1. 引言
借由电子游戏为蓝本形成的电子竞技项目已经发展为一个规模庞大的产业，根据Newzoo的《2021全球电竞与游戏直播市场报告》1，2014~2022年，全球电子竞技产业收入逐年上升，经过Newzoo初步估算，全球电竞市场收入从2020年约9.5亿美元，到2021年，全球电竞收入已经超过10亿美元，而电子游戏总市场规模甚至高达1800多亿美元。但是直到2018年雅加达亚运会引入电子竞技作为表演项目，2020年电子竞技获准成为杭州亚运会正式项目，大众才开始把电子竞技当作类似传统体育的行业。2020年，疫情期间传统体育受挫，但电子竞技逆势增长，让更多人看到了电子竞技行业的可能性，其依托互联网的特性与未来社会发展的方向也高度契合。据人社部数据显示，目前我国正在运营的电子竞技战队(含俱乐部)有5000余家，电子竞技职业选手约10万人，电子竞技员的整体从业规模超过50万人。电子竞技在中国的发展仍处于上升阶段，然而聚光灯下的电子竞技在野蛮生长的同时，行业规则和合同纠纷的问题也随之而来。电竞选手的工作模式在实质上与传统体育选手类似，但是在法律实务过程中电竞选手的合同性质不明确，附随的合同纠纷解决也存在争议，对行业发展不利。
2. 电竞选手合同性质探析
2.1. 电竞选手的身份属性
根据体育总局和人社局等官方机构的文件，电子竞技从业人员是包含着选手、教练、分析师、后勤人员等工作人员的职业体系，其中选手之外的工作人员与电子竞技俱乐部、国家或者地方集训队签订的一般为劳动合同和劳务合同的事实在法律上并无分歧，然而电竞选手的身份认定就成了关乎后续的一个值得探讨的前提。
虽然官方没有对电竞选手有明确的定位[1]，但是从实践上来说，电竞选手一般有着类似传统体育运动员与演艺事业尤其是直播行业从业者双重的身份。一方面，电竞选手的日常工作主要是训练并参加电竞比赛，通过比赛的成绩和个人表现获得工资收入和比赛奖金，甚至获得类似体育选手的广告赞助。电子竞技俱乐部负责日常对设备的维护，对赛果的分析以及组织训练，其模式也与传统体育行业相类似。另一方面，电竞赛事非常依赖互联网媒体的推广，其主要受众也是深度的互联网用户，加之其日常训练的一部分内容与时下流行的游戏主播接近，所以电竞选手大部分有一个附属的身份——主播。主播在一定程度上摆脱了其用人单位的束缚，在工作时间和空间上拥有一定的自主支配权，现行法律法规对该领域社会关系的调整表现出明显的滞后性和不适应性[2]。根据已有的数据来说，直播收入也是电竞选手收入的重要部分，直播事业也是一部分电竞选手退役之后的维生手段，可以说电竞选手与主播之间有着身份重合的关系，这增大了电竞选手身份认定的复杂性。
2.2. 电竞选手合同性质分析
电竞选手与其所属的电子竞技俱乐部之间到底签订的是什么合同一时间众说纷纭，甚至各地法院也有不同的认知[3]。实践中电竞俱乐部与电竞选手签订的合同种类繁多，有些赛事的形式较为专业，主办方会给旗下的俱乐部和选手制定格式合同，其包含比赛、直播、宣发、赞助、经纪等多种内容，成为一份复合的综合性合同。也有俱乐部会与选手签订劳动合同，部分法院也支持电竞俱乐部和电竞选手之间的劳动关系，但是电子竞技作为一个新兴行业，其无序发展带来的问题错综发展，厘清电竞选手与电竞俱乐部之间的合同性质，对保护双方利益和促进行业发展都有积极意义。
目前对于电竞选手合同的认定大致有三个分类，分别是“劳动合同说2”、“服务合同说”以及最基于现实条件而出现的“综合合同说”。支持劳动合同说的学者认为，曾经在2016年人力资源社会保障部、教育部、体育总局、中华全国总工会共同下发了《关于加强和改进职业足球俱乐部劳动保障管理的意见》(人社部发[2016]69号)规定：俱乐部应与足球球员等劳动者依法签订劳动合同，依照劳动合同法等法律法规，探索建立适应职业足球特点的劳动用工､工资分配､工时和休息休假等制度，他们根据此规定类比到电竞选手合同，认为电竞选手合同毫无疑问是劳动合同。实则不然，劳动合同貌似更有利于保护电竞选手的利益，其实对选手对俱乐部对行业都会造成伤害。有学者考虑到电竞选手需要为这一“职业”付出大量的时间和劳动，认定电竞俱乐部和选手之间存在劳动关系，无疑是在受《民法典》调整之外赋予了电竞选手更深层次的保障和保护。然而，如果直接认定为劳动关系，不仅会与选手提供的赛事服务和外衍服务的实质相矛盾，更会造成不可避免的现实问题。
从劳动时间来说，劳动法规定的劳动时间与电竞选手的工作实际情况严重不相适应。电竞选手与体育选手相似，其追求的是超越自我再超越他人，最后甚至到达人类的极限，传统的8小时工作制无法满足电竞赛事的需求.与运动员类似，电竞选手一天训练超过12小时的状况实属常规。另一方面，周末以及节假日是传统体育的收视黄金时段也更是电竞项目的收视高峰，电竞选手有着与正常劳动者差异明显的休假制度，如果按照劳动合同的标准，电竞俱乐部将与电竞选手之间存在争议更大的假期工资纠纷和加班工资纠纷。
电竞选手的黄金时间大概在五年左右，对于电竞选手来说，职业生涯的短暂性导致劳动法下规定的保护劳动者的长期劳动合同和无固定期限劳动合同并不能对电竞选手形成实质性的保护。对于电竞选手来说，也不存在退休的说法，社保医保的覆盖率也存在问题。
另一方面，劳动合同说固然在价值判断上倾向于保护电竞选手，但是对电竞俱乐部会造成巨大的损失。与体育行业的明星类似，电竞领域的明星选手对电竞俱乐部来说往往意味着巨大的成本，转会费、签字费以及注册费一般来说是电竞俱乐部运营支出的主要部分。如果简单的按照劳动合同的要求去规范电竞选手，电竞选手的流动太过于自由，就会出现电竞俱乐部前期高成本投入之后却留不住明星选手最终陷入“人财两空”的困窘。
虽然在我国商业化程度较高的体育领域，如足球篮球，运动员和俱乐部之间签订的是特殊的劳动合同，但这一经验并不适用于电竞赛事领域。盖因我国特殊的体制，虽然CBA和中超采取商业化运营，但是CBA公司和中超公司实际上是国有企业，相关行业协会也实际上也是属于国家机构的管辖下，有强有力机构的背书，合同的性质则不是传统体育领域选手发生纠纷的主要问题。与此不同的是，电竞赛事的运营往往是私营企业，一地一家所设立的行业合同规范标准往往不能很好地保护电竞选手利益，劳动合同的局限也不利于选手利益保护和行业发展。再根据前文所述，电竞选手与主播的双重身份，电竞选手合同与主播的经纪合同具有较强的主从性，所以把电竞选手合同认定为一种包含比赛、直播、宣发、赞助、经纪等多种内容的综合合同更为合理，那么这一合同关系则受《民法典》合同篇的相关内容调整更为妥当。
(三) 电竞选手合同的实践新发展
根据各电竞赛事领域主办方提供的格式合同来看，电竞俱乐部将与电竞选手签订《选手服务协议》，其中明确规定双方关系不属于劳动关系，并约定双方纠纷经由商事仲裁委员会以仲裁方式解决。商事仲裁固然有着其便捷迅速的优势，但是商事仲裁能否切实保障选手的利益还值得商榷。
3. 电竞选手合同的争议内容分析
3.1. 选手合同本体与独家经纪合同
《选手服务协议》是一个包含多方面内容的综合性合同，随着行业的规范其中的“霸王条款”也被行业龙头或者赛事主办方所禁止。基于这样的现状，电竞俱乐部往往会和电竞选手签订一份时间长于《选手服务协议》的独家经纪合同以达到控制电竞选手自由转会的目的。依前文所述，电竞选手在比赛之外自身还有着巨大的商业价值，这部分价值被电竞俱乐部依靠独家经纪合同攫取。另外，从电竞俱乐部的营收层面来讲，许多俱乐部收入的20%左右来自于依靠与选手签订的独家经纪合同与直播平台进行谈判，利用选手的名气获得高额的收入。通过这些经纪合同所签订的直播合同往往包含着苛刻的条款，如选手身份必须是某队队员，选手直播时必须穿某队队服等，在事实上对电竞选手的转会造成了阻碍，许多选手甚至只能被迫退役。电竞俱乐部从稳定人员构成、保持人气、获得高额收益的角度，通过经纪合同对选手合同的本体造成了实质性的影响和改变。在理论上，在影响了选手合同的本体的情况下，存在经纪合同相关内容无效的可能性，笔者认为电竞俱乐部所谓的独家经纪合同应该认定为选手合同的从合同，其利益完全是依附选手合同而实现的，那么选手合同也就是主合同终止，从合同也就是经纪合同亦应该随之终止，不应该出现电竞俱乐部通过经纪合同控制电竞选手自由转会的问题。
3.2. 竞业条款
竞业限制本身是来源于《劳动法》的概念，主要见于劳动合同领域，一般是指用人单位在劳动合同或保密协议中，与本单位高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的劳动者约定，在劳动合同解除或者终止后的一定期限内，或者劳动关系存续期间，不得到与本单位生产或经营同类产品、从事同类业务有竞争关系的其他用人单位任职，也不得自己开业生产或经营同类产品、从事同类业务。然而在事实上不签订劳动合同的电竞俱乐部却偏好在选手合同中加入竞业条款，其目的与前文所述的经纪合同一样是限制电竞选手的自由转会。电竞俱乐部主张竞业条款的理由一般是将要转会的电竞选手熟知队伍的战术和其他队员的比赛习惯，将这些内容视为商业机密。但是电竞俱乐部这种诉求其实在实质上完全不成立，电竞赛事是无限制对公众转播的，电竞俱乐部所谓的机密其外在形式也是完全公开的，其竞争方已经有获得其战术的渠道，所以所谓的竞业条款没有依据。另一方面，把竞业条款作为一项普通的合同条款也是不符合实际的。在墨西哥和美国的一些州，限制就业的竞业禁止条款是不允许强制实施的，在德国、法国、意大利等国虽然允许竞业协议，但减少劳动者的流动性的竞业协议将受到十分严格的限制[4]。对于商业化的赛事来说，选手的流动是正向促进商业发展的，保护选手自由转会应是赛事官方的责任。另一方面，通过竞业条款限制选手的转会，损害正常行业的商业行为，有违背公序良俗的嫌疑，可以认定竞业条款无效，不影响合同其他内容的效力。
3.3. 优先续约权
优先续约权是传统体育领域也常见的一项合同条款，其内容大概是当满足一定前置条件，如运动员已在原俱乐部工作超过三年，此时在合同到期后若运动员不愿意与原俱乐部续签合同，期望转会至第三方俱乐部，则运动员必须将新合同内容告知原俱乐部，原俱乐部有权在相同条件下与运动员强制续约。传统体育出现这一状况，盖因为在商业化程度高的赛事中，资方和运动员工会的斗争十分激烈，这类条款是为保护资方利益而生的。相同的手段在中国也屡见不鲜，篮球运动员周琦远走海外就是因为新疆队手握周琦的优先续约权，而CBA设有顶薪限制，也就是说虽然上份合同到期，但是只要新疆队为周琦提供顶薪合同，新疆队就具有了排他性的强制续约权，从而与周琦达成新合同，而周琦只能根据例外条款选择赴海外打球。相同的情形也发生在电竞领域，2021年度LOL全球总冠军EDG战队旗下scout在2022赛季结束后寻求转会，但是EDG凭借优先续约权使得没有其他俱乐部能匹配对scout的报价，而EDG强行续签的合同中则增设了其他霸王条款，于是scout寻求赛事官方的帮助。目前赛事官方对这一问题的态度是优先续约权无效，EDG俱乐部称不放弃法律手段维权，目前这一问题仍没有一个明确的答案。从(2020)粤01民终12447号3可以看出，我国法院对优先续约权持支持的态度，所以想要规范行业，暂时只能靠行业自律和赛事官方出面干涉。但是在合同公平的角度上来说，强制的优先续约权使得选手和俱乐部之间其实失去了公平谈判的基础，选手的自由选择权受到了极大的损害。虽然法院在考虑到当事人合意充分自愿的角度，认为优先续约权有效，但是优先续约权究竟能否代表法律的公平正义，是否属于显失公平，尚且需要打上一个问号。
4. 规制电竞选手合同的简要思路
4.1. 官方出台相应的法律
法国政府近期通过法案，进一步规范法国境内的职业电竞选手的合约。法案中提到，所有选手的合约最短不能低于12个月，最长不得超过5年。但这一限制并不包括替补和挂名选手。另外，12岁以下的选手将被禁止参加奖金性质的锦标赛。相比于西方，在亚洲地区，政府部门规范职业电竞的措施不少，如韩国的KeSPA，其创立于2000年，由韩国文化体育观光部以“让电竞成为官方体育赛事，在各个方面规范电竞”的商业定位创立。美国虽然没有具体的法律，但是电竞选手在美国可以获得运动员身份，享有与运动员一样的权利。电子竞技领域在中国规模大、前景好，官方机构出面协调，出台相应的法律法规，对保护选手和俱乐部，促进行业发展很有必要。
4.2. 引导行业龙头制定行业规则
电竞赛事项目众多，内容五花八门，不同的赛事有不同的合同条款的倾向，如果说官方统一的法律可以有一刀切的嫌疑，那么官方牵头行业龙头制定行业规则就能很好地解决这一问题。各个行业龙头对自己的分领域熟悉程度高，能够满足不同赛事差异化的利益需求。
4.3. 司法领域上类案同判
相似的电竞选手和电竞俱乐部的合同纠纷，在不同的法院存在着不同的判决结果，法律适用和责任划分存在较大的差异，不仅影响行业发展，也损害我国的司法公正。如果司法界对电竞选手和电竞俱乐部之间究竟是不是劳动关系存在分歧，那选手的利益很难得到真正的保障。
5. 结论
作为市场总规模已经接近2000亿元、用户总规模过亿的新兴领域，电子竞技仍处于高速发展的过程中。无序发展必然导致乱象丛生，近些年国家已经开始着手整顿电竞行业，但是在选手利益保护上仍有缺陷。借着电子竞技项目正式进入亚运会的时机，从法律、政策、行业规范的角度帮助电子竞技适度有序发展正当其时。
NOTES
1参见https://newzoo.com/resources?type=trendreports&tag=games-market。
2参见(2020)鄂02民终551号；(2019)豫1303民初5654号，两地法院都认为选手和俱乐部之间存在事实上的劳动合同。
3该案件虽然不是发生在电竞选手与电竞俱乐部之间，但是属于电竞俱乐部与直播平台的纠纷，对处理电竞选手的合同纠纷有很强的借鉴意义。