欧盟反跨境补贴规制：实践、影响及因应

EU Anti-Cross-Border Subsidy Regulation: Practice, Impact and Response

摘要: 欧盟普通法院于2023年3月1日作出两项针对埃及进口产品征收反补贴税的裁决，确认跨境补贴可根据《反补贴条例》予以反补贴。根据欧盟普通法院的说法，中国向国有企业境外子公司提供的“一带一路”补贴可以通过适用国际法原则合法地“归于”埃及政府，视为埃及政府提供，此做法违反《补贴与反补贴措施协定》，不具有WTO合规性。欧盟开展跨境补贴反补贴规制，歧视性地针对中国企业的跨境投资，有碍中国企业“走出去”，是贸易保护主义和规则制华的体现。国际层面应当改进SCM协议补贴规则，国内层面我国应履行WTO补贴规则的义务，推动国内补贴改革，积极参与跨境补贴的国际规则谈判，中国企业应加强合规审查与应对，共同维护中国和“一带一路”国家和地区的利益。

Abstract: On March 1, 2023, the General Court of the European Union issued two rulings on the imposition of countervailing duties on Egyptian imports, confirming that cross-border subsidies can be countervailing under Anti-Subsidy Basic Regulation. According to the EU General Court, “Belt and Road” subsidies provided by China to foreign subsidiaries of state-owned enterprises can be legally “attributed” to the Egyptian government through the application of international law principles, as provided by the Egyptian government, which is in violation of the Agreement on Subsidies and Countervailing Measures and is not WTO compliant. The EU’s cross-border subsidies and countervailing regulations are a tendency of trade protectionism, which adversely affects China’s investment and hinders Chinese enterprises from “going global”. At the international level, the subsidy rules of the SCM agreement should be improved. At the domestic level, China should fulfill the obligations of the WTO subsidy rules, promote the reform of domestic subsidies, and actively participate in the international regulation negotiations on cross-border subsidies. Chinese enterprises should strengthen the compliance review and response, and jointly safeguard the interests of China and the “Belt and Road” countries and regions.

1. 问题的提出

补贴一直是各国政府广泛使用的重要政策工具，也是国际贸易中最容易引发争端的领域之一。随着全球市场竞争激烈程度与各国经济相互依存度持续上升，企业的补贴问题在国际经贸往来中变得越来越尖锐。反补贴措施则是三大贸易救济制度之一，用来抵消受补贴企业所获得的不公平竞争优势。伴随着中国鼓励企业“走出去”的战略，新的对外经济合作模式——境外经济贸易合作区(以下简称境外经贸合作区)应运而生。我国为中企在境外投资提供了良好的营商环境，鼓励中企积极参与境外产业园区建设，深化与周边国家和地区的合作，拓展国际市场，提高“走出去”的水平。但近年来，美欧等经济体对中国经济增长、对外贸易发展对他们的利益构成的日益严峻的挑战感到相当担忧，谴责在第三国设立的中国企业将因中国“一带一路”倡议下的补贴而获得不公平的优势，对我国不断加以反补贴约束，企图削弱中国企业竞争力。

世界贸易组织(以下简称WTO)补贴纪律主要针对货物贸易且适用的地域范围有限，无法适应补贴措施日益复杂化、多样化的现状[1]。一种不同寻常的补贴长期以来被描述为“不切实际”的情况，即政府补贴其领土以外的企业，授予补贴的政府与出口成员国的政府不同[2]。此种具有跨境性质的新类型补贴(跨境补贴)对WTO《补贴与反补贴措施协定》(以下简称SCM协定)现行文本提出了挑战，SCM协定能否对其进行约束？欧盟委员会(European Commission，以下简称欧委会)在过去的几次反补贴调查中都面临着这种“不切实际”的情况。作为回应，欧盟开启了规制跨境补贴的先河，实践中引起广为关注的“中埃——玻璃纤维编织物案”、“埃及——连续长丝玻璃纤维产品案”和“印度和印度尼西亚——冷轧不锈钢板产品案”等反补贴调查[1]，中欧盟均通过对《欧盟基本反补贴条例》(Anti-Subsidy Basic Regulation, Regulation (EU) 2016/1037)¹ (以下简称《反补贴条例》)作新的解释，将来自中国的财政资助当作埃及给予的，来规制跨境补贴，上诉以后，欧盟普通法院判决认可了欧委会的做法。本文聚焦欧盟对华反跨境补贴的争端案例，分析欧盟普通法院的裁决说理、欧盟对跨境补贴的单边规制所产生的影响并提出应对措施。

2. 跨境补贴概述

2.1. SCM协定下的补贴

SCM协定开宗明义地界定了补贴：“在一成员(本协定中称‘政府’)领土内的政府或任何公共机构提供的财政资助，则应视为存在补贴”² [3]。本质上，SCM协定采取“两部分”定义法，目的在于限制被认定为补贴的政府措施的种类。政府财政资助和利益授予是判断补贴的起点，关注的是是否向接受者提供了与国外厂商展开竞争的优势，仅当政府措施既构成财政资助，又授予利益时，才属于应受SCM协定规制的补贴。

但跨境补贴这一概念在SCM协定中并没有明确的定义。Marc Benitah教授将这类补贴定义为“一国政府向在其领土之外生产产品的企业或个人提供的财政援助或支持”，这种补贴发生在补贴国与受益人所在国不一致的情况下。这一定义的脚注进一步解释道：一个允许包括“政府补贴不在其管辖范围内的公司”的情况的定义不应该被认为是“不现实的”[4]。传统上，SCM协议框架下进行的反补贴调查主要关注出口国或生产国企业获得的补贴。跨境补贴对传统补贴的突破在于向境外投资经济活动提供补贴，补贴对象在补贴一方所在国家(地区)境外[5]。

随着全球化和世界贸易日益相互联系，补贴已不再限于一国领土管辖范围之内，补贴中包含跨国因素已是普遍情况。例如：出口生产商的政府向该出口生产商产品的外国购买者提供补贴。在“巴西飞机案”(WT/DS46)中，加拿大指控巴西的一项出口融资支持项目向巴西飞机制造商的外国买家提供支持³。同样，全球化分工和国际贸易也会导致补贴具有跨国因素，因为政府补贴本国的一家公司，而这家公司可能之后会将这笔补贴用于在他国的生产。例如，法国公司诉美国一案中，美方认为法国钢铁公司Usinor在多个国家开展生产业务，并希望将从法国政府获得的补贴分配给其在全球的生产⁴。还有的情形是，一个企业得到本国政府的补贴，但将这种补贴投入到另一个国家的生产，而另一个国家又将最终产品以更低的价格出口到其最终目的地国。因此，跨境补贴也可能与传统补贴一样，损害最终目的地国内的竞争环境和相互竞争的生产商的利益。

2.2. “一带一路”倡议下出现的跨境补贴

2013年，中国提出“一带一路”合作倡议，与许多沿线国家和地区联合设立了经贸合作区，这些合作区是中国开创的区域经济合作新模式，通过互联互通基础设施、提供公用事业服务或协助中国企业与当地政府对话交流、密切合作来促进共同发展、实现共同繁荣，成为中国企业在境外立足的落脚点。中国政府大力支持汽车、钢铁、水泥、化工、有色、板材等行业通过投资、租赁、贷款等方式到“一带一路”沿线重点国家投资，建立生产线、组装分厂、零配件销售中心，开展国际产能合作，满足当地基础设施建设的需求，实现互利共赢。中国进出口银行、国家开发银行、中国银行等中国国有银行也顺应中国企业“走出去”的需求，大力支持对外经贸发展和跨境投资，为“走出去”企业提供丰富多元的融资渠道及方式。2015年，商务部、财政部发布《境外经贸合作区考核办法》⁵，鼓励和引导国内优势企业开展境外投资，并提供专项财政支持。在此背景下，中国“一带一路”战略下提供的境外投资补贴正受到其他经济体的严格审视。实践中，2020年6月，欧委会对自埃及进口的玻璃纤维织物(Glass Fibre Fabrics，简称GFF)贸易救济调查做出最终裁决⁶，开启了跨境补贴行政调查和司法实践的先河，把中国政府向合作区企业提供的跨境投资型补贴归于埃及政府从而纳入规制范围，这种做法的合规性引发争议。

3. “中埃——玻璃纤维编织物案”欧盟法院的判决

欧委会作出终裁后，恒石埃及玻璃纤维织物公司(以下简称恒石埃及)和巨石埃及玻璃纤维公司(以下简称巨石埃及)向欧盟普通法院起诉，请求废除欧盟委员会2020年6月12日第2020/776号执行条例：(EU) 2020/776⁷，该条例对源自中国和埃及的某些纺织缝制玻璃纤维织物征收最终反补贴税。

3.1. 起诉背景

巨石埃及和恒石埃及是进驻国家级境外经贸合作区——中埃·泰达苏伊士经贸合作区(SETC-Zone，简称苏伊士合作区)的中国巨石股份有限公司(以下简称“中国巨石”)和中国恒石基业有限公司(以下简称“中国恒石”) (均具有国资背景)各自成立的子公司[5]。两家公司主要生产和出口若干机织或缝制玻璃纤维织物(以下简称GFF)及玻璃纤维粗纱(以下简称GFR)，GFR是生产GFF的主要原料。

以Tech-Fab Europe为代表的GFF生产商，于2019年4月1日向欧委会提出申诉，2019年5月16日，欧委会在《欧盟官方公报》(OJ 2019 C 167, p. 11)上发布启动正式调查的公告。

埃及是我国“一带一路”的重要贸易合作伙伴，苏伊士合作区是在中埃合作框架下建立的一个工业区，是中国在非洲建立的第一个国家级经贸合作区。两国都为苏伊士合作区和区内的中国公司提供了财政支持。合作区内的中资企业享受中国提供的各种显性或隐形优惠政策，接受各种补贴，包括优惠贷款、银团贷款、出口信贷、项目融资、增加股权投资来源等资助形式。埃及政府为合作区内企业提供货物和服务贸易免增值税优惠等许多专享优惠措施。除此以外，埃及具有优越的对外贸易条件，例如，埃及与最大的贸易伙伴欧盟之间订有《埃及–欧盟伙伴关系协议》(Egypt-EU Partnership Agreement)，埃及境内合作区企业可享受免关税，免配额限制出口欧盟的优惠待遇。案涉的两家公司产品大部分进入到欧盟市场。

欧委会援引国际法委员会(International Law Commission, ILC)《关于国家对国际不法行为的责任条款草案》，以下简称ILC草案)11条⁸：“根据上述条款不能归于一国的行为，如经该国承认并当作自己的行为，依国际法仍视为该国的行为”。借助于一些事实联系，包括2016年埃及与中国之间的合作协议、埃及总统关于苏伊士经贸合作区的声明，以及给予苏伊士经贸合作区内的中国公司特别重要的财政支持这些事实，欧委会发布了调查结果，认定埃及政府认可接受了中国政府给予在苏伊士合作区建立的GFF和GFR生产商巨石埃及和恒石埃及的优惠财政支持，从而将中国政府的财政支持归于埃及政府⁹。2020年6月12日，欧委会通过了对巨石埃及和恒石埃及作出反补贴肯定性终裁的执行条例(2020/776号执行条例)，该执行条例于2020年6月15日在《欧盟官方公报》上公布，并于公布之日起生效。

3.2. 欧盟法院的判决

两家公司就反补贴税征收决定向欧盟法院提起诉讼后，2023年3月1日，欧盟普通法院判决确认在恒石和巨石诉委员会(案件T-480/20)和巨石诉欧盟委员会(案件T-540/20)案¹⁰中此类跨境补贴可根据欧盟《反补贴条例》的规定进行反补贴。

欧盟普通法院裁定，欧委会在反补贴调查中将中国补贴归因于埃及政府，并未违反《反补贴条例》。普通法院首先审议了《反补贴条例》中的“补贴”(第3 (1) (a)条)、“政府”(第2 (b)条)和“在一国领土内”(第5条)等术语。法院的结论是，这些条款的措辞并不排除将来自第三国的财政捐助归于有关产品的原产国或出口国¹¹，因为只要政府或任何公共机构的财政捐助是在WTO一成员的领土内就足够了。因此，《反补贴条例》并不排除这样一种可能性：即巨石埃及和恒石埃及获得的补贴直接来自中国政府而不是埃及政府时，这些补贴也会受到反补贴规制。

欧盟普通法院援引了SCM协定第1条对补贴的定义来支持其裁决的论证逻辑。SCM协定将补贴定义为“在WTO成员领土内政府或任何公共机构的财政捐助”¹²。法院援引了SCM协定中关于磋商和承诺的第13条和第18条来支持其裁定¹³，第13条和第18条分别涉及磋商和承诺。法院认为这些条款的措辞和目的并不排除财政捐助归属于WTO任一成员的情况，因为：第一，其产品可能受到调查的成员可以就归属于它们的财政捐助进行磋商；第二，其产品可能受到调查的成员可以对归属于它们的补贴进行限制。

欧盟普通法院认为欧委会根据国际法原则正确适用了ILC草案。根据《维也纳条约法公约》第31.3条，习惯国际法的相关规则可以用以解释WTO法¹⁴。普通法院指出ILC草案是习惯国际法，根据ILC草案第11条的归因原则：“如果一国承认他国的行为并将其作为自己的行为，则该国的行为可归于另一国”，普通法院认为，有证据表明埃及政府承认并认可中国的财政资助行为，因而可归因于埃及。在得出这一结论时，普通法院强调了巨石埃及和恒石埃及所在的苏伊士合作区的具体背景，提到了欧委会调查中的各种事实要素，即考虑到了两位埃及总统关于苏伊士经贸合作区的两份公开声明。第一份声明是在2012年发表的，其中提到该区是埃及与中国双边合作的关键项目。2014年的第二份声明[6]明确指出双方继续深化两国经贸合作，欢迎中资企业赴合作区投资兴业，推动产业落地埃及。还有2016年埃及与中国签订的一份协议[7]指出，苏伊士合作区的企业可享受中方金融机构对投资项目的融资支持，享受埃方提供的在公共服务、税收优惠等方面的经济特区支持¹⁵。普通法院因此认定中国埃及密切合作，将苏伊士合作区建成一个具有特殊法律和经济特征的区域，使中国政府能够将“一带一路”倡议中的所有便利直接赋予在该区域建立的中国企业，埃及政府“承认并采纳”了中国政府给予的财政支持，从而将中国政府提供给埃及巨石和恒石公司的财政资助认定为可诉补贴，中国政府给予的优惠支持视为埃及政府自己给予的。

普通法院特别指出：“如果将《反补贴条例》解释为不涵盖国家经贸合作区等经济和法律上的结构将损害该条例的有效性或其目的和目标，希望避免让诸如苏伊士经贸合作区之类的经济和法律上的平台成为出口生产商及补贴他们的政府逃避条例规制的途径”¹⁶。

通过这一判决，普通法院赞同了欧委会对《反补贴条例》和SCM协定的解读与适用，力求通过国际公法原则来说明现有的补贴纪律对跨境补贴具有适用性，以打击中国提供给境外合作区内的企业的财政支持。

3.3. 评析

不论依据《反补贴条例》还是SCM协定，欧委会和普通法院的结论都是站不住脚的。

3.3.1. 不符合《反补贴条例》下的补贴

欧委会和普通法院若运用《反补贴条例》试图约束跨境补贴，无疑是自缚手脚，因为该条例第3条¹⁷的字面意思清楚地表明补贴只有在“原产国或出口国的政府”提供时才是补贴。但本案，财政资助来源中国，原产国和出口国均为埃及。因此，严格解释《反补贴条例》规制的补贴范围，本案不满足适用条件。欧委会和普通法院正是意识这一点困境，在无法改变现有法律的情况下才转换思路，退而求其次地通过有关国际法原则和ILC草案第11条扩张解释。

3.3.2. 不符合SCM协定下的补贴

贸易融资专家小组指出：“如果补贴方不在被指控接受补贴的成员领土内，那么是否适用SCM协定并不完全清楚”¹⁸。在通常的补贴情景中，一国政府向位于其领土内的生产商提供财政资助并使其获益[8]。SCM协定没有明确涵盖境外补贴这种情况。SCM协定第1.1条(a) (1)条规定：“一成员境内的政府或任何公共机构(在本协议中称为‘政府’)提供财政捐助”。该条对提供补贴的政府所在地施加了地域限制，但限定词并未指明接受财政资助的主体必须位于何处。这是因为“政府或任何公共机构”紧随限定词之后，而“由政府或任何公共机构”这一表述之间没有逗号。该解释在之后的括号内进一步得到确认，澄清“政府”一词意指在“成员国境内”。表面看来，该条文没有具体说明补贴在被调查的“该”成员领土内的，而是将其广泛地扩展到“一个”或“任何”成员的领土。

如前所述，第1.1条仅将补贴的主体限制在一国政府或公共机构，并未关注受补贴者是否处于补贴主体境内。但联系SCM协定其他条款，会发现SCM协定对补贴接受者的位置作出了限制。根据SCM协定第2条对专向性的要求，不是所有的补贴都是可诉补贴，只有专门针对特定企业、行业或地区才能构成可诉补贴。具体来说，该条规定“补贴授予机构管辖范围内的企业、行业或企业或行业集团”，这说明补贴的接受者必须位于“成员国补贴授予机构的领土管辖范围内”¹⁹。首先对于可诉补贴，第2.1条的序言指出专项性旨在探究补贴是否被提供给“补贴授予机构的管辖范围内”的某些企业。其次，第2.2条在识别专项性上将接受者限于“授予机关管辖范围内指定地理区域的某些企业”²⁰，同样表明SCM协定将接受者视为位于授予机构的领土管辖范围内。

SCM协定附件四第2款脚注63²¹进一步证实了这一点，脚注63是对第6.1 (a)条规定的“严重损害”的补贴数额的细化计算，在“严重损害”分析中，至少就可诉补贴而言，补贴的接受者必须在补贴成员的领土内。细言之，脚注63建立了根据SCM协定第6.1 (a)条计算从价补贴总额的指导方针，确保从价补贴总额的计算完全基于生产商在补贴成员国境内的销售额，而不包括其相关生产和销售实体在第三国的可能销售额。此外，政府的同一财政资助可使不止一个实体受益，补贴资助受领者和补贴利益实质享受者可能相分离。在这种情况下，脚注63说明，补贴额需要根据接受补贴的公司在补贴成员国的销售额来计算，换言之，补贴接受者被定义为“补贴成员领土内的公司”。除此以外，SCM协定第12条有关“出口成员”的规定将补贴成员和出口成员视为同一成员，这也表明接受补贴的企业必须位于出口国政府的领土管辖范围内。最后，第13条规定只向可能受到调查的产品成员提供磋商机制，第18条设定在出口成员政府承诺或限制补贴后终止调查的条款都进一步佐证。

因此，欧委会和欧盟法院的解释扩展了SCM协定补贴覆盖的有限范围，与WTO规则抵牾，不具有WTO合法性。

3.3.3. 国有银行被认定为公共机构的说理不足

欧委会提出三点中国国有银行是“公共机构”的理由：首先，中国政府在国有商业银行占控股地位；其次，《中华人民共和国商业银行法》(以下简称《银行法》)第4条²²的适用受《银行法》第34条²³的制约，即银行被要求支持国家产业政策，应当遵守国家的指令，执行国家制定的公共政策²⁴。最后，国务院发布的《促进产业结构调整暂行规定》(国发[2005] 40号)²⁵ (以下简称“40号决定”)具有强制性，例如第17条规定“对鼓励类投资项目，各金融机构应按照信贷原则提供信贷支持”。由此欧委会得出结论，中国政府已经建立了一个规范框架，通过该框架中国政府得以“有意控制”中国国有金融机构向GFF和GFR提供贷款，因而它们属于“公共机构”²⁶。

SCM协定将公共机构纳入约束范围，要认定国有企业是补贴利益授予机构，必须首先证明该国有企业是公共机构，或者它是作为政府或公共机构代理人提供间接补贴[9]。在具有里程碑意义的“美国–反倾销和反补贴税(中国)案”²⁷裁决中，专家组全盘采纳美国提出的“基于所有权”来认定公共机构的方法，采纳了“公共机构是政府控制的包含国有企业在内的实体”²⁸，“国有企业和国有商业银行都属于公共机构”²⁹的观点。而上诉机构予以推翻并采纳中国提出的“政府职权标准”，必须根据“基于职能或权力”的方法来确定“公共机构”。更具体地说，上诉机构裁定“政府和公共机构都具有法定权利，被赋予或履行官方职能”³⁰，“公共机构”并非“政府控制的任何实体”³¹。这种权力可以根据“明确的法定授权”或“持续和系统的实践”的证据而确立。政府拥有多数所有权，不能成为将该实体认定为公共机构的充分证据。在任何情况下，确定一个实体是否为“公共机构”需要考虑该实体的所有相关特征及其与政府的关系，而不应基于任何单一特征。

另外，任何文件都不足以表明中国政府“有意控制”国有银行。具体来说，第一，《银行法》第34条只不过是一般性声明，与第4、5和41条结合起来理解，就会发现这些条文明确了银行的自主权，不受实体、个人或政府的干预。第二，“40号决定”不具有强制力，仅是政策指导，且第17条明确所有金融机构都必须根据市场原则作出贷款决策³²。

综上，欧委会在本案中对于“公共机构”的论证上，“股权结构、公共政策、规范框架”等证据不足以为“中国进出口银行等国有银行和政策性银行是公共机构”这一结论提供充分的支持，论证不足。

3.3.4. 援引ILC草案不具有说服力

欧盟普通法院援用ILC草案第11条“经一国确认并当作其本身行为”的做法不能合理推出“补贴视为埃及提供”。ILC草案第11条规定的是本来不归因于一国的行为被确认并当作其本身的行为的例外。具体到本案，问题的关键在于11条能否用来说明中国政府行为可以归于埃及。首先，第11条一般规则是，可归因于国家的是国家政府机关，或是在个人按照国家的指示或在其指挥或控制下的行为，而国家与国家之间行为和责任的归属被单独规定在第四章。其次，“一国承认并采纳为自己的行为”，所需要的证明标准远高于赞成或认可，一国仅仅承认或赞同某一行为的事实存在并不能得出该行为就归属于这个国家的结论。“经承认并当作”的措辞在于表明国家实际上承认这一行为为本国行为，接受本不属于它的行为的责任的意思³³。此外，草案11条评注指出“国家承认(acknowledge)和认属(adopts)”无论通过文字还是行为方式，都必须明确无误地表达其意图³⁴。本案中，诚然，中埃两国建立了贸易、投资合作伙伴关系，但是两国的友好合作只能说明埃及支持、认可中国财政资助的行为，寻求从中国的投资和补贴之中获益，但埃及政府从没有直接、明确地承认、认属、采纳这种行为及其产生的法律责任[3]。因此，仅凭一些客观上的事实联系而没有达到“承认”和“采纳”的证据标准，欧委会和欧盟普通法院采用“国家行为归因”的论证逻辑是荒谬的。

4. “中埃玻璃纤维案”的影响

玻璃纤维案开启反补贴跨境司法实践先河，引起国际广泛热议，对欧盟和其他国家地区的贸易救济实践和立法都产生了深远影响。

4.1. 实践方面

在前述两起针对GFF和GFR的反补贴调查案件之后，2021年2月17日，欧委会又对原产于印度和印度尼西亚的冷轧不锈钢板(Stainless Steel Cold-Rolled flat products，以下简称SSCR)进行了反补贴调查。2022年3月16日，欧委会对SSCR作出反补贴肯定性终裁³⁵。此案，欧委会的调查对象是印尼莫罗瓦利青山工业园区(Indonesia Morowali Industrial Park，以下简称莫罗瓦利工业园区)的钢铁生产商，中国和印尼政府一直在该园区合作发展不锈钢产业。

无独有偶，欧委会采用了同样的逻辑，以GFF和GFR案件为参考，提供了中印尼政府密切合作的历史和事实背景的详尽证据，援引了两国大量行动计划、声明、谅解备忘录和其他双边经济和投资合作框架，再次以ILC草案第11条为依据得出结论称：即使两国没有就为莫罗瓦利工业园区提供补贴达成明确的补贴合作协议，但印度尼西亚政府也接受、承认、采纳并积极邀请中国向工业园区内的企业提供补贴³⁶，于是裁定征收终裁性反补贴税。欧委会提到了在GFF和GFR案件中的调查结果，并就承认和采用的适用标准作了两项澄清：第一，该标准高于单纯的支持或认可，第二，它可以明确发生，但也可以从有关国家的行为中推断出来³⁷。

玻璃纤维案仅仅是一个开端，可以预见以后欧盟运用《反补贴条例》针对中国企业跨境投资活动还会不断重演，这种负面效应不仅仅是打击了中国企业对外投资的积极性，也使得其他国家或地区的企业在对外投资中面临类似的被制裁风险，恶化了国际营商环境，加剧了国际贸易的紧张局势。短期来看，欧盟的单边措施确实起到了保护盟内产业的目的，但从长远来看，对于全球的贸易活动和投资活动，当然包括欧盟在内都是弊大于利的。

4.2. 立法方面

4.2.1. 欧盟内部

前述案件调查后，欧盟加快立法探索，试图填补对新补贴类型补贴的监管缺失[10]。2022年12月23日，欧委会公布了一项新规，也就是《关于扭曲国内市场的外国补贴条例的规定》(以下简称《外国补贴条例》)，以解决非欧盟国家提供的扭曲性补贴问题。新规指出，目前非欧盟政府提供的补贴则基本上不受控制，而欧盟成员国提供的补贴则受到严格审查。新规旨在解决对欧盟市场竞争环境造成扭曲的外国补贴，为盟内产业的繁荣创造条件³⁸。目前新规已于2023年7月12日在欧盟全境适用。虽然《外国补贴条例》的出台不是针对任何具体国家，但中国的补贴显然成为焦点。相较于《反基本条例》，《外国补贴条例》第3条第1款对“外国政府补贴”的定义将受约束的补贴提供者范围扩大到第三国，专门针对跨境补贴的意图昭然若揭。第2条(2) (b)的规定降低了公共机构的认定门槛，比之前的“基于所有权或控制权标准”在认定中国国有企业、国有银行是否具有公共机构性质上更加容易，这一条款可以说是为中国量身定制[8]。

反补贴措施旨在保障公平贸易，抵消补贴对进口国国内产业带来的威胁与损害，向因补贴这种不公平贸易行为受损的进口国生产商提供救济。欧盟在乌拉圭回合谈判中力主规范和限制反补贴措施的滥用，但中国“入世”以后出口贸易迅速发展，在“一带一路”的政策扶持下，企业竞争力大幅提升，对外投资、“走出去”的步伐显著加。欧盟意图遏制中国崛起，剥夺中国规则制定话语权，消解中国利用WTO所获得的影响力，频繁采取反补贴措施对中国进行针对性的打压。大量出口欧盟的中国产品遭受了反补贴调查，规模之大、金额之高、数量之多、范围之广、频率之高，反补贴俨然蜕化为欧盟维护产业利益的贸易保护手段。欧盟采取的跨境补贴反补贴措施更是带有明显的“规则制华”的政治手段色彩，对中国给予位于他国领域内的中企的补贴进行创新性归因，给中企“走出去”设置许多障碍。如果说《反补贴条例》还有因为行为归因导致补贴认定扩大化的嫌疑，《外国补贴条例》则可以轻而易举、堂而皇之地把中国政府提供的财政资助的“帽子”扣到他国政府头上，将他国政府视作补贴提供者，进而将跨境补贴纳入反补贴规制范畴。欧盟采取的跨境补贴单边约束，实质是一种以维护自由贸易、公平贸易之名，行贸易保护之实的反补贴措施滥用行为。

4.2.2. 他国立法

虽然美国是反补贴制度的诞生地，但欧盟作为后起之秀，从SCM协定开始，就一直参与、引领反补贴国际规则的发展，乃至后来对《全面与进步跨太平洋伙伴关系协定》(以下简称CPTPP)的非商业援助规则的制定、演变都发挥着重要影响力。从长远看，欧盟的做法也产生了布鲁塞尔效应，对他国的反补贴规则立法产生影响。例如，2022年2月4日，美国众议院通过了《2022年美国竞争法》³⁹，拟建构三套跨境补贴反补贴制度体系：国际财团与跨国公司、狭义跨国补贴和跨国上游补贴三大领域[1]。美国1994年制定的《乌拉圭回合协议法》(URAA)产生的法规最初包括《美国联邦法规》(以下简称CFR)第19编第351.527条，该条款明确禁止美国商务部对“跨国补贴”(即A国补贴使位于B国的公司受益)进行反补贴⁴⁰。然而，2024年3月25日，美国商务部颁布《通过管理反倾销和反补贴税法完善和加强贸易救济执行规定》(Regulations Improving and Strengthening the Enforcement of Trade Remedies Through the Administration of the Anti-dumping and Countervailing Duty Laws，以下简称《规定》)，2024年4月24日生效。《规定》取消了CFR第351.527条禁止对某些跨国补贴进行调查的限制，美国商务部因此能够调查所谓的跨境补贴引起的不公平情形。美国商务部解释：“国际补贴实践的演变使得该法规的取消成为必要，中国的‘一带一路’倡议是这一全球动态演变的证据”⁴¹。

如前所述，上诉机构否定美国主张关于公共机构的释义，这样的解释结论，显然不能满足美国利用反补贴制度打压国有企业的需求。因此，美国在CPTPP第17章中，创造了“国有单位”(state enterprises)一词，来代替SCM协定的公共机构，明确将国有企业纳入补贴提供者的约束范围，本质是所有制歧视。美国是贸易救济措施最频繁的使用者之一，将来在多大程度上利用新法规和CPTPP调查跨境补贴以及可能给我国和WTO规则带来的挑战仍有待观察。

美欧两大经济体法案的制定、出台，无疑会给他国产生示范效应，难保国家不会效仿，出台与之类似的歧视性补贴纪律，在补贴界定方面将对我国不利的内容纳入规则之中。

5. 应对措施

反补贴措施既可以实现对公平贸易权利的救济，却也容易异化为贸易保护主义的抓手，这种双面性使其成为国际贸易中最具争议性的问题之一。随着全球经济步入后全球化时代，新类型补贴跨境补贴日益普遍，SCM协定对此种补贴规制不足，需要从国际、国内两个层面应对。

5.1. 国际层面

改进SCM协议补贴规则

从《关税及贸易总协定》(GATT 1994)到《补贴守则》到SCM协定再到CPTPP⁴²，国际社会关于补贴规则的演进反映了世界主要经济体之间的力量制衡与利益博弈。澄清和完善反补贴国际规则的模糊与缺陷，防范欧美等其他经济体针对中国制定实施歧视性补贴规则对中国国家和企业利益具有重大意义。

SCM协定是国际补贴规则的重要里程碑，目前对协议进行全方位深度修订不太可能，但毕竟WTO关于补贴的规则已经经历了近八十多年的发展，距离乌拉圭回合谈判结束过去了三十年，SCM协定补贴规则的判断标准的进一步完善成为补贴与反补贴理论和实践亟待解决的问题。作为一种平衡，SCM协定是关于补贴规范的各国利益竞争相互交织妥协的产物，有些条文措辞难免刻意语义含糊。现阶段的反补贴调查案件表明，既有的补贴纪律面对新补贴类型跨境补贴显得无力，成员方对反补贴措施的解释和适用存在一定争议。美欧国家竞相反补贴，逐底竞争，公然挑战SCM协定对跨境补贴在管辖权和属地方面的限制，针对中国跨境投资制定特殊的、歧视性补贴规则，在此背景下，SCM协定需要进一步改进和完善。

SCM协定补贴规则一方面要肯定并保护正当、有益的补贴行为，另一方面，应当约束扭曲贸易的补贴，防止其沦为破坏国际贸易秩序的不正当竞争手段。换言之，SCM协定补贴规则的改进需要在监管“坏”补贴和一国政府为促进经济社会发展而使用“好”补贴之间取得平衡。跨境补贴是否会扭曲及其在多大程度上扭曲贸易，是否需要规制以及如何规制，应在谈判中由WTO各方成员来决定是否应加强纪律，而不是由个别国家采取单边行动。

5.2. 国内层面

5.2.1. 履行WTO补贴规则义务

现今全球经济增速放缓，贸易增长疲软，地缘政治紧张局势加剧，一些国家的制裁大棒和内向政策破坏贸易自由化与多样化，使得WTO多边贸易体制面临生存危机。要维护多边贸易体制，遏制各国的贸易保护主义，一个重要的基础是我国自身要更好地遵守多边贸易规则。我国作为WTO的成员，受WTO各协议的约束，也应该善意履行在WTO各协议之下承担的义务。WTO各成员都有补贴规则存在，欧美这样的大型经济体更是率先引领补贴规则的变革方向，在WTO机制之外寻求自力救济，通过单边立法填补WTO不曾涉及的补贴领域的空缺，借以保护国内产业，但其中存在许多违反WTO义务、凌驾于WTO规则之上的补贴规则。任何成员国在采取单边行动时必须考虑其对多边贸易体制的需要程度，以及维护多边贸易体制的价值。对于其他成员存在的违规补贴和反补贴，我国应通过WTO规定的程序予以处理，如诉诸WTO争端解决机制，或在遵循WTO反补贴规则的前提下在国内采取反补贴措施。即便报复，也得经过争端解决机构的授权，并且限于SCM协定规定的水平，而无权通过违规单边反补贴进行对抗。

5.2.2. 积极推进国际经贸规则改革

当前全球经济步入后全球化和多极化的新时代，美西方国家不断利用贸易单边制裁措施对我国企业实施围堵和排挤。但是单边主义和保护主义只能将世界经济带入泥潭，进一步加剧国际贸易摩擦。只有多边主义才是人间正道、大势所趋。我国作为负责任、讲规则、共谋发展的大国，应当为全球治理贡献中国方案，切实维护以WTO为核心的多边贸易体制。

我国应当争取和提高在国际经贸规则制定中的话语权，并呼吁各国减少投资、贸易、商业运营方面的壁垒，为企业创造公正平等、透明的法律和市场环境[11]。我国需要多双边并举，推进投资、贸易、国有企业、产业补贴、政府采购、竞争中立等方面的区域性或国际协定谈判，与各国共同研讨补贴规则议题。我国应在谈判将新型补贴类型纳入双边或者多边规则下，填补国际补贴空白领域，将有利于我国利益的提案例如“WTO应当对单边贸易措施加强约束”、“约束对国有企业参与竞争的歧视性监管”等纳入谈判议程，澄清对我国不利的结论，从而推动国际层面的补贴规则朝着有利于我国的方向前进，尽可能运用国际规则约束他国以国内单边立法对我国企业发难的行为。

5.2.3. 推动国内补贴改革

补贴是我国实施贸易政策的重要手段，但我国补贴方式还存在一些问题，导致贸易摩擦增多。有学者归纳为主要体现在补贴倾向国有企业、禁止性补贴大量存在、专项性补贴广泛存在、信息披露不足这四个方面[12]。我国应当在法律修订和执行层面加快改革，将补贴政策与WTO、CPTPP规则对标，可以从下面几方面入手：

第一，加强信息披露。我国应该按WTO规定，每年向WTO递交有关补贴情况，在披露内容和及时性上达到要求。除此以外，我国应该规范政策制定，确定补贴领域、条件、内容、期限、方式等等，及时公开并定期披露政策执行情况，在补贴发放和使用过程中，定期向政府、社会公众公开使用情况并动态监督。

第二，调整补贴政策。今年6月6日，国务院出台《公平竞争审查条例》明确：不得给予特定经营者税收优惠或者选择性、差异化的财政奖励或者补贴。虽然中央出台的法律法规不会包含禁止性补贴，但地方出台的补贴政策却仍然可能包含出口补贴和进口替代补贴。对此我国要全面梳理不合规的补贴措施，及时调整不合理的地方财政补贴政策，避免地方政府给予企业禁止性补贴，且补贴应尽量具有非专向性特征，降低与WTO义务相冲突的风险。

第三，深化国资国企改革。坚持以公平竞争主动引导国有企业改革，调整产业政策方式，健全与国际通行规则相衔接的补贴体系，保证国企行为不破坏市场公平竞争。

5.2.4. 中国企业合规之路

欧盟对跨境补贴的解释路径扩大了补贴边界，《外国补贴条例》更是简化了认定国有企业是否是公共机构的门槛，大大降低了制裁中资企业的操作难度，加大了中资企业海外投资的风险，对此中资企业应当强化其合规审查和应对策略。

第一，我国企业需要根据实际情况，在开展跨境业务时，审慎评估自身面临的被制裁风险以及能够承受的风险，划定禁止或者限制开展的业务范围，规避风险。

第二，对外投资的相关法律法规受国际政治及国家政策变化的影响较大，我国企业需要加大对东道国、出口国立法动向的关注，主动学习法律法规，加大对法律合规性的审查。

第三，企业在运营过程中，应提高对政府补贴使用的评估，包括补贴资金的获取、性质、用途、运用情况，确保科学合理地使用，同时根据政策及法规的变化持续跟踪评估，不断进行调整和修改。

鉴于跨境补贴已经引起了欧盟的深刻关注，未来位于境外经贸合作区以及其他有意向跨境投资的中国企业将面临更严格的关注，被卷入反补贴调查的可能性也大大增加，而一旦被调查，应诉企业需要投入大量的人力、物力，在非常短暂的时间内准备和提交所需的非常宽泛庞大的资料和数据，企业面临的压力无疑是巨大的。欧委会往往利用企业准备不足、提交材料不全面的劣势，依据“可获得事实”片面认定应诉企业接受的补贴情况，对中国企业作出不利推定。因此，中国企业一旦察觉到将受到反补贴调查的苗头，应未雨绸缪，在调查机构立案决定前，提前聘请律师、专家团队帮助企业收集、汇总、相关数据和材料，确保数据信息完整，分析获得政府补贴的情况，并制定适宜的、多重的抗辩策略，才有可能掌握主动权，有条不紊地应对。

6. 结语

随着补贴实践的发展，欧委会对新补贴类型跨境补贴开启的几起行政调查和欧盟普通法院的判决结果引起了国际社会的关注和探讨，成为国际补贴争端的新近争议之一。中国“一带一路”倡议提出至今，通过投资和贸易的开展，与沿线国家的合作规模不断扩大，设立的境外经贸合作区方兴未艾，如火如荼。但欧美已经以及正在出台的新型反补贴工具中对补贴的界定、衡量等内容直接对准中国企业，会对我国的对外投资、贸易发展都产生抑制作用。我国应当积极应对，坚持多边主义，契合SCM协定补贴规则，争夺国际补贴规则完善的话语权，深化国内补贴机制改革，加强企业合规管理，维护我国和“一带一路”国家和地区的利益。

NOTES

¹Regulation (EU) 2016/1037 of the European Parliament and of the Council of 8 June 2016 on protection against subsidised imports from countries not members of the European Union.

²SCM Art 1.1: “For the purpose of this Agreement, a subsidy shall be deemed to exist if: (a) (1) there is a financial contribution by a government or any public body within the territory of a Member (referred to in this Agreement as ‘government’), ...”.

³Panel Report, Brazil-Export Financing Programme for Aircraft, WT/DS46/R (1999).

⁴Usinor Sacilor v. United States, 991 F. Supp. 665 (the US CIT 1997).

⁵《商务部 财政部关于印发〈境外经济贸易合作区考核办法〉的通知》(商合发[2015] 296号。

⁶欧盟官方公告Official Journal of the European Union，Commission Implementing Regulation (EU) 2020/776 of 12 June 2020，https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/PDF/?uri=CELEX:32020R0776&from=EN，最后访问时间：2024年7月1日。

⁷Commission Implementing Regulation (EU) 2020/776 of 12 June 2020 imposing definitive countervailing duties on imports of certain woven and/or stitched glass fabrics originating in the People’s Republic of China and Egypt and amending Commission Implementing Regulation (EU) 2020/492 imposing definitive anti-dumping duties on imports of certain woven and/or stitched glass fibre fabrics originating in the People’s Republic of China and Egypt, Jun 15, 2020.

⁸Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts, Article 11: “Conduct which is not attributable to a State under the preceding articles shall nevertheless be considered an act of that State under international law if and to the extent that the State acknowledges and adopts the conduct in question as its own”.

⁹“Commission Implementing Regulation (EU) 2020/776 of 12 June 2020 Imposing Definitive Countervailing Duties on Imports of Certain Woven and/or Stitched Glass Fibre Fabrics Originating in the People’s Republic of China and Egypt and Amending Commission Implementing Regulation (EU) 2020/492 Imposing Definitive Anti-dumping Duties on Imports of Certain Woven and/or Stitched Glass Fibre Fabrics Originating in the People’s Republic of China and Egypt”, para. 206.

¹⁰General Court, judgment of 1 Mar. 2023, Hengshi Egypt Fiberglass Fabrics and Jushi Egypt for Fiberglass Industry v. Commission, Case T-480/20, ECLI: EU: T: 2023: 90 and General Court, judgment of 1 Mar. 2023, Jushi Egypt for Fiberglass Industry v. Commission, Case T-540/20, ECLI: EU: T: 2023: 91.

¹¹GFF judgment, paras 79-84, GFR judgment, paras 46-51.

¹²SCM Agreement, Art. 1.1 (a) (1).

¹³GFF judgment, para. 102, GFR judgment, para. 69

¹⁴Commission Implementing Regulation 2020/776, para 687.

¹⁵GFF judgment, paras 85-90, GFR judgment, paras 52-57.

¹⁶GFF judgment, para. 92, GFR judgment, para. 59.

¹⁷Anti-subsidy basic Regulation, Article 3.1 (a): “A subsidy shall be deemed to exist if: there is a financial contribution by a government in the country of origin or export…”.

¹⁸Expert Group Meeting on Trade Financing 2004, supra note 14 at 5.

¹⁹SCM Art 2.1: “In order to determine whether a subsidy, as defined in paragraph 1 of Article 1, is specific to an enterprise or industry or group of enterprises or industries (referred to in this Agreement as ‘certain enterprises’) within the jurisdiction of the granting authority, the following principles shall apply…”.

²⁰SCM Art 2.2: “A subsidy which is limited to certain enterprises located within a designated geographical region within the jurisdiction of the granting authority shall be specific”.

²¹附件四第2段的脚注63原文为“The recipient firm is a firm in the territory of the subsidizing Member”。

²²《中华人民共和国商业银行法》第4条：“商业银行以安全性、流动性、效益性为经营原则，实行自主经营，自担风险，自负盈亏，自我约束。商业银行依法开展业务，不受任何单位和个人的干涉。商业银行以其全部法人财产独立承担民事责任”。

²³《中华人民共和国商业银行法》第34条：“商业银行根据国民经济和社会发展的需要，在国家产业政策指导下开展贷款业务”。

²⁴Commission Implementing Regulation (EU) 2020/776, para. 241.

²⁵国务院关于发布实施《促进产业结构调整暂行规定》的决定(国发[200] 40号)。

²⁶Commission Implementing Regulation (EU) 2020/776, para. 248.

²⁷Appellate Body Report, US-AD/CVD (China).

²⁸Panel Report on US-Anti-Dumping and Countervailing Duties, WT/DS379/R, paras. 8.73, 8.80.

²⁹Panel Report on US-Anti-Dumping and Countervailing Duties, WT/DS379/R, paras. 8.135, 8.136.

³⁰Panel Report on US-Anti-Dumping and Countervailing Duties, WT/DS379/R, para. 318.

³¹Panel Report on US-Anti-Dumping and Countervailing Duties, WT/DS379/R, para. 322.

³²Commission Implementing Regulation (EU) 2020/776, para. 245.

³³The phrase “acknowledges and adopts the conduct in question as its own” is intended to distinguish cases of acknowledgement and adoption from cases of mere support or endorsement. As a general matter, conduct will not be attributable to a State under article 11 where a State merely acknowledges the factual existence of conduct or expresses its verbal approval of it. The term “acknowledges and adopts” in article 11 makes it clear that what is required is something more than a general acknowledgement of a factual situation, but rather that the State identifies the conduct in question and makes it its own.

³⁴参见ILC Articles on the Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts, Article 11.

³⁵欧盟官方公告Official Journal of the European Union，Commission Implementing Regulation (EU) 2022/433 of 15 March 2022，https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/PDF/?uri=CELEX:32022R0433&from=EN，最后访问时间：2024年8月6日。

³⁶SSCR Regulation, recitals 647-649.

³⁷SSCR Regulation, recitals 649.

³⁸REGULATION (EU) 2022/2560 OF THE EUROPEAN PARLIAMENT AND OF THE COUNCIL of 14 December 2022 on foreign subsidies distorting the internal market，参见https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/PDF/?uri=OJ:L:2022:330:FULL&from=EN.

³⁹117th Congress 2D Session，H. R. 4521, in the Senate of the United States, 28 February 2022，https://clerk.house.gov/Votes/202231，最后访问时间：2024年7月1日。

⁴⁰CFR§351.527: “Transnational subsidies. Except as otherwise provided in section 701 (d) of the Act (subsidies provided to international consortia) and section 771 A of the Act (upstream subsidies), a subsidy does not exist if the Secretary determines that the funding for the subsidy is supplied in accordance with, and as part of, a program or project funded: (a) By a government of a country other than the country in which the recipient firm is located....”.

⁴¹https://www.cassidylevy.com/news/new-commerce-regulations-signal-greater-trade-remedies-enforcement/.

⁴²参见CPTPP第17条。