1. 跨境电子商务中商标平行进口的概述
1.1. 商品平行进口之概念及特征
平行进口一词源于英文的“parallel import”，该词是对英文的直译，在中文语境下并不能直观了解其概念。学界对于平行进口的概念亦有多种定义方式，商品的平行进口，是指未经知识产权人的同意，第三者进口并销售含有知识产权的商品。这里的商品主要是专利商品和商标商品[1]。根据国际法协会国际贸易委员会1997年《关于平行进口的研究报告》对平行进口之定义，可概括为如下几个特征：一是商品与知识产权的关联性，进口的含有知识产权的商品由知识产权人或被授权人投放至市场；二是商品含有的知识产权在进口国与出口国权利状态不一致，该知识产权在进口国受到保护，在出口国是否受到保护不影响其平行进口的成立[1]；三是商品来源合法，进口商品是真品且通过合法的进口报关程序；四是商品在进口国与出口国存在差异，其生产包装针对于在出口国销售而定制，而非在进口国销售，且该商品的进口未获得商标权人的同意。
1.2. 跨境电子商务中平行商品的进口类型
跨境是指交易主体分属不同的关境，分属于不同关境的交易主体借助电子平台达成交易，进行支付结算，通过跨境物流送达商品完成交易的国际商业活动[2]。按照商业模式跨境电商主要分为B2B (企业对企业)、B2C (企业对消费者)、C2C (消费者对消费者)三种。
B2B是指企业对企业的跨境交易模式，具体表现为注册企业通过合法方式从境外合法获取商品，再通过境内电商平台上销售的平行进口形式。境内销售主体并不是知识产权人授权的销售主体。此时，境内销售主体在电子平台上的行为属于销售行为，一般通过《中华人民共和国商标法》第60条第2款1、第64条第2款2的善意销售作为抗辩理由主张免责。作为例外，如果境内销售主体委托境外厂商生产商品再进行销售，该行为则属于商标使用行为，容易被认定为商标侵权。
B2C是指企业直接面对消费者的跨境交易模式，一般表现为买受人直接通过境外电商平台或官方旗舰店进行交易行为。该交易模式下，销售行为的发生与销售平台的设立均在境外，即商标注册地，根据地域性原则，该平行进口行为不侵犯境内商标权。
C2C是指消费者对消费者的跨境交易模式，该消费模式多表现为跨境海外代购，交易双方通过境内电商平台订立买卖合同，出卖人在境外购买买受人指定的标的物，出卖人回到境内完成交付义务再收取代购费用的平行进口形式。我国《中华人民共和国知识产权海关保护条例》第31条“超出自用、合理数量”采纳了TRIPS协议第60条“个人行李中夹带的或在小件托运中运送的非商业性少量货物排除在上述规定的适用范围之外”，认为该指定商品一般为少量且为消费者自用，与旅客携带、托运自用物品无本质区别，不构成商标性使用，因而不构成侵权[3]。
2. 域外平行进口商标侵权及平台责任的法律规制现状
2.1. 域外平行进口法律规制现状
欧盟在其欧洲经济区域内外采取的是不同措施，对于商品平行进口在联盟区域内采取权利用尽规则，其认为商标被授权人及商标权人投放至市场的商品应当允许合法流通至区域内其他成员国内，1988年《商标一号指令》第7条第1款3明确规定了商标权人将商标商品投入市场后权利即已用尽，例外的是规定了商标商品首次投入市场时质量发生改变，该商品将不得被平行进口。由于不同成员国之间部分采纳国际权利用尽规则，部分采纳区域权利用尽原则，在交易过程中可通过平行进口至采纳国际权利用尽规则地区，再转进口至采纳区域权利用尽的地区使得平行进口合法化，如此区域权利用尽原则将形同虚设。因此，对于欧盟经济区域外的商品平行进口，欧盟并不采取权利用尽规则，商标权人的投入市场的商标商品平行进口至经济区外，商标权人仍享有商标专用权，而欧盟成员国亦不能通过权利用尽规则平行进口经济区外商标商品。
美国采取原则上禁止商标平行进口的规则，基于美国巨量的商标权利技术，采取禁止规则可有效保护商标权利人占有的市场份额，实现其国内利益最大化。美国《关税法》第526条规定除了个人消费需要以外，禁止未被美国商标权利人授权的商标商品进口至国内。例外的是美国《海关法》规定了若国内外商标权利人为同一人或有特定关系的情况下，获得国内商标权利人授权的商品可以进口至国内。为保障其国内商标权利人利益又增加了“实质性差异规则”“标签例外规则”进行细化，即平行进口商品与国内商标商品具有实质性差异，应当认定为侵权，但若在该平行进口商品上做出差异说明，且符合海关规定的也可以允许进口。
日本目前采纳的是国际权利用尽原则，其国内对平行进口商品合法性认定必须符合三要件。其一，平行进口商品来源必须合法，即通过合法方式取得商标权利人授权，并通过合法方式进口至其国内；其二，平行进口商品与国内商标商品的商标权利人为同一人或有间接关系；其三，平行进口商品与国内商标商品不能有实质性差异，相同商品必须同等质量。可见，日本的合法三要件与美国的例外规则并无本质区别。
新加坡地区在20世纪初对于平行进口商品的合法性就持肯定态度，在Imperial Tobacco Co. Of India. Ltd. v. Bonnan判决中4，法院认为出卖人从任意商品的生产方取得货物投入市场的销售行为不应被制止，仅合同另有规定可以例外，该判决可看出新加坡地区对平行进口商品的法律规制采纳的也是国际权力用尽原则，新加坡《商标法》第29条特别规定了注册商标的所有人或在所有人明示或默示同意(有条件或其他方式)下，在新加坡或新加坡境外以该商标投放市场的商品上使用该商标，均不侵犯注册商标，例外在于平行商品质量较商标商品质量不得有明显差异或重新包装影响商标显著性。
平行进口商品制度在发达国家已经趋向成熟，比较研究不难看出，各国对于平行进口商品是否侵犯商标权的认定标准都基于平行进口商品的差异性、商品进口的合法性、商标的混淆性三个方面，对于平行进口商品的法律规制也基本都采纳国际权利用尽的规则。从设定平行进口商品合法的目的上看，各国都是根据其经济发展需求，保障市场经济活力的角度这一共同性允许平行进口商品的销售行为。我国作为发展中国家无论从经济发展的角度或是完善法律制度的角度，对于以上平行进口商品制度的构造均有可借鉴之处。
2.2. 域外跨境电商平台责任法律规制现状
欧盟地区对于经济区内的电子商务平台有具体的法律规范，其《电子商务指令》规定了三类平台的免责条款：其一，提供纯粹传输服务的平台不承担侵权责任5，即不是首先进行传输的一方，不对传输的接收者做选择，对传输的信息不做选择或更改；其二，提供缓存服务的平台不承担侵权责任，条件为平台遵守获得信息的条件、更新信息的规则、不干扰合法使用的信息、不更改信息、对原始信息来源已在网络移除或阻止获取的信息，法院、行政机关要求移除或阻止获取的信息即刻移除或阻止获取6。其三，提供信息储存服务的平台，在对违法活动或违法信息不知情且不应当知情的情况下，一旦知晓相关信息，立即移除或阻止他人获取信息的不承担侵权责任7。但服务接受者在提供者的授权或控制下活动的，不适用该条。
美国对于电商平台的法律规制基于《统一计算机信息交易法》。其规定主要包含三个方面。其一，对于不同类型电子商务合同的格式做了明确规定，特别是对于平台格式合同作出限制，要求平台提供的合同必须有服务接收方明确的意思表示才能生效。其二，电商平台经营者有义务为交易双方提供技术支持，因平台技术问题造成的交易问题导致交易双方损失的，平台方承担赔偿责任。其三，平台的监管义务，电商平台作为交易行为“发生地”有义务对交易行为进行监管，应当保证平台交易的合法性，保证标的物的知识产权在所属国领域合法有效[4]。
日本在2000年通过了《高度信息通信网络社会形成基本法》，该法案第19条8对促进电子商务与适当保护知识产权做出了要求，实现了日本在电子商务法律规制上的进一步发展，法案借鉴了美国、欧盟地区对电子商务的相关立法。立法时对电子商务的理解仍基于传统大陆法系民法的框架，将电商平台理解成为提供交易环境之第三方。日本颁布的《数字化日本之开端-行动纲领》认为电商平台的主要义务在于提供平台服务，不应当承担过高的责任风险，鼓励平台方采取意思自治的原则减少可能承担的责任范围。该政策性文件认为平台方有义务在技术层面做必要筛选防止知识产权侵权责任。
新加坡地区在2010年颁布的《电子交易法》，对于电子商务的平台提供方做出了明确的法律规制，第26条规定了电子商务平台不因其提供的第三方材料承担任何民事或刑事责任，例外规定的除外。即电商平台对于其提供的信息服务一般不承担民事或刑事责任，其对于电商平台的义务与日本相类似，不得违反其合同义务与成文法规定，平台对提供的信息有监管义务，但违反新加坡《版权法》第97条规定的侵权责任，平台方承担相应侵权责任。
通过比较研究域外对于电子商务平台责任的法律规制，各国对于电商平台的态度与责任认定虽有不同，但都集中在几个方面。电商平台的监管义务、网络信息的筛查排除义务、侵权纠纷的法律后果。我国《电子商务法》对电商平台虽也有法规规范，但在细则的规范上各国的法律规制或有可参照的部分，例如平台对于交易行为合法性的监管义务或可增加为平台方知识产权制度建设的部分。
3. 国内平行进口商标侵权及平台责任的法律规制现状
3.1. 国内平行进口法律规制现状
1992年我国在《专利法》中增加了平行进口权的定义，对专利平行进口商品的地域性限制作了明确规定，但《商标法》《商标法实施条例》《反不正当竞争法》中对商标平行进口商品的问题并无明确规定。《知识产权海关保护条例》第三条9要求禁止侵权商品的进口，但《条例》并未明确规定如何认定平行进口商品的合法性，也未对平行进口商品的来源做审核。可见，我国目前对于平行进口商品的法律规制仍存在空白区域，对于平行进口商品的合法性认定尚无具体规定，使得平行进口商品的交易行为处于“灰色”地带，无论商标权利人或是买受人都无法得到合法保障。从实务界来说，上海利华公司诉广州进出口商标“力士香皂案”10，一审法院判决被告商标侵权，但避开了了对平行进门商品认定的问题；2015年法国皮尔法伯护肤化妆品股份有限公司诉长沙慧吉电子商务有限公司侵害商标权及不正当竞争纠纷案11，法院认为长沙慧吉公司主观上具有引人误解其网站为皮尔法伯公司经营或由皮尔法伯公司授权经营的故意，认定为不正当竞争行为。在欧米茄诉淘宝公司侵犯商标权一案中，法院判决淘宝公司平台侵权，而对于平行进口商品的商标侵权问题未做定论。由此可见，平行进口商品在司法实践中缺乏明确的法律进行规制。跨境电商中商标侵权的风险主要体现在以下两方面：一是在跨境电子商务环境下，商标商品跨境交易其商品来源、商标本土商品与平行进口商品质量差异、重新包装销售平行进口商品混淆本土商标商品等方面的问题；二是我国尚未对商标平行进口商品合法性作出明确规定，学界也未对其性质有统一学说，由此是否会产生的负面效应[5]。
3.2. 国内跨境电商平台责任法律规制现状
跨境电商环境中的平台责任问题，主要是由于跨境电商的交易模式具有全球化、跨区域性，而知识产权又具有地域性。我国跨境电子商务平台有三种类型：其一，海外代购，代购者与销售者为同一主体。其二，仅提供平台网络服务不直接进行销售，属于第三方。其三，官方旗舰店，销售方建立线上平台提供网络服务，同时也是商标商品的授权销售人。因此，在我国对跨境电商平台责任的认定还需要区分平台方在交易行为中的角色定位。
我国《电子商务法》的颁布对海外代购、跨境电商企业、电商平台都做出了不同的具体规定，对电商平台的知识产权的保护规定主要包括三个点：其一，明确电商平台的责任，收到知识产权人通知后，平台对侵权行为未采取必要措施的对损害扩大部分承担连带责任，但通知错误、恶意通知错误造成平台内经营者损害的依法承担民事责任、加倍承担赔偿责任12。其二，电商平台告知义务，平台内经营者可以向电商平台提交未侵权声明，电商平台有义务转送知识产权人，告知其可以提诉讼13。其三，电商平台管理义务，电商平台经营者知道或应当知道平台内经营者侵犯知识产权的，应当采取删除、屏蔽、断开连接、终止交易和服务等必要措施，未采取必要措施的承担连带责任14。可见我国对于电商平台在知识产权侵权行为中的定位是第三方，仅对其提供的服务产生连带责任或因管理不当造成的损失承担民事责任，不承担侵权责任。
4. 跨境电商视角下平行进口商品制度现存问题
4.1. 平行进口商品商标现存问题
4.1.1. 平行进口商品来源合法性不明
平行进口商品来源渠道复杂，出卖人可以通过多种渠道获取商品，例如通过商标品牌加工厂取得商品，再通过电商平台销售。同样可以通过冒用商标品牌商标，伪造平行进口证明混入市场销售，此时平行进口商品的来源合法性是难以认定的，需要甄别其商品来源、商标权授权情况、商品流转过程以及相关合同，增加了买受人获取正品所需承担的风险，对于买受人来说收集以上信息可能性极低，使得平行进口商品的来源合法认定非常困难。
4.1.2. 平行进口商品质量标准不明
目前我国部分平行进口商品的优势在于该商品在出口地区的独特性，鉴于大部分国家对平行进口商品的合法性认定均有质量标准的要求，由于不同国家不同的质量标准与包装方式，商标商品若平行进口国内销售，与商标权利人在国内投入市场的商标商品质量上应符合何种标准，亦或是应当与商标出口地商品质量保持一致，我国现行法下仍无规范，消费者的权利很难切实保障。
4.1.3. 平行进口商品临时过境合法性
保税区的设立使得平行进口商品在销售之前可储存在保税区内，消费者购买后再经保税区运输至相应地区，进入我国的保税区仓储需要报海关审查，属于临时的过境行为。若根据TRIPS协议进行审查，海关应当依进口国法律判断商品是否侵犯知识产权。但我国目前对平行进口商品的合法性并无明确法律规制，海关在审查过程中缺乏法律依据，导致对平行进口商品的侵权审查无法快速做出判断，也无法及时行使行政措施。
4.1.4. 商标所有人权利滥用
商品的平行进口，是指未经知识产权人的同意，第三者进口并销售含有知识产权的商品。由于知识产权的地域性，商标权的权利范围一般仅限制在商标注册地，全球化背景下各国基于经济要素，对于跨国贸易中的商标商品多采取权利用尽原则，即商标权利人一旦将商标商品投入市场或授权代理人将商品投入市场，商标权利人不得再对专用权进行主张。但我国并未在相关法律中明确商标权的权利用尽原则，因此在平行进口商品进口我国销售时，商标权利人仍有可能通过商标专用权在国内再次收取使用费，在多次转卖的过程中，商标权利人或收到超过商标权范围的收益，形成权利的滥用，增加了平行进口商品销售者的风险与成本，并不利于市场经济。
4.2. 跨境电商平台现存问题
我国《电子商务法》对于电商平台的定位也是作为提供网络服务的第三方，对于电商平台的规范集中在监管义务、侵权信息筛选排除义务、侵权行为告知义务。与其他国家较有区别的是，我国《电子商务法》要求了电商平台有义务建立知识产权保护制度，但对于电商平台建立该制度的实施细则与平台权利界限并无清晰明确的规定，且平行进口商品在现行法下的法律规制仍有欠缺，因此在实施时电商平台对于平行进口商品的侵权认定缺乏法律法规。同时对于平台内的侵权审查义务范围亦不明确，若电商平台需审查平行进口商品来源的合法性，作为提供网络信息服务的一般法人，其义务明显超过了必要范畴。其次，现行法下仅平行进口商品侵权行为要求其承担连带责任而非承担侵权责任。本文认为电商平台虽主要提供网络服务，但对于伪造平行进口商品或属于禁止平行进口例外的情况，电商平台承担的责任仍需理清，其治理方式也需完善。
5. 跨境电商视角下平行进口商品制度问题之应对策略
5.1. 完善平行进口商品商标侵权法律规制
5.1.1. 商品来源信息公开化
由于平行进口商品的来源消费者难查明，所以应当要求电子商务平台内经营者有提供商品来源信息的义务，即在平台内经营页面上公开所售平行进口商品的境外采购凭证和相关主体信息。将平台内经营者是否尽到告知平行进口商品来源信息义务纳入侵权行为判断体系[3]，从而促使销售者遵守相关规定。平行进口商品进关前应提交平行进口商品来源信息并张贴标签；进关时，由海关部门对商品来源信息进行核对，审核合格者予以放行。
5.1.2. 确立实质化差异审查制度
我国部分学者反对平行进口商品的原因在于认为平行进口商品未经本地商标权利人授权将抢占商标权利人花费大量成本占有的市场份额，不能切实保护商标权利人的财产权益。本文认为全球化背景下市场经济下，允许平行进口商品的进入可以促进商品良性竞争，提高本土商品质量意识。因此，可以参照域外法制建立商品实质化差异审查制度，将其作为平行进口商品合法化认定机制的一环。平行进口商品必须与商标商品不存在实质化差异，同等商品必须同等质量，经审查合格者张贴平行进口商品标签。
5.1.3. 完善《知识产权海关保护条例》执法标准
海关作为国家层面上负责监督与管理货物进出口的行政执法机构，强化和完善海关执法所遵循的《知识产权海关保护条例》及其配套实施措施显得尤为迫切。具体而言，应着重在条例中增补关于重新包装商标产品平行进口的法律条款，明确界定哪些情况下平行进口被视为合法，哪些则构成对商标权的侵犯，以此设立清晰的进口许可与禁止标准。
当商标权人通过提交详尽的申请书及确凿的证明材料，能够有力证明平行进口商对产品的重新包装行为已实际侵犯了其商标权益，包括但不限于因包装标识模糊易引发消费者混淆、产品本质特性发生不利变化或是对原商标声誉造成负面影响时，并据此向海关提出正式申请及提供必要担保，海关应立即响应，采取扣留涉嫌侵权货物的措施。随后，是否进一步通过法律途径追究责任，将由商标权人根据自身判断决定是否向法院提起诉讼，以此确保商标权得到有效保护与救济。
5.1.4. 明确规定商标权的国际用尽原则及其例外
平行进口商品制度的确立基于全球化背景下我国适应市场化经济的需求，其相关法治对平行进口商品合法化的认定决定其是否能正常进入海关，商标权利人的权利范围影响着平行进口商品的合法化认定，因此健全完善《商标法》中对于商标权利人权利范围的规定也是重中之重。
司法实践中，我国常会引用权利用尽规则来指导审判，但我国在《商标法》中并未明确规定平行进口商品的权利用尽原则。日本虽也未明确规定平行进口商品的权利用尽规则，但其判例辅助了平行进口商品的合法要件。我国作为大陆法系，可以参照欧盟《商标指令》将国际权利用尽规则明确写入法律条文中，并对其例外情况做出相关规定[6]。相关条文具体可规定为商标商品一旦首次投入市场，商标权利人权利即已用尽，但商标商品质量与首次投入市场商品质量有实质性差异的，不得平行进口。
5.2. 跨境电子商务平台方责任认定制度
5.2.1. 建立“知识产权规则”具体化
《电子商务法》规定了“建立知识产权保护规则”的条款，但在实务界仍需对“如何判断建立知识产权保护规则”这一问题进行具体化处理，一种观点认为建立该规则需要界定平台内经营者保护知识产权的义务、知识产权治理措施的条件与程序、违反规则的后果及争议解决方式[7]。该观点从实务可行性上看确有可行之处，符合参照大陆法系制定规则进行指定。但由于平台数量的数量较大，各平台之间制定规则必然存在差异，对于平台内经营者以及司法实务来说，规则不同更易引起诉讼纠纷。
另有观点认为，电商平台需要通过协议规定知识产权保护规则，提示平台内经营者注重保护有关商品和服务的知识产权，以及侵权可能导致的法律责任和风险[8]。该观点认为电商平台作为网络服务提供者，其义务在于对平台内经营者对知识产权相关事宜进行说明与告知，这一说法无疑与“建立知识产权保护规则”相去甚远。本文认为建立“知识产权保护规则”应当对《电子商务法》第42条到第45条内容进行一定程度的细化，电商平台应当主动介入自主防控侵权行为，对于涉及平行进口商品的平台经营者加入时，电商平台应当做到形式上的审核，对其授权情况、商品标签、商品来源信息等进行审核。其次，在审核发现侵权行为时，电商平台可以对知识产权人告知，在社会层面起到监督作用。最后，电商平台未做好审查工作应当被认定为已知或应当知道该侵权行为，承担相应的连带责任。
5.2.2. 优化电商平台单方处罚行为
我国《电子商务法》第42条规定了电子商务平台只有在存在过错的情况下与平台内经营者承担连带责任，但商标平行进口的特殊性和复杂性，使得该条款的实施在跨境交易行为中较难实现。根据《电子商务法》第42条、第45条的规定电商平台应当承担相应的连带责任。本文认为电商平台作为网络服务提供方，可以在有限程度对有侵权行为的平台内经营者进行单方处罚，在现有的法律框架内实施该权利，类似黑名单、强制下架等处罚行为。
6. 结语
在互联网经济高度发达的影响下，我国的电子商务蓬勃发展，跨境电子商务形式愈发多样化，平行进口亦成为跨境电商的重要构成部分，在关于平行进口商品的法律制度上我国起步较晚。因此，对于其他平行进口制度较完善的国家仍有相当值得借鉴学习的立法与司法经验。日本对于平行进口商品合法性审查的三要件，可以填补现行法关于平行进口商品合法性立法的缺失。欧盟地区为促进经济发展对平行进口商品的商标权利用尽规则的司法裁判经验，对于我国基于《反不正当竞争法》裁判相关案件，而忽略《商标法》的适用能起到很好的警示作用。
平行进口商品能提高人民的生活水平，但其来源的合法性、商品的质量标准、商标权的滥用逐渐成为平行进口商品销售中的主要问题，要切实的保护消费者的权利与平行进口商品的良性销售。我国仍需在《商标法》《电子商务法》《知识产权海关保护条例》中切实完善相关制度，将商标权权利国际用尽规则写入《商标法》，明确平行进口商品的合法属性，规范海关审查平行进口商品的工作制度，落实电子商务平台在提供网络服务时与相关部门的联动制度，协调法律规制与司法实务间的矛盾。既保护商标权利人专用权利益，也维护消费者的财产利益。
NOTES
1《商标法》第60条第2款：工商行政管理部门处理时，认定侵权行为成立的……销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，由工商行政管理部门责令停止销售。
2《商标法》第64条第2款：销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。
3《商标一号指令》第7条第1款：商标不能赋予权利人禁止在由其自己或者经其同意投放欧共体市场的产品上使用商标的权利。第2款规定：商标权人有合法理由，反对商品的进一步商业化，尤其是如果产品投放市场后其状况发生了改变或者损坏。
4Case：IMPERIAL TOBACCO COMPANY OF INDIA LTD. V. BONNAN, Privacy Council Appeal No.76 of 1928.
5欧盟《电子商务指令》第12条。
6欧盟《电子商务指令》第13条。
7欧盟《电子商务指令》第14条。
8《高度信息通信网络社会形成基本法》第19条：在制定先进信息通信网络社会建设办法时，必须采取必要的措施，审查规章制度，制定新规章，适当保护和使用知识产权，保护消费者，促进其他电子商务。
9《中华人民共和国知识产权海关保护条例》第三条：国家禁止侵犯知识产权的货物进出口。
10参见上海利华有限公司与广州经济技术开发区商业进出口贸易公司商标侵权纠纷案[广东省广州市中级人民法院(1999)穗中法知初字第82号一审民事判决书]。
11参见法国皮尔法伯护肤化妆品股份有限公司诉长沙慧吉电子商务有限公司侵害商标权及不正当竞争纠纷[长沙市中级人民法院(2015)长中民五初字第00280号]。
12《电子商务法》第43条。
13《电子商务法》第44条。
14《电子商务法》第45条。