摘要: 2018年，《电子商务法》将电子商务平台经营者负有安全保障义务明确规定其中，为进一步维护消费者权益提供了更有效的法律支撑，对促进我国电商行业更好更快发展具有重要作用。电子商务平台经营者作为危险源的开启者和控制者，作为开启危险源的既得利益者，其对消费者所开启的风险不止限于生命健康权利方面，还包括了其他非人身权益方面，即电商平台一般性安全保障义务具有存在的正当性。然《电子商务法》第三十八条中仅明确规定了电商平台对消费者的生命健康方面承担安全保障义务，电商平台的一般性安全保障义务适用基础为何则存在着疑问，故本文通过对《电子商务法》第三十八条进行解释论上的重构，为平台一般性安全保障义务找到适用的规范基础，以期更好保障消费者合法权益。
Abstract:
In 2018, the E-commerce Law explicitly stipulated that e-commerce platform operators had the obligation to ensure safety, providing more effective legal support for further safeguarding consumer rights and interests, and playing an important role in promoting the better and faster development of China’s e-commerce industry. As the initiator and controller of hazards, and the vested interest owner who initiates hazards, e-commerce platform operators’ risks to consumers are not limited to life and health rights, but also include other non-personal rights and interests. In other words, the general safety guarantee obligation of e-commerce platforms is justified. However, Article 38 of the E-commerce Law only explicitly stipulates that e-commerce platforms have the obligation to ensure the safety of consumers’ life and health. There are doubts about the basis for the application of the general safety guarantee obligation of e-commerce platforms. Therefore, this paper reconstructs Article 38 of the E-commerce Law theoretically to find the applicable normative basis for the general safety guarantee obligation of platforms, in order to better protect the legitimate rights and interests of consumers.
1. 问题的提出
《电子商务法》第38条第2款中规定了电子商务平台经营者对消费者未尽到安全保障义务并造成消费者损害的，需要依法承担相应责任。自此，我国在立法上真正确定了电子商务平台经营者的安全保障义务，但是目前如果仅以第2款作为平台安全保障义务的规范基础，得到的将是一个适用范围比较窄的安全保障义务，即只针对消费者生命健康权益的特别保障义务。那么，这是否意味着在非人身权益的场合下，电子商务平台就不具有安全保障义务了？关于这一问题，有学者指出：《电子商务法》第38条第2款虽然明确了电商平台经营者的安全保障义务，但是其适用的义务范围过窄，其他的绝对权和纯粹经济损失未被考量在内，存在明显的缺憾[1]。也有学者指出：网络平台在社会生活中占据着重要地位，很多的交往活动通过平台撮合而成，平台的安全保障义务不应该无限延伸，会使其不堪重负[2]。是故，笔者从电商平台的一般性安全保障义务存在的正当性基础为切入点，研究此安全保障义务是否应当存在，若应当存在，这类安全保障义务的规范基础又将如何从法解释学的角度予以获得。
2. 平台一般性安全保障义务存在的正当性
2.1. 基于对消费者其他非人身权益保护的必要性
有学者认为网络运营者的网络安全保障义务就包括了网络用户非物质形态的民事权益，如具有抽象人格利益的隐私权，具有信息财产特性的著作权、商标权以及银行账户等存在于网络空间的财产利益[3]。而电商平台作为网络运营者中的一大类别，其安全保障义务相应的也应该辐射到这些领域，而不应单单局限在消费者人身权益方面。由于篇幅，故笔者将以阐述电商平台对消费者的信息安全以及网络空间内的财产安全负有安全保障义务具有必要性为例，论证电商平台的安全保障义务还应当涉及消费者非人身权益领域。
对于消费者个人信息安全方面，随着大数据分析时代的发展，个人信息作为数据时代的“石油”，具有很大的财产价值，其不仅是电商平台得以生存的基础条件之一，其对于其他数据行业而言亦有着重要作用，是各类网络服务提供者争相攫取的新型资源。是故，从这一层面而言，消费者进入电商平台享受平台服务之时，就暗藏了其个人信息被泄露、被不当获取之风险。就此问题，就有学者提出基于信息网络开放、互联的结构性特点，以及网络服务提供者在整体系统中所处的地位，网络服务提供者负有的信息安全保障义务[4]。另外，“大数据杀熟”所出现的“一级价格歧视”侵犯消费者公平交易权问题，也进一步证明了消费者个人信息数据安全对其其他权益有效保护的连带作用。由此可知，消费者在电商平台所提供的各类个人信息数据被不当处理和使用所带来的危害是重大的，由此也揭示了仅对消费者的个人信息安全采取事后保护的方法是不够的。在现实物理世界的侵害是不可逆的，在网络空间所产生的损害同样也是不可逆的，个人信息一旦被不当使用和非法泄露，其对个人带来的危害是持续的，对社会的秩序安定所带来的威胁也是巨大的。因此，对消费者的个人信息开启预先保护是有必要的。虽然关于个人信息保护问题，我国《个人信息保护》构建了以“告知–同意”为核心的个人信息处理规则，在一定程度上起到了对个人信息进行预先保护的作用，但是从实践中的反馈来看其发挥的实效甚微。所以，对于消费者的个人信息安全问题，以电商平台负安全保障义务而内生性地对消费者个人信息提供有效的预先保护则具有必要性。
对于消费者网络空间的财产安全问题，电商平台对其提供预先保护亦有必要性，原因在于消费者网络空间财产保护的依赖性以及电商平台的特殊性。消费者在网络空间内的财产表现为一连串的数字符号，形式上虽由消费者进行直接控制，但是消费者的控制行为需要通过平台提供的支付服务进行技术支持。换言之，消费者的网络财产在很大程度上依赖于平台的系统安全技术。而实践中，存在电商平台将支付环节交由第三方平台完成的现象，这似乎意味着消费者的资金账户安全与电商平台脱离，电商平台对此处中立地位，但是就第三方平台能否进入电商平台协助完成交易问题，电商平台在此之中起着重要作用。换言之，第三方支付平台能否入驻电商平台，电商平台在此之中持重要话语权。对于电商平台直接参与资金交易环节的情况下，其还可以对交易过程全程记录，对于保护消费者的账户资金安全更是有着得天独厚的优势。
2.2. 平台一般性安全保障义务的存在的法理基础
2.2.1. 基于危险开启和控制理论
传统安全保障义务是从危险控制为出发点发展而来，本质上是一种危险防控义务[5]。在这个大数据快速发展的时代下，电子商务平台经营者存在的形式多种多样，有以淘宝为例提供给个人或者企业进行开店交易的平台型、以酒类的酒仙网为例的销售自营商品的垂直型、以聚美为例采用“自营 + 店铺”的混合型以及以唯品会为例做以品牌为单位做限时抢购的闪购型等等。虽形式大有不同，但实质上均为电商平台经营者通过建立、运营网络平台，发布交易信息、促进平台内经营者与消费者达成协议、提供交易系统等，开启并且持续了电商活动这种社会交往[1]。而这种社会交往活动为消费者所开启的危险，应该包括但不限于生命健康方面的风险。例如，用户为了使用平台服务就不得不需要注册该电商平台的账号，在注册账号的过程中就不免要提供自己的通信通讯联络方式等个人信息，在使用过程中还需要提供自己的住址等信息，那么在此情况下或会存在因电商平台的系统故障、管理不善等情况导致用户的注册账户被黑从而导致个人信息泄露或者遭受财产损失，又或是电商平台不当利用用户的信息而产生的“大数据杀熟”等危害消费者合法权益的情况发生。所以说，电商平台为用户所开启的风险并不限于人身权益方面，还包括人格权益以及财产权等方面，并且电商平台基于其所处的特殊地位，其具有一定能力去控制此种风险。
平台角色的变化要求平台责任的更新，平台义务与责任需要得到扩张[6]。目前的电子商务平台，已不再是一个纯粹的非参与性的中立性平台，其是实实在在的经营者集合商、商品交易运营者、交易秩序管理者、纠纷调解裁决者，并且其还履行着部分商业交易的市场监管和纠纷裁判的职能[7]。由此可以看出，在互联网这个大舞台上，电商平台有着很强的商业规则制度影响力、个人和商业数据的整合力，其有着相当的能力去履行更多的社会责任和消费者的权益保护。首先，就商业规则制度影响力而言，电商平台经营者与平台内经营者、与平台内消费者所签订的协议基本都是为电商平台经营者所提供，对于协议内容的确定其占据着主导地位，一般情况下平台内经营者以及平台用户对于该格式合同的相关内容都很少提出修改意见，即便提出修改意见最后又是否能够得到实际修改亦是存疑。其中，对于平台内消费者而言鲜有消费者会选择完整阅读用户协议更不用说提出修改意见，并且由于电商平台面对的消费者种类包罗万象，自此还存在者消费者不能理解协议内容的情况出现。故而，从事先的运行规则而言，消费者的权益能否得到有效保护，电商平台就起到了关键作用。其次，就个人和商业数据整合力方面而言，电商平台一般都拥有着雄厚的资金以及良好的信息技术支撑，其对其所提供的信息存储介质和传输通道享有物理上的支配，可以对平台内各种交往活动进行控制，并且其通过运用其信息技术方面的软硬件设施有效应对个人信息数据聚合效应下的风险。由此可知，电商平台经营者与政府机构和其他主体相比，电商平台经营者最为接近于危险，也最能够较为有效率、弹性地防范危害[8]。
2.2.2. 基于风险与利益相一致原则
电商平台的获利模式与传统的商业模式并不相同，即便是在用户免费注册使用平台服务的情况下，电商平台在运营过程中，其仍可以获取到增值服务、广告收入、收取佣金等直接经济利益，也可以获得商业声誉、用户信息附着价值、电商导购等多种形式的间接利益，尤其是在大数据时代下，平台内用户所沉淀的数据资源也会带来不菲的收益[6]。而电商平台之所以能够获得这些收益，与其向消费者所开启的人身权益、人格权益以及财产权方面的风险是密切相关的，并且即便是电商平台存在着用户免费享受服务的情况，电商平台能够从此中营利的性质也并没有改变，是故从收益与风险相一致原则而言，电商平台应该承担相应的排除风险的义务也是合理的。
3. 平台安全保障义务的解释论重构
3.1. 平台一般性安全保障义务的规范基础找寻
平台的一般性安全保障义务具有其存在的必要性和正当性，但是在现有法律规范中一般性的平台安全保障义务从何而来呢？《电子商务法》第38条第2款所规定的电商平台经营者对消费者的生命健康法益所负有的安全保障义务从法源上源自《消费者权益保护法》第18条第2款和《民法典》第1197条，是故关于一般性的平台安全保障义务或可以从其中找寻答案。但是，电子商务平台所负的安全保障义务与《消费者权益保护法》第18条和《民法典》第1197条所规制的安全保障义务最大的不同就在于前者所规制的空间处于网络空间，属于线上服务，后者所规制的是线下服务。线上服务平台与线下服务平台相比较而言，其具有特殊性，电商平台经营者之所以负担安全保障义务是基于其所掌握的商品或者服务信息而产生[9]，而线下的安全保障义务则是因为经营者对其经营空间的硬件和软件设施对不特定人产生风险，并且其对此风险具有控制力而产生。由此可知，电商平台的一般性安全保障义务无法从《消费者权益保护法》以及《民法典》中找到其规范基础。但是电商平台的一般性安全保障义务的存在对于保护消费者权益以及促进电商行业的良性发展有着裨益，故我们或可以将视线重新聚焦到《电子商务法》的第38条之中，因为相较于前述条款而言其满足电商平台安全保障义务所适用的线上空间这一先决条件，若我们能对其进行解释论上重构从而为平台一般性安全保障义务找寻到规范基础，也是对电商平台安全保障义务的一大完善。
对《电子商务法》第38条第1款进行文义解读发现，虽然该款并未像第2款一样明显出现关于安全保障义务的表达，但是该款明确要求电子商务平台经营者在交易中保护消费者人身和财产权益，这本身就是对一般性的平台安全保障义务内容的实质性表达。因此，或可以将此款囊括在安全保障义务的评价范围内进行表达。
3.2.《电子商务法》第三十八条的解释论重构
在侵权规则体系中，调整归责条件是保护某些特别法益的常见做法[10]。并且归责原则实际上是动态发展的，会因举证责任的配置、免责事由的扩大等情况存在着差异[11]。是故。基于电商平台经营者在消费者所面临的各种风险中所能发挥的作用不同，消费者在此中所遭受的损害深浅程度不同，《电子商务法》第38条第1、2款经过价值衡量之后对平台的安全保障义务进行了不同分配，针对一般性的平台安全保障义务由第1款进行规定，针对生命健康方面的特殊性安全保障义务则由第2款进行规定。正如学者所言：网络运营者所适用安全保障义务应当与其能力相适应[5]。38条第1款在规定平台的一般性安全保障义务时会考虑到电商平台的发展问题因而会关联考虑到平台的投入成本以及平台对此安保义务所对应的风险控制力等方面，但是对于第2款所规定的特殊性安全保障义务则更倾向于考虑对消费者权益进行倾斜保护之需要，自然也意味着平台在此场景之下具有更高的归责可能性。
第一款的归责原则系过错原则，从责任成立的角度而言，其需要满足以下构成要件：其一，电子商务平台经营者需要知道或者应当知道平台内侵权行为出现，即需要消费者证明其权益受损系因电商平台存在过错；其二，要求电商平台在发现相关侵权行为后未采取相关措施。此构成要件的存在，一方面要求电商平台要积极作出相关措施遏制侵权行为所造成的损害扩大，实质上也为电商平台避免责任的承担提供了一条有效路径，另一方面对于消费者而言也加大了其举证难度。纵观第1款所规定的平台责任，实质上平台的一般性安全保障义务的责任成立条件是被提高的，究其原因笔者认为这与促进电商平台的发展，顺应大数据时代的发展是相呼应的。在大数据时代下，人们不可避免的需要提供一定的个人信息以获取更便捷的服务，相应的个人也需要承担信息安全受损的风险，而不应将此类风险都归于网络服务者承担。电商平台等网络服务提供者作为推进数字时代的中坚力量，其在运行发展、升级换代的过程都需要用到用户的相关信息以提供更优质的服务，若对其在人格权益以及网络资金账户方面的财产权益保护方面过于苛责，也不利于时代之发展。是故，在此场景下，意味着消费者需要更加审慎的进行消费活动，其同样需要承担消费中所产生的一些风险。此外，虽然在此款中，平台责任成立的条件被提高，但这也意味着平台在责任成立之后所需承担的相应责任也更为严苛，因为此种情况下电商平台行为恶劣，相应也需要受到更为严厉的苛责。
第二款中电商平台的责任承担仍然以电商平台存在过错为前提，但实质上在法律效果上其更接近于无过错责任[12]。首先基于风险开启和控制理论，消费者所面临的生命健康方面的权益损害风险是由电商平台所开启的，并且平台对此风险具有控制能力，其自然需要承担预先的保护义务。除此之外，人的生命健康权利是人的基本权利，其应当得到最优先的保护。相应地，就要求平台对消费者生命健康方面的权益提供最大强度的保护义务，与此同时，平台未尽此特殊性安全保障义务的可责难性就更强，其责任的成立条件就会更宽松。
关于两款在适用上的问题，笔者认为两款在适用上具有明显的排他性。在涉及消费者生命健康的场合，应当直接适用第2款之规定，而排除第1款的适用。第1款主要在属于一般性的平台安全保障义务的场景下予以适用。第2款在适用过程中虽然存在对消费者权益的倾斜保护，但也要注意对平台进行过于严苛的责任评价，应当容许其进行合法行为之抗辩。
4. 结语
电子商务平台的安全保障义务不仅限于消费者的生命健康安全方面的特殊安全保障义务，其同样还包括消费者的人格权益以及财产权方面的一般性安全保障义务。《电子商务法》第38条第2款明确规定了电子商务平台经营者对消费者负有安全保障义务，对消费者的权益保护在立法上又进了一步，具有积极价值。但是，其在“安全保障义务”的适用下还加上了“生命健康”的限定词，不免从文义解释上产生平台的一般性安全保障义务不存在规范基础之解释，从而不利于消费者的权益保护。通过对《电子商务法》第38条进行解释论的重构，则可以为平台的一般性安全保障义务的法律适用提供支持，与此同时还可以使该条整体成为《民法典》1198条的特别条款，以此丰富电商平台安保责任的理论体系。