1. 引言
近年来，互联网经济、平台经济、数字经济与互联网信息技术、大数据、5G等新兴经济样态与新兴技术的迅猛发展催化着我国产业结构与资源配置的加速变化，逐渐催生出新的就业形态。2015年，党的十八届五中全会首次提出了“新就业形态”这一概念[1]。依托移动互联网信息技术与数字社会所形成的新就业形态逐步在我国劳动力市场中形成较大规模的态势。与其他国家相比，我国的新就业形态发展迅速，规模宏大，类型丰富，虽为劳动力市场中的新生态，但并非处于劳动力市场的边缘，而是嵌合入整个社会以及经济发展的各个空间内部，这也是基于技术、经济、社会、政策等多方面因素所产生的结果。新就业形态包括但不限于线下网约工、线上任务众包、产消者、众包型互联网平台用工。劳动力市场中的新兴形态必然会带来对于法律或其他方面的问题的挑战。本文将着重分析众包型互联网平台用工这一类的新形态就业者，并对其当下所面临的法律风险或社会风险进行分析，并给出一定的规制路径，以期对该类型乃至众多新形态就业者提供法律保护的参考。
2. 众包型互联网平台用工的概念与特征
2.1. 概念
众包型互联网平台用工作为新就业形态中的一类形态，与传统的用工方式具有较大的差异，相较而言，后者具有需订立劳动合同，劳动场所固定，劳动时长固定，工资结算周期明确等识别要素。而众包型互联网平台用工大部分不会与平台或雇主签订劳动合同，或仅仅签订所谓的“劳务协议”。且劳动地点与劳动时长基本不固定。所以，众包型互联网平台用工指个体劳动者或承包商基于互联网平台将用工企业(或称发包方)所分配或发包的任务承包。其具备组织方式的平台化、工作任务的自主化、主体身份的多重化、劳动关系的模糊化等特征[1]。
2.2. 特征
关于众包型互联网平台用工所具备的特征；首先，众包型互联网平台用工具有组织方式平台化的特征。所谓组织方式的平台化，即从业者通过互联网平台在用工企业的网站上进行注册，然后根据用工企业的要求是否签订协议即可进行工作。此种组织方式与传统就业模式的组织方式有所不同，它大大减少了用工企业与就业者个人在求职时所需要的沟通成本与时间成本，同时，将供给侧与需求侧的沟通距离大幅缩短，使用工企业与求职者之间能够更加迅速地达成“合作关系”或“劳动关系”。
其次，该用工模式还具有工作任务自主化的特征。以外卖骑手为例，在通常情况下，众包外卖骑手在平台成功注册并成为骑手后，平台会根据算法自动在一定的区域内发布任务，众包外卖骑手可以选择接受或不接受任务，其自由选择的程度较高。此特点是传统用工模式所不具备的，传统用工模式中，企业所分配给就业者的任务一般是固定的，且就业者应当完成，基本上无自由选择空间。但是，众包型互联网平台用工的从业者虽可以自主选择工作任务，但仍然需要受到平台或雇主一定程度的监督与管理，这与企业或雇主的品牌标准有一定关系。
最后，主体身份的多重化与劳动关系的模糊化是众包型互联网平台用工乃至整个新就业形态均具备的特征[2]。仍然以外卖骑手举例，由于互联网经济的发展与碎片化、平台化的工作任务出现，从业者往往只需要完成一定的注册程序，与平台或雇主签订一些协议即可进行劳动，用工企业对于从业者的约束力并不如传统用工那般强，所以，一个众包型外卖骑手有可能还是网约车司机、平台主播等等新兴形态工作者。由此可以推知，众包型互联网平台用工乃至整个新就业形态工作者由于具备上述特征，他们对于某一项工作的依从度并不高，也即在传统就业形态中的“劳动从属性”并不高[3]。无论是人格从属性或是其他因素，新就业形态工作者的从属性与传统就业者相比可能会显著降低。这也导致了一个问题，新就业形态工作者与平台或雇主之间究竟是何种关系，是劳动关系还是民事法律关系，亦或是处于二者中间地位？法律关系的不同所带来的权利与保护必然不相同，同时，劳动属性的不明晰也会带来一定的法律风险，下文将着重分析众包型互联网平台用工的法律风险与相应对策。
3. 众包型互联网平台用工的法律风险分析
3.1. 劳动关系认定困难
我国传统的劳动关系认定办法主要是基于劳动和社会保障部(现人力资源与社会保障部)于2005年所公布的《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》中所确立的三项标准1，概括来说，需满足主体资格、受管理性以及业务组成性三种情形。具体言之，即如果完全符合该通知中所明确的三个条件，即为劳动关系，反之则不属于劳动关系。目前我国对劳动者的相关权益保障的前提是要认定劳动者与用工单位构成劳动关系，而后由劳动法及相关法律和司法解释来对劳动者权益进行调整与保护，如若不构成劳动关系则相关权益无法通过劳动法进行保护[4]。这种认定方法在社会发展的前一阶段中足以保护劳动者的利益，但现阶段我国经济社会的快速发展所带来的新就业形态，上述劳动关系的认定方法以及不足满足对于该类群体合法权益的保障。
在上述的认定劳动关系的条件中，主体资格与业务组成性对于众包型互联网平台用工来说基本上是可以构成的。但是对于受管理性来说则存在一定的争议。具体而言，受管理性意味着工作的时间以及工作的标准应当受到雇主(或称平台方)的管理。以外卖骑手或网约车司机为例，该类雇员在工作时一般会受到平台的某些约束，比如着装固定、工作流程具有硬性标准、对顾客的服务标准有具体要求等等，这些约束都属于工作标准的管理。但是，众包型互联网平台用工与传统用工形态的显著差异就在于工作时间的受管理性不够强；比如众包型外卖骑手的接单与否，很大程度上是取决于自己的选择，有些骑手可能，每日工作时长在八小时以上，而有些骑手的工作时长只有两三个小时。工作时间受管理性的不足，似乎很难认定众包型互联网平台用工与平台或企业存在劳动关系。在王某与重庆某网络科技有限公司的劳动争议案件中，法院认为王某与该网络科技公司不存在劳动关系的原因就是王某可以自主选择是否参与配送或退出，也即王某在完成该工作时所受到的时间管理性不够强，从而难以认定王某与平台之间所存在的管理性与被管理性，进而得出双方不存在劳动关系的结论。2
综上，众包型互联网平台用工由于用工模式较为灵活，时间管理性不够强，很难在传统认定劳动关系的前提下被认为与用工平台具有劳动关系。而且，把此种用工模式认定为民法中的承揽关系也并不妥当，因为承揽关系注重的是工作结果的积极完成，而众包型互联网平台用工存在双方的多种权利义务关系。需要强调的是，本文此处谈及的从业者不包括全职型互联网平台用工，全职型互联网平台用工基本上是符合劳动关系认定标准的，且基本上也与平台或雇主签订了劳动合同，故不在本文讨论范围以内。由于众包型互联网平台用工认定劳动关系存在困难，但其所面临的职业安全风险比传统业态劳动者有过之而无不及，所以对于传统的认定劳动关系的方法应当做出适当改变。
3.2. 合同性质认定不清
众包型互联网平台用工的合同性质是一个复杂且多样性的话题，它涉及多种法律关系和多个合同类型。就目前的情况而言，大部分平台在与众包型劳务提供者签订协议时会通过格式条款或其他方式言明其与劳务提供者之间的合同为居间合同或其他合同。以居间合同或者其他合同来认定平台与劳务提供者之间的关系无法全面的保护该类型劳动者的合法权益，使得平台在某些情形下规避了其应当承担的法律责任。不可否认的一点是，在我国现在的认定劳动关系的二元立法框架之下，将众包型互联网平台从业者与平台企业之间认定为传统意义上的劳动关系确实存在一定的困难[5]。而且，民事法律中的典型合同也没有一种可以完全涵盖这类关系的合同类型。但此时应当对于劳动关系的认定标准以及理论基础进行一定的拆分，并且基于众包型互联网平台用工的性质、劳务提供者的给付行为、劳务提供时间、经济依附程度等等要素进行综合认定，从而更好地保护该类型从业者的合法权益。
3.3. 社会保障缺位
由于我国对于劳动者的权益保障建立在具有劳动关系的基础上，但作为新兴业态的该类型从业者若在现存的标准中将其认定为与平台具有劳动关系还存在诸多困难。这便导致了社会保险作为一种对于劳动者权益保障的基础手段，难以对新就业形态的劳动者进行保障。以众包型外卖骑手为例，众包型外卖骑手在是否接单派送方面拥有自主选择性，但其工作内容仍然是受平台或者雇主所制定的规则约束的，骑手必须按照相应规定才能完成对平台或雇主的劳动给付。平台在掌握算法以及数据的优势地位中，很容易对骑手的配送时间进行压缩，从而增加其利润收入，也提高了骑手的配送风险[6]。况且，目前有大部分平台认为其与众包型骑手直接属于居间关系，从而规避劳动关系。还有的在签订协议时通过格式条款来排除平台对于众包型外卖骑手的工作事故责任和对第三人造成损害的责任。众包型外卖骑手作为一类具有相当大工作风险的职业，如果不对其进行职工工作保险以及其他相关保险保护，那么他们将面临很大的社会保障缺位风险。
众包型互联网平台用工由于具备组织方式的平台化、工作任务的自主化、主体身份的多重化等特点，该类从业者一般仅需进行平台注册和签订相关协议，再进行一些相关培训即可进行就业，所以该类就业形态的入职门槛比大部分的职业要低。入职门槛低会同时带来一些好的影响与坏的影响；好的影响是可以缓解很大部分人的就业压力，创造了更多的就业岗位，增加了整个社会的生产总值。坏的影响就是更低的就业门槛意味着这是社会中较低经济基础与知识水平的人就业的选择，也即该类工作的从业者处于社会中的较低位置。但是互联网用工平台相对于这些从业者而言是占据绝对优势地位的，用工平台可以对算法或者相关工作规则的操纵，从而压缩工作完成时间，拔高工作的强度。比如有可能会出现这种情况：外卖骑手在送货时，平台对于算法或者奖惩方式进行改动，从而将骑手的劳动产生的价值最大化攫取。在这种情况下，该类从业者由于主客观方面的原因，显然很难与用工企业进行平等的沟通与交流，这便凸显出工会的重要性。根据《中国工会章程》的规定：“凡在中国境内的企业、事业单位、机关和其他社会组织中，以工资收入为主要生活来源或者与用人单位建立劳动关系的体力和脑力劳动者，不分民族、种族、性别、职业...承认工会章程，都可以加入工会并成为会员。”工会是可以促进企业发展并且保护会员应有权益的组织，单独的从业者在面对一些难以以自身力量解决的困难时，便可以寻求工会组织的帮助。但是，由于众包型互联网平台用工是以平台经济与互联网技术兴起的新就业形态，其流动性很强，工作人员可能来自全国各地，且各个从业者工作时间与工作地点不固定，对于传统的劳动关系的认定带来了很大挑战，因此对于该类从业者是否应当组织工会以及如何组织工会来保护其合法权益，应当深入探讨。
4. 众包型互联网平台用工的法律对策建议
4.1. 创新认定劳动关系的方法
对于劳动关系的认定我国目前仍然以依从性(或称从属性)关系理论为理论标准。劳动关系十分强调用人企业与从业者之间应当存在依从性[7]。具体而言，这里的依从性包括人格上的依从性以及经济上的依从性。人格上的依从性基本类似于上文所提到的用人企业对从业者的管理性。人格依从性大概可以分为管理依从性与时间依从性，二者的内涵是：管理依从指从业者在劳动过程中所受到用工企业所设置的一些规章、制度或标准的制约或限制，从业者应当以用工企业的要求来完成劳动。而时间依从指在一定的时间区间内，从业者处于劳动状态并且受到用工企业的管理。也即在一定的时间范围以内从业者的人身自由和其他身体表现会受到一定的约束。
目前，由于众包型互联网平台用工在工作时间以及工作时长上具有较大的个人选择性，所以其时间依从性较之于传统劳动方式被大大弱化了。这也导致在认定平台与从业者是否存在劳动关系时，往往难以被认定为存在。但是作为新兴的就业样态，该用工方式在提供大量工作岗位的同时，参与社会生产与分配，且面临比传统劳动者更高的风险，法律应当为其提供一定保护。
传统的认定方法要求二者并重[8]，本文认为，可以对于上述三种性质进行梯次认定，具体来说，就是将经济依从性与管理依从性的认定重要度提高，弱化时间依从性。从而放宽对于众包型互联网平台用工乃至整个新就业形态从业者劳动关系的认定标准。放宽对于众包型互联网平台用工的劳动关系认定标准的原因在于，这类新就业形态劳动者大都处于社会底层，他们知识水平与经济水平大部分较差，就业面选择十分狭窄，选择这种平台性工作相对其他工作而言可以很快地得到经济收入。但是该类工作竞争压力也不小，且危险系数较高，尤其是大城市的外卖骑手。所以应当对于传统的劳动关系认定方法进行优化，从而更好地保护这部分从业者的合法权益。以外卖骑手举例，通常，外卖骑手分为专职骑手与众包型骑手，专职骑手与平台直接是完全具备劳动关系的，平台对其的管理最严格；专职骑手的服装等具有严格要求，且接单也并非骑手自主选择，而是系统根据一定算法在一定的区域内部自动派单。众包型骑手虽具有接单自由，但他们绝大部分仍然相当于“全日制”工作者，短时兼职工人数很少，所以众包型骑手对于其工作的经济依赖程度与专职骑手无异[9]。因此我们可以得出结论：众包型互联网平台用工虽然对是否接单具有自主选择自由，但绝大部分从业者仍然是长时间处于劳动状态，虽其管理依从性较专业骑手具有一定弱化，但基本不影响与平台具有劳动关系的事实。所以本文主张，对于在一定时间内，长时间处于工作状态的众包型互联网平台工作者，且不严重违反平台合理要求的，应当认定其与互联网平台或雇佣公司具有劳动关系，从而更好地保护该类新就业形态劳动者的合法权益[10]。
在2021年7月，人社部、国家发改委等八个机关和部门联合公布的《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》(以下简称指导意见)中，明确提出“符合确立劳动关系情形的，企业应当依法与劳动者订立劳动合同。不完全符合确立劳动关系情形但企业对劳动者进行劳动管理(以下简称不完全符合确立劳动关系情形)的，指导企业与劳动者订立书面协议，合理确定企业与劳动者的权利义务。个人依托平台自主开展经营活动、从事自由职业等，按照民事法律调整双方的权利义务”。这表明有关部门正在积极探索新的认定劳动关系的方法，以及如何对新就业形态劳动者的权益进行积极保护。
4.2. 综合多种标准认定合同性质
在认定众包型互联网平台用工的合同性质时，应当基于多种因素进行综合分析，其中比较重要的应当是平台或用工企业对于劳务提供者给付行为的控制程度和劳务提供者提供劳务的时间。试举例说明，以外卖骑手为例；全职型外卖骑手在入职时会经过相应的上岗培训，入职后平台对于其着装、工牌佩戴、配送时间、配送方式等等因素加以比较严格的控制，而且全职型外卖骑手在一定的工作周期内一般需要进行多次打卡，还会组织其参加开会等活动。这说明对于全职外卖骑手而言，平台对他们给付劳务时的控制程度很高，与普通的劳动者并无差别，且他们大部分属于全日制劳动者，所以理应与平台签订劳动合同，建立劳动关系[11]。但众包型外卖骑手不同，平台对于该类型的骑手在提供劳务时的给付行为的管理程度相较于全职骑手更低，且众包型骑手是否接单可以自主决定，自由度较高。但是管理程度较低不意味着他们完全是独立劳动者，大部分平台会根据算法等技术建立反馈系统，对于严重不符合给付标准的骑手会限制其从业，也就是说，如果这类骑手在派送过程中如果存在某些恶劣行为，第三人可以在平台反馈，平台会对其行为进行限制或排除用工，这样便产生了一种以对给付行为的评价来进行间接管理的作用，但不如直接管理的程度那般高。在时间依从度上，如本文前述所言，目前大部分众包型骑手每日工作时间在四小时以上，每周工作时间累计也在二十四小时以上，不属于非全日制工作者，也即该类型工作者将其工作作为主要生活来源，经济依从度较高。在此种情况下，应当将众包型互联网平台用工与平台之间的合同认定为劳动合同。另外值得说明的一点是，在众包型互联网平台用工中的从业者如果不以该业务的酬劳作为其主要生活来源的，不应当将其与平台的合同认定为劳动合同，应当以民事法律关系进行调整。
4.3. 灵活选用社会保障
劳动权益保障的建立基础在于存在稳定的劳动关系，职工保险的建立如是。但进行这种“全有或全无”的判断方式来对所有形态劳动者进行职工保险的保障，显然不符合当下的劳动力市场的发展情形。对此我们应当将职工保险的险种进行单独分析，厘清其背后的目的和建立的基础，从而对险种进行拆分，对适应众包型互联网平台用工的保险则应当进行投保，来保护新就业形态从业者的合法权益[12]。
首先对工伤保险而言，工伤保险虽建立在较为稳定的劳动关系之上，但其根本目的是在于维护稳定的劳动关系，从而实现提供劳务者与接受劳务者的平稳且长久的劳动关系[13]。且提供劳务一方的劳务行为基本上是平台的意志体现。在这个意义上来讲，众包型互联网平台用工中，尤其是外卖骑手或网约车司机，其工作风险明显较其他职业更高，从业者与平台之间的关系容易受到工作风险的冲击从而导致建立长久劳动关系的目的无法达成。所以，强制该业态从业者参加工伤保险显然十分符合该险种的建立目的。
其次，对于其他险种而言，也应当尽量鼓励新就业形态劳动者参保。该类型的工作者劳动强度较大，且稳定性较差，参与其他类型的职工部保险更加有利于对该类型工作者的保护。但不宜对其强制参保，因新就业形态本身具有灵活和能动的特点，这是新就业形态在劳动力市场中的显著优势，如果对其强制参保，有可能破坏其较为灵活的用工模式的特征，从而对该模式整体就业形态造成一定的负面影响[14]。
最后，对于众包型互联网平台用工本文认为应当强制平台与就业者参保工伤保险，其他保险进行积极鼓励就业者参保，从而维护新就业形态在劳动市场的发展。
5. 结语
众包型互联网平台用工基于即时通讯、大数据、平台经济等多种新兴技术与经济因素得以兴起，其所工作的环境条件以及所面临的现实危险或法律风险比传统业态的劳动者更大，相关保障条件在部分情况下与传统业态劳动者存在一定差异，这需要我们从多个角度与方面对这些问题进行细致的思考，对于传统的劳动关系认定方法进行重构，厘清该类从业者的合同性质，对该类从业者进行社会保障，并基于此对该类业态的从业者的合法权益进行全面保护，从而使该业态从业者能够处于法律的保障护航下更好地发挥其对于经济社会的积极作用。
NOTES
1(1) 用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(2) 用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(3) 劳动者提供的劳动是用人单位的业务组成部分。
22024浙07民终1252号。