财产权概念的历史论争和现实思考
The Historical Debate and Realistic Reflection on the Concept of Property Rights
DOI: 10.12677/ass.2024.13111041, PDF, HTML, XML,   
作者: 赵逸舟:苏州大学王健法学院,江苏 苏州
关键词: 财产权有体物客体虚拟财产无形化Property Rights Tangible Object Object Virtual Property Invisibility
摘要: 在古罗马法实体化观念的影响下,大陆法系传统财产权概念以有体物为核心,建立起以物权制度和债权制度为主要内容的“物法”二元体系。但随着经济活动的不断加深和科学技术水平的日新月异,财产的价值化与无体化趋势逐渐在现代社会经济活动中崭露头角,传统的基于独立性、特定性和有体性发展起来的财产权概念在应对财产非实体化现象时时常捉襟见肘。本文以虚拟财产为例,在社会经济日益变化的语境中重新审视财产权的概念,从“维护现有大陆法系物债二分体系”和“在坚持基本原则前提下适当突破财产权概念”两方面出发探索应对财产权概念变化的现实路径。
Abstract: Under the influence of the concept of materialization in ancient Roman law, the traditional concept of property rights in the civil law system centered around tangible objects and established a binary system of “property law” with property rights and creditor’s rights as the main contents. But with the continuous deepening of economic activities and the rapid development of scientific and technological levels, the trend of property value and intangibility has gradually emerged in modern social and economic activities. The traditional concept of property rights based on independence, specificity, and embodiment often struggles to cope with the phenomenon of property non materialization. This article takes virtual property as an example to re-examine the concept of property rights in the context of increasingly changing social and economic conditions. It explores the practical path to respond to changes in the concept of property rights from two aspects: “maintaining the existing binary system of property and debt in the civil law system” and “appropriately breaking through the concept of property rights while adhering to basic principles”.
文章引用:赵逸舟. 财产权概念的历史论争和现实思考[J]. 社会科学前沿, 2024, 13(11): 498-506. https://doi.org/10.12677/ass.2024.13111041

1. 财产权概念的历史论争

1.1. 财产权概念的历史分歧

1.1.1. 洛克的劳动占有理论

洛克的劳动占有理论首先建立在自我所有权的基础之上,即每个人都对自己的人身、行为、劳动享有所有权[1] (p. 263),此种所有权具有平等性和排他性;在此基础上,将个体对自身劳动的所有权与上帝赐予的共有财产相混合,基于混合论证产生私有财产及其权利[2]

洛克的财产权理论以包含自然界在内的原初世界的公共性为起点,即世界在原初意义上为人类所共有[3]。在原始状态下,土地及一切低等动物属于全体人类[4] (p. 18)。从共有状态向私有状态的转变以个体的劳动为枢纽。“取出这一或那一部分,并不取决于共有人的明白同意……我的劳动使它们脱离原来所处的共同状态,确定了我对它们的财产权。”[4] (p. 20)如前所述,个体对自己的人身享有排他性的所有权,由自己身体所进行的劳动和工作就理应属于他本人,当一个人用自己的身体和双手对物施以劳动后,此时该物就脱离自然所提供的和那个东西所处的状态,成为劳动者的私有财产。劳动者通过劳动在物上面加了一些东西,这些东西为劳动者排他性地所有[1] (p. 140),从而使物脱离了自然所安排给它的一般共有状态,由共有变成私有。同时,并不是所有施加于物体之上的行为都属于劳动,劳动对资源而言是一种改善行为,只有劳动会使其价值得到提升[5] (p. 140)。正是人类劳动使得这些物品区别于公共物品,是自然性的,不需要他人的同意即契约即可确立。

洛克通过劳动占有理论将资源拨归私有者——一种超越其他人的道德优越地位,并结合先占原则来解释私人所有权的产生。同时,洛克在此基础上还延伸出了财产中的人格性,他认为,如果所有权是建立在每个人对他的这个人以及对他的劳务的个人权利之上,那么这一财产就不仅仅表现为外部的财产,同时也表现为人格的发展领域[6]

1.1.2. 格劳秀斯的普遍同意理论

格劳秀斯作为自然法学派的代表人物之一,其财产权理论是其自然法思想的要害所在。格劳秀斯在分享并丰富和发展西班牙学派的自然法财产权理论基础上,引入了一个一致同意的核心概念。

格劳秀斯在《战争与和平法》中提到,从宇宙形成以来,地球上的所有万物构成了全体人类共有的原始财产,上帝赐予了人类主宰万物的权利[7]。但随着人口分布等带来的一系列逻辑问题,人类开始不满足于原始共有状态下的简单生活,规则和习惯的出现使公平分配变得不可能,私有财产权得以产生[5] (p. 34)。原初的共有权利是一个可以被转让的权利,转让的方式就是通过当事人之间订立的契约,通过一致同意就能使共有财产权向私有财产权转变[8]。这种普遍同意的形式是以理性的正义和同意的自主性为依据,确定私人所有权的契约必须要保证法人资格上的平等与意思自主性,并且这种形式具有规范意义,是一种自我遵守、自我主动接纳的规范,而不是强迫的。这套建立在同意意思自治基础上的民法学说,为现代社会的整个民法体系奠定了一种不同于古罗马法原则的基础[9]

格劳秀斯通过普遍同意理论在共同体内部实现资源的配置安排,他认为私有财产权的产生是基于人类明示或默示的普遍同意。在此基础上,格劳秀斯还强调利益是财产权的基础,私有财产权的权利人必须具备对财产权标的支配能力。公共所有的财产权是平等主体共同拥有的一种财富,在此并不突出权利人的支配力,但在私人所有的财产权中,权利人的支配力便十分明确了,只有特定的个人有能力支配财产才谈得上私人财产权。权利人必须拥有对财产标的进行消费或亲自加以改变的能力,同时权利人进行消费或改变的动机是出于标的对其的个人利益意义,因此渔民对其捕获的鱼虾享有私人财产权,而对源源不断产出鱼虾的海洋由于没有支配力也就丧失了于其而言的利益,也就丧失了对海洋的私人财产权[10]

1.2. 财产权概念的殊途同归

1.2.1. 权利主体的投入视角

“实体”是黑格尔提出的一个重要哲学范畴,在《精神现象学》中,黑格尔提出了“实体即主体”的命题,通过这一命题又引申出了“财富即自我”这一命题,此处的“自我”便是财富的“主体”,这一“自我”可以是国家,也可以是个体[11]。只有当财产与主体相结合,才谈得上财产的拥有,才能使共有财产向私有财产转变。

无论是洛克的劳动占有理论还是格劳秀斯的普遍同意理论,财产权的设立和存在都离不开权利主体的存在与付出。基于劳动占有理论,一个处于原初共有状态下的物品只有在加入权利主体的劳动后才能成为私有财产,物品之所以能够排他性地为权利人所有,是因为其中包含了为权利人排他性所有的人格因素——人身、行为、劳动等,这些人格因素可以统称为权利人对物品的投入(此处又引申出接下来所要谈及的对财产权进行保护的必要性问题)。正因为物品内含有权利人的私人投入,权利人才可以理所应当地支配控制该财产。格劳秀斯的普遍同意理论也不例外,共有财产是基于主体平等自愿的主观自治才被纳入私有财产范畴,其中包含了主体的自我遵守、自我约束、自我主动接纳的主观意思。

1.2.2. 权利客体的价值视角

财产权的客体为财产,“作为交易对象的任何有价值的资产均被恰当的当作财产”[12];《北京大学法学百科全书》(民法学、商法学卷)对财产权的解释为“以具有经济价值利益,即金钱价值的利益为客体的权利”[13];梅夏英老师将财产界定为“非人身性权利”[14],而“权利”的本质根据梁慧星老师的观点是一种法律上之力,依此说,权利总是由“特定利益”和“法律上之力”两个因素构成,是为法律上之力所保护的特定利益。综上所述,私有财产权客体最突出的特点便是具有价值性或利益性,并且此种价值或利益具有相对性,是相对于特定财产权主体而言的。

基于洛克的劳动占有理论,主体之所以愿意对特定物付诸劳动正是出于该物于其而言具有价值或利益的考量,主体通过衡量劳动投入成本与利益获取之间的差额,有目的性地选择特定共有财产进行劳动,以期获得大于成本投入的利益回报。格劳秀斯的普遍同意理论亦是如此,主体正是认为特定物品对其有价值,才会出于自愿与相对方订立契约。

1.2.3. 权利本体的保护视角

在原始部落时期,由于生产力水平比较低,在通过狩猎和采集等集体劳动度日的阶段,群体中的个人除了劳动工具、武器和极少生活用品之外,尚无什么财产,比起私有,古代社会更青睐共有。也是在共有社会中,安定和谐的社会秩序更容易得到遵守和维护。但是随着社会生产力的提高,财产共有开始向财产私有转变,部落成员之间势力的不平衡导致被私人占有的财富的多寡之分,“正义和关爱的不足使得人们在他们的劳动与对他们的劳动成果和收入的消耗方面的公平平等无法得到遵循”[15],建立对私有财产的保护成为保障时代平稳向前发展的关键之举。无论是洛克的劳动占有理论抑或是格劳秀斯的普遍同意理论,都是为了使私有财产权的设立及存在获得更为正当合理的基础,而明确私有财产权存在的目的之一便是为了能更好地从法律上对私有财产权进行保护。

1.3. 财产权概念的未来趋势

1.3.1. 从“物必有体”到财产的非实体化

在古罗马财产权体系中,罗马人以“物”作为客体范畴,在此基础上设计了以所有权形式为核心的物权体系,并且建立起了以物权制度、债权制度为主要内容的“物法”二元体系,物权作为绝对权,债权作为相对权在财产权领域分而治之。此后该二元体系为大陆法系各国所继承和发展。

在物权制度中,虽然各国法律在客体范围上存在差异,但在古罗马实体化观念的影响下几乎都以有体物为调整对象。所有权客体只能是有体物,因为只有有体物才能实现权利人的有效支配和控制,比如《德国民法典》第90条规定“法律意义上的物仅为有体物”。因此大陆法系物权法形成了“物必有体”的模式[16] (p. 104)。当某种财产权并非建立在有体物上时,就应当被纳入与物权相对的范畴:债权。在这一框架下,财产权被分割为物权和债权,并由物债二分体系进行调整。

但“物必有体”的模式会带来现代所有权的封闭。当代财产类型不断丰富,无形财产大幅出现,出现财产非实体化的趋势,最为典型的便是以智力成果和商业信息为代表的知识产权,以及当下极具争议的虚拟财产。新的财产形式的不断涌现并日益在经济社会中崭露头角,由此带来的财产性质界定困境以及权属争议层出不穷,传统物债二分的财产法体系能否经受住它们的考验以及能否为它们留出一席之地?

纵观各国民法发展史,其实各国法律已经针对该情形作出了相应的调整。《法国民法典》将著作权以及商标、专利、外观设计等权利作为知识产权吸收进所有权领域中,对无形的智力成果赋予法律上的保护;以纸质凭证作为权利象征的权利质权适用领域逐渐扩大,降低了交易成本;《德国民法典》并未将“物建立在有体物上”的这一规定贯彻到底,而是在其中对债权的让与、权利上的用益物权和权利质权做出了相应规定;日本民法将在人力可管辖范围内的电气、热气、冷气、光和各种能量、能源纳入物权客体范畴,解决了实务中对上述对象的财产性质界定的难题;等等。这些变化均表明近代各国民法正在逐渐突破有体物的限制。

但对传统财产权概念的创新不应浅尝辄止。社会的发展变化是法律演进的永恒动力,许多新出现的社会形态可能游离于传统法律框架之外,以成文法为典型特征的大陆法系国家切不可走一步看一步,以防止权利泛化。财产的形式不断向非实体化演进是大势所趋,我们应当在理论与实务界建立起具有普适性意义的新型财产权观念,探索在保持财产权“物债二分”体系稳定、自足的前提下,从新事物的特性出发,利用类比、拟制、创设等途径将无形财产纳入财产法体系,以实现财产法体系的周延路径。

1.3.2. 从“一元主体”到财产权权能的分离化

罗马法体系下的所有权是“对物的完全权利”,家父对物享有完全的、排他的、绝对的支配权,这构成了早期最典型的一元所有权。此处的“一元”是指“一元主体”,即同一物上只能有一个权利人存在,并且由该权利人完全地、排他地享有对标的物的占有、使用、收益、处分权能,排除了其他人对该物同时享有与之相同的权利。并在此基础上,大陆法系民法逐渐确立了一物一权原则[17]。一元所有权与一物一权原则的确立划定了现代所有权的调整对象范围,同时明确了现代所有权权利主体的一元性[16] (p. 7)。

但权利主体的一元性严重限制了商品交易过程中社会成员的参与人数,权利主体绝对排他的占有排除了其他社会主体在财产用益权方面客观享有标的物的机会,杜绝了任何人都有机会获得该资源的利用可能,从根本上增加了现代参与型经济的运行阻力,商品经济发展活力受到抑制。

因此,法学家们认为有必要从所有权人中剥离出一种抽象所有权,用益物权由此诞生。根据《民法典》物权编第三百二十三条,用益物权是指“用益物权人对他人所有的不动产或者动产,依法享有占有、使用和收益的权利”。用益物权的出现使所有权的四项权能得以分离,“用益物权人有权从物上收取孳息或者出于收取孳息的目的将物交给他人,或者将其出租或者出售……”,在此期间,所有权人只享有一种抽象、空虚且具弹性的所有权,对标的物不享有任何的实际支配力,仅为名义上的所有权人。

用益物权通过将所有权权能层层剥离,在财产权框架内摆脱了一元所有权的桎梏,在保护交易各方的财产利益同时,提高了资源配置效率,为新事物的权属保护提供了一种新思路。

2. 财产权概念的现实争议——以虚拟财产为例

2.1. 虚拟财产较之于传统意义的财产

2.1.1. 存在空间的差异性

有学者认为,“网络空间是一个没有物理空间的领域,我们进入网际网络,就是透过一个界面,进入一个拥有自己的向度和规则的相对独立的世界”。虚拟财产存在于网络环境或网络空间中,相较于现实的物理空间,网络空间拥有自己的向度和规则,是区别于传统财产所存在的现实物理空间的相对独立的二次世界。

有体物实实在在地占据着我们的生活空间,但虚拟财产是无体物,它的存在不会限制我们的客观活动区域,但虚拟财产是由无数个0和1所构成的代码字符所表现出来的电子数据,其存在同样需要一定的空间,只是表现为一种网络虚拟空间,比如电子信箱中的收件、网络账户内的各种聊天数据、游戏武器装备的存放,等等,都离不开一定的网络储存空间。

2.1.2. 表现形式的相反性

与传统财产权概念所内含的权利客体实体化观念不同,无形性是虚拟财产的本质特征。虚拟财产是现实世界中人类劳动和财富的异化,这种异化的主要特征便是数字化[18],虚拟财产是由无数代码所构成的数字化二进制数据。

虚拟财产的无形性使得权利人对其控制、支配的难度加大,极强的技术性也造成了虚拟财产提供方与接收方之间的不平等,虚拟财产接收方因为技术水平的受限常常受制于供应方的各项约束,无法完全拥有其账户名下的虚拟财产。

2.1.3. 分配方式的受限性

传统财产的交换通常是依靠交易双方之间平等自愿的意思自治来得到实现,物权的设立和转让,自标的交付占有或登记时产生效力。与传统有体物财产的分配方式不同,虚拟财产的分配通常基于运营商与用户之间的格式条款,在格式合同中当事人之间的平等性、自愿性受到抑制。考察目前较为盛行的多种用户协议,运营商往往在其中缩小或排除自己的义务和负担,限制或剥夺用户的权利和利益,而用户往往只能无条件接受这并无协商余地的“合意”。由于缺乏法律相关规定和学理相关研究的支撑,对虚拟财产支配权的分配权往往掌握在运营商手中,由运营商事先在格式条款中加以规定,限制了用户凭借用户协议成功寻求法律救济的可能性。

2.2. 虚拟财产的理论分歧

2.2.1. 虚拟财产的财产性

从名称上看,虚拟财产似乎被纳入了财产范畴,但在学理界,对虚拟财产是否属于财产仍存在较大争议。网络虚拟财产的财产性是关乎网络虚拟财产的根本属性问题,也是探索虚拟财产保护路径的起点。目前,学理界大部分学说均承认虚拟财产的财产属性,受物债二分体系的影响,物权说和债权说占据纷争之巅,此外还有知识产权说、无形财产说,等等;但也有少数学者坚持虚拟财产非财产性的见解,比如刘清生老师从虚拟财产的数据本质出发来阐述其不具有交换价值和使用价值,他认为一连串由二进制组成的数据并不具有任何市场价值[19]

2.2.2. 虚拟财产的财产权定位

在肯定虚拟财产具有财产性的基础上,关于虚拟财产的财产权定位主要有以下几种观点争议:

物权说突破有体物的限制,根据虚拟财产的可支配性,赋予虚拟财产以物权法保护[18]。将虚拟财产定性为一种特殊的物,在坚持物权法定主义的前提下,扩宽物权标的物的种类,克服因物权法定主义无法适应经济交易关系的发展、无法满足现实生活对新种类物权的需要的弊端。但是物权说突破了“物必有体”的大陆法系传统财产权模式,同时在缺乏法律规定的前提下自由创设物权种类和内容的主张违背了物权法定主义。

债权说从运营商与用户之间订立的服务合同出发,将虚拟财产界定为一种债权性权利。该说认为虚拟财产是服务合同中约定的权利义务的一部分。提供游戏装备是游戏运营商的义务,享有对游戏装备的支配权是游戏玩家的权利。债权说受到质疑的主要理由在于,虽然通过订立格式化的用户协议确实使游戏运营商负担了提供游戏装备的义务,但此义务并不意味着运营商必须无条件地维持玩家特定行为所产生的结果。

知识产权说认为虚拟财产是一种创造性的智力成果,是运营商技术人员的作品。玩家只是在游戏过程中通过一定的方式获取并使用,其他玩家也有获取的可能性。知识产权说的缺陷主要在于,并不是所有虚拟财产都必然属于创造性的智力成果。就某些游戏软件而言,游戏运营商确系知识产权人,但游戏软件并不等同于其中的虚拟财产,虚拟财产混合了游戏设计者和玩家的投入,是由玩家和网络服务提供者共同决定的。

2.3. 虚拟财产的现实纠纷

2.3.1. 肯定虚拟财产的财产性并赋予债权保护

游戏玩家李宏晨于2002年初在红月游戏中注册了两个账号,并分别命名为“****”和“冰雪凝霜”。在随后两年时间里,李宏晨共花费几千小时的精力和上万元的现金,在游戏中积累和购买了虚拟的“生化武器”几十种。2003年2月17日,李宏晨发现自己ID“****”内的所有装备被另一名玩家盗走,其立即向游戏运营商北极冰公司反映并要求处理,但运营商拒绝将盗号者的真正资料交给李宏晨。双方因此发生纠纷,李宏晨以游戏运营商未履行安全保障义务为由,将北极冰科技发展有限公司诉至法庭。

从判决来看,一方面,北京市中级人民法院经过二审审理认为虚拟装备虽然是无形的,但并不影响虚拟物品作为无形财产获得法律上的适当评价和救济,首先肯定了虚拟装备的财产价值;另一方面,北京市中院从债权的角度出发,认为原被告之间形成消费者和服务者的合同关系,双方的争议应适用我国合同法和消费者权利保护法规等规定进行调整,由于现有证据显示运营商的服务器有被侵犯的事实,证明北极冰公司在安全防护措施方面存在漏洞,因此认定被告在安全保障方面未切实履行合同义务。

基于上述两点,北京市中级人民法院判令被告将李宏晨在红月服务器内丢失的虚拟装备予以恢复。

2.3.2. 肯定虚拟财产的财产性并赋予物权保护

Second Life是一个由Linden Lab实验室开发的一个可下载的客户端程序,用户在游戏里叫做“居民”,玩家通过虚拟化身在运营商所构筑的元宇宙中进行社交,参加个人或集体活动,制造和相互交易虚拟财产和服务。

此游戏的独特之处在于它声称玩家保留对他们财产的权利,为此所吸引的诸多玩家花费了大量的现实货币在Second Life中进行土地买卖,玩家账户中的土地还可以进行竞标、分割再出售,但这一系列操作都必须在系统的监控下进行。而一位名叫Bragg的玩家却发现了可以不被发觉就进入系统的方法。如此逃脱了系统的监控,玩家们可以预先开始土地拍卖并且不必面对相互竞标就可以以非常低的价格获得土地,之后再将土地高价售出以此获取暴利。运营商Linden Labs知情后冻结了Bragg的账户,并拒绝其取得自己账户中的任何虚拟财产。两个月后,Linden Labs把Bragg的名字从其所有的虚拟财产中删除且未给予他任何补偿,双方因此发生争议。

法院审理认为,此游戏建立之初以“玩家保留财产的权利”为亮点吸引众多玩家参与,在此规则下,即使Bragg的做法为作弊行为,但因为其对自己账户中的土地保留所有权,运营商就不能对玩家的虚拟财产进行干涉,只能依照双方之间签订的《用户协议》对其作弊行为进行惩罚。

通过以上两个案例分析,总结来看,由虚拟财产引发的侵权纠纷主要可以分为第三人侵权和作为合同当事人的运营商违约侵权,并且法院在认定受损权益类型时也不尽相同。在处理此类争议时需要探讨的法律问题基础是:网络用户是否对其账户中的虚拟财产享有财产利益?若享有财产利益,应当给予其何种性质的权利保护,因为在物债二分体系下,物权与债权的保护大相径庭;若不享有财产利益,网络用户的合法权益保护应从何处入手?对于这些问题的解答有赖于对财产的内容及其本质的理解,和对财产、财产权制度的研究。

3. 财产权概念的现实思考

3.1. 财产权概念变迁的理论梳理

3.1.1. 财产权客体的多样性

如前所述,从狭义的物的观念出发,大陆法系传统民法将物的范围仅仅限定在有体物的范畴,形成“物必有体”的模式,但这一模式无法尽数吸纳所有的现代新型财产权客体,也无法满足财产非实体化的趋势,甚至在客体财产性质的认定上也会存在分歧。现代社会日新月异,许多新事物的出现让法律不再仅仅停留于原则层面,一个个例外打得现有法律体系措手不及,从上述虚拟财产纠纷争议中便可见一斑。还有著名的《5·15南京冷冻胚胎继承纠纷案》,胚胎作为生命的雏形,其法律属性如何?一审法院以胚胎是“含有未来生命特征的特殊之物”“不能像一般之物一样任意转让或继承,不能成为继承的标的”的理由,驳回了原告请求继承胚胎监管权和处置权的请求,否定了胚胎的物权性质;与此相反,二审法院认为,“胚胎是介于人与物之间的过渡存在”,法律虽无明文规定,但基于伦理、情感和特殊利益,由双方父母共同享有对涉案胚胎的监管权和处置权。至此,该案最终是出于对公序良俗的考量支持了原告的请求,而胚胎的权利属性其实并不明晰。

近代以来,财产逐渐呈非实体化趋势,以票据、仓单、提单为代表的财产的价值化与无体化已经广泛存在于现代社会生活中,并日益在经济生活中占据主导地位。因此,在面对这些变化时,大陆法系传统的财产权客体有必要向更宽广的领域拓展。

除了一些众所周知的英文缩写,如IP、CPU、FDA,所有的英文缩写在文中第一次出现时都应该给出其全称。文章标题中尽量避免使用生僻的英文缩写。

3.1.2. 财产权客体性质的模糊性

以德国民法为模板,大陆法系将财产权区分为物权和债权,物权的客体直接指向物的本身,债权客体则指向他人的行为,二者分别从不同的历史时期、保护效力、权利主体、权利性质等方面相互补充,赋予传统财产权完满的保护。

但随着财产权客体逐渐多样,其性质也日益模糊,难以界定,比如出现了债权物权化的趋势,其中又以债权质权为典型。债权质权是以债权为客体的特殊担保物权,例如票据质权、债券质权、存款单质权等,《民法典》物权编第四百四十条规定了权利质权的相关内容,使债权质权在“体系上”具有物权的表征,债权质权被塑型成物权似乎已成通说。

但债权质权因其客体的特殊性,使其在具有物权本体属性的同时又具备债权的个性。债权是一种请求权,其客体为义务人的给付行为,而债权质权的实现确实需要依赖于第三债务人的债务履行行为。债权一开始只是一种手段,目的是通过债权获得物权,但随着债权客体的扩大,债权本身也开始被赋予经济价值,成为一种目的,开始考虑其财产化与可支配性。因此基于债权质权客体的特殊性,将债权质权纳入债权范畴也不无道理。从而,债权质权成为了物债二分体系下的“骑墙者”。

层出不穷的财产权新客体所具备的特点似乎已经突破了传统民法的区分框架,呈现出交集、延伸、融合的趋势,继续沿用原有的判断标准似乎已然无法跳脱出当下困境。

3.2. 财产权概念应对的路径选择

3.2.1. 在现有大陆法系物债二分体系内思考新事物的属性

笔者认为应当坚持在传统大陆法系二元体系框架内来明确虚拟财产等新事物的属性,不宜将其作为一种新的财产权类型。诚然,就虚拟财产而言,似乎简单地将其归于债权或物权领域均有不妥,但物权和债权是近代以来大陆法系民法上的两个基本概念,二元体系能够延续至今且生生不息,其生命力、灵活力和包容力不言而喻。

就虚拟财产而言,若将其作为一种新的财产类型,则夸大了网络虚拟财产的独特性,诚然虚拟财产和现实财产之间存在诸多不同,但二者并没有达到与现实割裂的程度,虚拟财产既具有同知识产权客体在“无形性”上的相似性,又具有同传统的物在保护方式上的趋同性。若将其作为一种新的财产类型,以此为起点,实务中将会带来一系列权利泛化的恶果。同时一种新型财产类型的诞生在理论上和立法上都需要制定一套完整而周全的保护机制,增加了在立法上、技术上对虚拟财产进行保护的难度。

以“二元体系”作为财产权的基本架构仍然是大陆法系国家民法的主流。二元体系必然会追随社会生活的变迁而与时俱进,从而为吸纳新的财产权利关系提供空间。现代社会,诸多无体物乃至价值形态的财产,甚至于由现代生物技术发展所产生的新类型权利客体都被纳入这一体系。应当在不逾越或抵触其权利的核心范围内,或扩张或缩减债权或物权的内容,俾使新形态的事物成为其中的一种,融入现行财产权体系内。在传统二元体系框架内不断丰满财产权概念,为笔者认为在面对新事物时应当坚持的态度。

3.2.2. 在不违背基本原则精神的前提下适当突破传统财产权理论

面对知识产权、股权、网络虚拟财产、数据及其他有关个体信息等无体财产业已普遍化并亟待法律调整的社会现实,立法及司法实践应当与时俱进,回应时代呼声。如上所述,传统财产权概念受其自身的调整范围和功能所限,无法周到且合适地规制各类无体财产,传统财产权概念应当在不违背基本原则的前提下适当突破原有体系,为新兴事物的诞生留出一席之地。

在立法方面,比如崔建远老师就建议尽可能多地设置物权的种类,虽然继续保持物权法定主义,但必须避免其僵化,仅使具有一定的物权效果即可符合社会需要的,可依个别具体情形,赋予若干物权效力。一方面,要坚持物权法定原则、一物一权原则以避免权利泛化;另一方面,传统法律也应跳出窠臼,加大包容性,欢迎更多新事物加入财产权的大家庭。

在司法实践方面,法律应当在不违背基本原则的前提下勇于接受新事物,突破传统财产权概念的束缚,兼顾天理国法人情。实践往往直面现实,相比较立法,司法能更直观地接触到社会变迁、人间百态。如果说立法是遥不可及的制定者,司法便是脚踏实地的践行者,唯有践行者方知荆棘丛生的道路能如何更好地避免苦难和悲剧。在“南京鼓楼冷冻胚胎案”中,无锡市中级人民法院在法律未对胚胎有明确规定的情况下,出于伦理、情感、特殊利益保护的考虑,“胚胎是双方家族血脉的唯一载体,承载着哀思寄托、精神慰藉、情感抚慰等人格利益”,遂撤销一审判决,将四枚胚胎交由上诉人共同监管和处置。纵然胚胎到底是否可以被视为“物”在学界仍有争议,但江苏省无锡市中院在缺乏法律明确规定的情况下对当事人情感的共鸣值得学习。

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