，差别待遇需要满足交易对象的条件相同，然而平台优待的服务通常是与平台自身密切相关且经过了长期合作的，因此针对优待业务与其他业务对交易产生实质性影响的差异，平台可以根据信用状况、规模和能力、交易安全以及交易持续时间等因素来判断。面对这种自我优待行为，若适用差别待遇进行规制，平台可以以实质性影响交易的差别进行抗辩。最后，差别待遇的认定过于主观。许多在消费者看来是“歧视性”的待遇，实际上并不存在违法性，而是算法不断优化升级产生的差异化结果。若适用差别待遇进行规制，容易因外延过大将正当的竞争行为纳入垄断行为当中，从而破坏正常的竞争秩序。因此，平台自我优待行为虽然能受到《反垄断法》关于差别待遇规则的规制，却无法规制所有类型的自我优待行为。
4. 数字平台自我优待行为的规制原则
通过前文对数字平台自我优待行为法律定性以及实践样态的分析，可以发现《反垄断法》无法规制所有的自我优待行为类型。我国《反垄断法》并没有参考德国和美国的立法选择，仅在第22条补充规定“具有市场支配地位的经营者不得利用数据和算法、技术以及平台规则等从事前款规定的滥用市场支配地位的行为”。因此，在以上三种行为类型的相关立法都难以有效规制超级平台的自我优待行为的情况下，需要确定对此类行为规制的基本原则，并在此基础上细化适用条件。
(一) 合理原则的快速适用
由于数字平台的自我优待行为在一定程度上具有正当性，因此该行为不一定违反《反垄断法》，而我国立法目前对该行为“本身违法”的处理存在逻辑上的缺陷，应当适用合理原则进行个案分析。合理原则源自美国反托拉斯法的实践，它是指根据当事人提供的证据来评估限制竞争行为所带来的利弊，并以此判断该行为是否合法或违法。在数字经济市场中，应用这一原则时应当对竞争损害和经济效率进行比较，以此作为判定违法性的依据。
我国对数字平台反垄断既要完善事前规制的手段，也要注重事后执法的迅速性。合理原则的快速应用可分为两个层次：首先是“快速审视的合理原则”，即对可能引发较大竞争问题的行为，可先假定其为违法，并允许经营者提出抗辩。只有在经营者未能提出正当抗辩时，才会进行具体的行为经济效益分析。其次是采取替代方法：这要求在被告提出抗辩时，原告只需指出能达目标但损害更小的手段，就可认定行为违法[10]。这两个适用方法，可为执法部门提供行为指引。
(二) 平台中立性原则的确立
根据我国《反垄断指南》第2条，数字平台具有天然的中立性，包括内容中立性，即数字平台不应有歧视性地限制、删除或优先显示特定类型或来源的内容；用户权利保护，即平台应该尊重用户的言论自由和隐私权，不得任意侵犯用户的权利，包括未经授权擅自公开用户信息或内容；信息安全，即平台需要采取措施保护用户数据和交易信息的安全，防止泄漏、篡改或被未经授权的访问等。
一方面，平台中立原则提供的公共承运人的义务性规范，是应对数字平台自我优待行为的重要理论依据。就案例而言，Google购物案中，Google在其搜索平台提高旗下购物网站的显示排名优先级，被欧盟委员会认定为具有通用功能的搜索平台却没有维持中立性，其行为构成滥用市场支配地位；亚马逊在用户浏览、搜索时，提高其自营商品的曝光度，这种行为是数字平台利用自身平台优势，区别性对待同一商城(平台)上的产品，涉嫌垄断，也违背了网络中立原则下的平台中立性[11]。因此，平台中立原则对于保障供应商平等进入平台的权利具有重要的作用。另一方面，在《反垄断法》修订之际，以平台中立性为指导，构建竞争原则与竞争规则的耦合关联，才能实现数字经济竞争规则主动适应市场经济新规则的要求，并主动遵循国际数字市场规则。根据民法解释学的各种法律漏洞补充方法，可将外国法律上的规定视为一项法理规则，既然是规则，当然可以作为引用来补充法律规范的缺失[12]。
(三) 必需设施原则的选择适用
在前文中已经论证了适用必需设施原则的严苛性，但不可否认的是，必需设施原则确实也是规制数字平台自我优待行为的有效工具之一。但只有在极为严格的情况下，平台自我优待行为才受到必需设施原则的限制。对于自我优待行为来说，问题在于无法确定是采用“必需设施”这一规范模式进行约束，还是采用《反垄断法》中对拒绝交易、搭售和差别待遇三种行为常规性的规定途径进行约束。必需设施原则在我国主要体现为《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》第16条的规定：在认定经营者滥用市场支配地位时，“应当综合考虑以合理的投入另行投资建设或者另行开发建造该设施的可行性、交易相对人有效开展生产经营活动对该设施的依赖程度、该经营者提供设施的可能性以及对自身生产经营活动造成的影响等因素”，该款规定实际上是我国对于必需设施的分析路径。
数据是否属于“必需设施”问题被学界广泛讨论，域外实定法也有明确规则，如德国《反限制竞争法》第十次修正案明确了数据构成“必需设施”的条件：相邻市场的运营者无法离开数据而独立经营。4然而，“必需设施”仍然是一种事后救济机制，它对于存在反竞争行为的平台施加了某种开放义务，从某种程度上可以防止不合理的自我优待行为的发生。因此，在具体案例中应该根据情况选择是否适用该机制。
5. 数字平台自我优待行为的规制手段
前文总结出规制数字平台自我优待行为的三大原则并明确了适用条件后，对其行为规制便具备了相应的理论基础。以合理原则、中立性原则、必需设施原则为核心，将其要求落实到具体的规制手段中去，形成以违法性分析、抗辩规则重构、守门人义务制度化为具体手段的法律规制框架。
(一) 构建自我优待行为违法性认定的分析框架
由于当前我国的立法探索还是对平台自我优待行为采用了一刀切的“本身违法”观点，因此行为的违法边界亟待厘清，需要构建起一套科学有效的违法性分析框架。在反垄断法视阈下，对于自我优待行为的违法性认定应当从以下几个角度出发：界定数字平台在相关市场的支配地位，数字平台是否存在传导市场支配力量的主观意图，以及数字平台的自我优待行为是否具有排除与限制竞争的效果。
首先是相关市场支配地位的界定。界定相关市场是认定平台经营者滥用市场支配地位的起点，而数字经济市场作为多边市场又具有高渗透性，模糊了细分市场之间的界限，加大了界定相关市场的难度。因此，在界定相关市场时，需要遵循替代性分析的方法，即判断一组商品或服务是否存在竞争关系[13]。首先进行产品市场的界定，确定产品或服务的范围，考虑其替代性和互补性，并关注产品的特性、用途、价格弹性以及消费者对其的替代程度。其次进行市场结构分析，评估市场中的竞争情况，包括市场参与者的数量、市场份额分布、市场集中度等指标。这有助于确定市场的竞争程度和结构。最后进行需求与供给的替代性分析，评估消费者对产品或服务的需求替代性以及评估生产者对产品或服务的供给替代性。其次是分析数字平台是否存在传导市场支配力量的主观意图，这是基于前文对自我优待行为作出了可能属于滥用杠杆效应的行为的认定。而主观意图的认定依赖于充分的客观证据，例如数字平台企业的商业策略文件、内部报告以及大会决议等。最后是认定自我优待行为违法性的核心，即“该行为是否排除或限制了市场竞争”，可以从消费者权利受限与竞争者竞争性受损两方面展开。在消费者的角度，具有违法性的自我优待行为应当造成消费者自由选择权的限制或者丧失，表现为消费者只能选择购买特定商品，从而失去比价的权利；在竞争者的角度，此类自我优待行为使其产品或服务被排除出竞争市场，或在竞争市场中的地位被支配力侵占而受到限制，导致竞争者的创新热情受到损害，相关市场的竞争活力被削弱，具体可以通过产品或服务的流量显著减少以及竞争者所受到的实际损害来进行判断。值得注意的是，自我优待行为与损害结果之间的因果关系需要具体认定，不能仅凭流量变化来判断行为的违法性，否则将会重新陷入行为“本身违法”的旋涡。
(二) 平台抗辩规则和理由的合理设置
我国目前反垄断执法中，“正当理由”的抗辩已逐渐被超级数字平台所滥用，“无正当理由”的抗辩当中往往蕴含着“合理原则”。市场监管总局颁布的《禁止滥用市场支配地位行为规定》第19条第2款列举了适用正当理由进行抗辩的几种情形，具体有符合商业管理和交易习惯、新用户优惠、随机性交易等。目前虽然这一定程度上也反映了我国对数字经济发展的保护，但正当理由的模糊性反而会导致滥用行为的豁免空间无限放大，因此需要对平台的抗辩规则和理由重新进行合理的设置。
《美国创新与在线选择法案》基于利益平衡原则对平台的抗辩规则进行了重构，实际上也是比例原则在该法案中的体现，即数字平台实施的优待行为所达到的目的确有必要性，且无法通过其他“歧视性更小的行为”而实现时，该优待行为将不视为违法。该法案也给予了数字平台极大的抗辩空间，但从侧面证明了自我优待行为的合理性存在。实践中，平台通常以提升产品质量、保护消费者利益作为抗辩理由，强调其行为是维护平台生态和内容管理的需要[14]。基于目前的反垄断执法情况，对平台的抗辩规则范围应当进行限缩，具体规则将聚焦于反垄断执法的核心，即平台的自我优待行为没有造成排除和限制市场竞争。反垄断执法机构应当就经营者效率、竞争者利益与消费者利益进行权衡，以判断数字平台抗辩理由的合理性。与此同时也应充分保障经营者陈述和申辩权利，以确保反垄断法执行科学合理。反垄断执法机构也应当继续采取“包容审慎”的执法态度，合理引导数字平台企业合规发展，避免过度介入数字经济市场的正常运行。
(三) 数字平台“守门人”义务的制度化
“守门人”的概念首先由欧盟《数字市场法》提出，是指数字经济市场中的核心平台服务提供者。其中规定了一些超级数字平台的特殊义务，其中包括不能进行自我优待的行为类型。这些义务包括避免为自己提供更有利的排名服务和产品，以及禁止将歧视性条件用于第三方及其服务或产品的排名，这些义务是平台中立性原则的具体体现。欧盟法案是对《欧盟运行条约》中核心竞争规则的补充规则，其指出所有数字平台企业都受到《欧盟运行条约》第101条和第102条的规范，但只有被认定为“守门人”的掌握核心平台服务的企业才需要承担额外义务。“守门人”的认定需要三个方面的因素，即该平台连接了企业与用户，具有获取和控制使用大数据的能力，并且准入或退出的难度大，竞争性不强，以上的因素考量体现出《欧盟法案》贯彻了“权力越大，责任越大”的原则。在加强数字经济市场监管时，《欧盟法案》仅规定了部分义务和责任适用于被认定为“守门人”的企业。通过强调预防性措施的分类管制措施，“守门人”规则可以及时制止自我优待行为的后果进一步扩大。
数字经济的发展势不可挡，我国亟须建立数字平台分类责任体系。由于数字平台在类型、功能和发展阶段上等方面存在差异，所造成的市场竞争损害后果也各异。数字平台的类型化可以参考“守门人”制度，以数字平台企业的规模为标准。企业规模的认定因素有：客户群体、商家数量以及市场占有率等，在此基础上以“收益越多责任越大”为评估原则，将平台经营者的类型化为核心、次核心和普通三类，并以一般责任与特殊责任体系来约束“守门人”义务的履行，促进数字经济市场的充分竞争和高效发展。
6. 结语
数字平台的自我优待在带来了经济效益的同时，也带来了竞争损害。面对数字经济市场的新业态，反垄断法必须及时作出调整，及时介入自我优待行为的规制当中。本文最终对合理原则、平台中立原则以及必需设施原则的适用问题作出了分析和解释，或许能为自我优待行为的反垄断执法带来有益的思路。但是在理论基础之上，还需等待我国对规制数字平台自我优待行为的实践案例出现，通过实践对理论进行补充，才能在数字经济时代找到适合我国的规制之策。
NOTES
1Case AT, 39740-Google Search (Shopping), June 26, 2017, Available at: https://eur-lex,europa,eu/legal-content/EN/TXT//uri=CELEX:52018XC0112(01).
2ACCC, Digital Platforms Inquiry: Final Report, 2019, at 135.
3商务部下发的《就可口可乐公司收购中国汇源公司案反垄断审查做出裁决》，商务部公告2009年第22号。
4《德国反限制竞争法》第十版，第19条第2款第4项。