1. 引言
在我国反垄断监管的探索过程中，约谈手段早已得到多次运用，但此时的约谈更多地是一种辅助性的规制工具，依附于反垄断监管中的调查措施而存在[1]。随着反垄断监管经验的不断丰富，约谈逐渐成为独立的反垄断执法手段，发挥自身独立的制度价值。直至2022年《中华人民共和国反垄断法》(以下简称《反垄断法》)首次修正后才正式将约谈制度纳入其中。为有效防范和化解垄断风险，为企业的健康、可持续发展营造良好、有利的环境，市场监管总局(以下简称市场监管总局)不断加强市场竞争状况的评估和监测预警，完善预防性监管措施，统筹运用规则引导、行政指导、约谈提醒、跟进执法等梯次性监管政策工具，推动提升平台经济领域竞争的层次和水平[2]。
在此基础上，2023年10月23日，市场监管总局发布《滥用行政权力排除、限制竞争执法约谈工作指引》(以下简称《约谈工作指引》)，详细规定了约谈工作的基本原则、开展流程、效果保障等，从制度层面构建了一套系统、规范、全面的约谈工作范本。《约谈工作指引》的出台，显示了反垄断执法机构对行政垄断的持续关注，为我国反垄断执法约谈工作的更好开展提供了有力依据。有鉴于此，本文从现实意义、内容亮点及实施建议三个方面对《约谈工作指引》进行初步解读与简要评析。
2. 《约谈工作指引》的现实意义
2.1. 顺应反垄断执法刚柔并济的制度构建需要
自《反垄断法》实施以来，我国反垄断法治化水平不断提高，反垄断法律规则体系和监管体制机制更加科学完备，我国反垄断制度体系从无到有地建立起来。当前，反垄断法的主要制度日趋完备，重点领域配套立法日益健全，刚柔并济的制度体系基本建立，具有中国特色的反垄断法制体系不断健全、完善。我国已建立起以法律、行政法规和部门规章构建的刚性制度规则，大力建设、健全以《经营者反垄断合规指南》《企业境外反垄断合规指引》等为主要内容的反垄断指南体系，努力构建起刚柔并济、权威性、科学性的反垄断法律体系。
在我国反垄断监管的实践中，由于法律具有滞后性，反垄断执法依据往往缺乏前瞻性和预见性，加之监管机构对新技术、新产业、新业态、新模式的理解和认识上可能存在困境，反垄断执法存在着“一管就死、一放就乱”等问题。而不同于传统的强制型行政行为，约谈具有软硬兼施、刚柔并济的特征。约谈可以以一种磋商的方式，促使反垄断执法机构与被约谈方形成良好的交流互动，使得反垄断执法机构在表达意见的同时，也能对被约谈方的立场与要求有充分的了解，以达成双方之间的相互信赖。在具体的反垄断监管过程中，反垄断监管机构通过约谈进行执法，能够减少对经营者积极性的打击，以鼓励创新。在反垄断监管法律适用中秉持谦抑理念，包容审慎监管，是顺应刚柔并济反垄断执法制度构建需要的不错选择[3]。
2.2. 创新传统规制谱系的题中之意
传统的规制手段具有明显的即时性、事后性的特点。行政相对人在接受行政处罚时往往缺乏足够的心理预期和必要准备，这样做出的行政处罚虽然具有一定的威慑性，但相对人一味地被动接受处罚不仅会使行政处罚徒具形式，也导致处罚与教育相结合的原则被架空。当前是平台经济快速发展的时期，与传统经济不同，平台经济具备规模经济效应，容易形成赢者通吃和大而不倒的现象，如果只采用普通的规制手段，仅强调通过行政处罚来纠正不法行为，则其效果仅限于事后管制，只能起到事后监管的作用。而事后性的处罚回避不了具体领域正常的法治秩序已经遭到破坏的现实，公共利益的损失难以避免。由此可见，经济发展的现实实践呼吁着反垄断执法由“反应型”向“预防型”转变[4]。
不同于传统的规制手段，行政约谈则将目光聚焦于行政监管的事前和事中环节，强调应在治理滥用行政权力排除、限制竞争中充分考虑到当前经济的结构模式与发展特点，加强对经济的事前预防与风险防控。行政约谈能够充分利用民主协商范式的解释能力与建构能力，以灵活的方式推动约谈进程，引导被约谈方自治合规，促进目标的达成。
同时，约谈本身所具有的弹性张力为约谈对象营造了较为平等、公平的对话环境，使其能够放心地表达自己的利益诉求，从而进一步加强反垄断执法机构的风险信息捕捉能力。反垄断执法机构对于违法情形处于初始阶段还未造成严重后果或者具备未来破坏性的机关或组织的负责人进行约谈，亮明反垄断监管红线，告诫他们遵守规定，提醒其合规经营，同时对其经营存在的问题分析、指出，并给出相对的改进建议，避免后期较大损害的发生。由此来看，约谈是有效降低反垄断风险的重要措施，是反垄断执法向“预防型”转变的重要推动力。
2.3. 兼顾节约行政资源与提高治理效率的内在要求
治理效率的提高往往需要行政资源的大量投入。按照传统逻辑，一旦发现问题，政府多采用行政处罚等执法手段来解决问题，这虽然可以达到即时的成效，但往往需要相当大的管理资源支持。在实际的反垄断执法过程中，由于垄断行为的特殊性、市场垄断行为判定的高度专业性、执法机关资源的有限性等限制，对涉嫌垄断的违法行为的查处异常困难，获取相应证据需要消耗大量的人力、物力、财力资源，付出巨大的成本。且如果行政资源投入不足反而会造成政府、企业和社会的三败俱伤。承担无限责任的政府要对社会、市场各个领域进行监管，而有限的人力、财力和技术资源限制了政府职能的发挥，从而影响了政府的治理效能。此时，有必要通过适当的管理手段来协调两者的冲突和矛盾，而约谈恰恰能够发挥这一作用。反垄断执法约谈既有利于节约行政资源，又有利于促进治理效率提升，使反垄断执法机构的监管起到达到事半功倍的效果。
约谈具有灵活机动的特征，不需要实施行政处罚，使其实施的成本大大降低，在具体执行环节中，也是由下级政府或者企业进行自我整改，既节约了行政资源，同时具有很高的效率。即如果被约谈方不做出改变，采取相应改进措施来消除相关竞争限制，就会遭受更为严厉的处罚，因此，为了避免更大的损失，约谈对象通常会积极配合政府的整改意见，进行自我完善。从效果上讲，反垄断执法约谈实现了主体预警和目标矫正的协同作用，即在节约了行政资源、行政成本的同时，又实现了治理成效、提高了治理效率。
3. 《约谈工作指引》的内容亮点
3.1. 明确界定约谈工作的意涵与范畴
相对于反垄断执法的传统监管手段而言，约谈的约束力较弱，但是，若对约谈不进行必要限制则同样会给经营者带来不可忽视的影响。为规避上述问题，《约谈工作指引》以明确、详细的条文对约谈的意涵与范畴进行了规定。
一是界定了反垄断执法约谈的概念意涵。反垄断执法约谈在实践中产生并发展，但是，对于约谈的具体概念，一直以来都存在不同的观点。《约谈工作指引》第二条明确指出，“本指引所称约谈，是指反垄断执法机构约见涉嫌违反反垄断法规定，滥用行政权力排除、限制竞争的行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能组织的法定代表人或者负责人，指出涉嫌违法问题，听取情况说明，要求其提出改进措施，引导其主动消除相关竞争限制，并跟踪执行效果的执法措施。”根据该条，被约谈方是否适格大致需要满足两项条件：一是前提要件，即存在有悖于现有规范的滥用行政权力排除、限制竞争的情形；二是行为要件，即被约谈方以相关政策措施作为依据积极且主动地实施滥用行政权力排除、限制竞争的行为[5]。结合该条与约谈的目的，约谈是指反垄断执法机构约见涉嫌违反反垄断法规定的机关和组织的相关负责人，对他们存在的违法行为进行分析指出，并要求其提供情况说明，制定出改善办法，引导其主动消除相关竞争限制，反垄断执法机构对实施结果进行追踪，从而达到监督的功能。
二是确定了反垄断执法约谈应当遵循的基本原则。《约谈工作指引》第三条明确宣示，约谈应当遵循公平、公正、警示、引导相结合的原则。公平、公正约谈是维护公平竞争的市场秩序的重要手段，只有保证约谈公平、公正，反垄断执法机构与约谈对象才能进行积极对话。不论约谈对象在性质、特点、社会影响等方面有什么差别，只要进入约谈程序，就应在权益、责任等方面得到公平、公正的对待。防患于未然的反垄断执法约谈更多的是强调以一种温和督促的方式提高约谈对象的警觉意识，引导约谈对象采取改进措施停止相关行为、消除相关竞争限制。作为一种非强制、非处罚的手段，反垄断执法约谈能够在模糊性的情境下发挥良好的治理优势[6]。
三是明晰了约谈对象。长期以来，约谈对象的范围不统一给反垄断执法机构约谈实践带来主体差别待遇、程序规则冲突等诸多问题，客观上影响着滥用行政权力排除、限制竞争反垄断执法效能。《约谈工作指引》的出台，为反垄断执法机构统一约谈对象提供了基本依据。《约谈工作指引》将约谈对象的范围限定为涉嫌滥用行政权力排除、限制竞争行为当事人的法定代表人或者负责人，以及多个部门联合实施中的牵头部门，当上述主体出现问题时，反垄断执法机构依法采取手段对其进行约谈，给予提醒、警示与引导。
3.2. 规范构建约谈工作全链条程序控制机制
程序正义是看得见的正义。在反垄断监管领域，尽管约谈是一种相对柔性的执法手段，但其本质上依然是一种监管工具，会对监管对象产生直接或间接的影响。因此，为了保证约谈制度的顺畅运行、保护约谈对象的合法权益，约谈的实施仍然需要进行程序控制。《约谈工作指引》为反垄断执法约谈设置了全面、完整、详细的程序控制机制。
在启动程序上，反垄断执法机构在进行约谈前应当填写内部审批表并附约谈方案，经过反垄断执法机构主要负责人批准后才可执行。反垄断执法机构原则上应当于约谈实施的3个工作日前，向被约谈方送达《执法约谈通知书》。被约谈方根据约谈事由准备书面材料，主要包括基本情况、原因分析以及拟采取的改进措施等。成功的约谈离不开前期周密的准备，反垄断执法机构在启动约谈之前，应做好评估，在掌握约谈事项来源和背景、涉嫌违法事实等问题的基础上进行约谈。反垄断执法机构还应做好约谈的事前通知，告知约谈的事实、理由和依据，并给予约谈对象一定的准备时间。这使相对人能够提前了解约谈内容，满足了相对人的知情权，为其在约谈过程中陈述和申辩提供准备机会，提高了约谈效率。
在约谈过程中，反垄断执法机构严格按照《约谈工作指引》第十四条规定的程序进行，听取被约谈方就有关情况进行说明，分析原因，提出改进措施，约谈方提出意见和要求，并对被约谈方的问题进行回应，以充分发挥约谈的效果。同时，《约谈工作指引》还规定，约谈需如实、全面制作《执法约谈记录》，反映约谈情况，并使用执法设备记录约谈实施全过程，以充分保障约谈对象的程序性权利。
第三，在约谈结束后，反垄断执法机构可以将约谈情况通报被约谈单位的有关上级机关，并且应当将执法约谈审批表、约谈方案、约谈通知书、约谈记录、备案报告、改进措施报告、改进措施执行情况报告等资料按照档案管理的规定立卷、归档。充分加强了对约谈工作全过程的管理，将约谈工作落到实处。
3.3. 灵活提供多元主体智库支持
主体的多元化、社会化是市场监管工具的创新发展方向。由于市场利益主体的牵连性，市场监管的结果并不简单地关乎到约谈对象一方的利益，其波及的对象往往涉及多方主体。因此，在不违背信息公开强制性规定的前提下，拓宽约谈的参与主体，允许公众、媒体参与约谈，有利于集众家之长，取得良好的效果。
第一，反垄断执法约谈的发起者包括市场监管总局和各省、自治区、直辖市人民政府市场监督管理部门。平台经济领域涵摄层面宽广，不同方向约谈的主体存在差异，彼此独立的机构各自开展约谈可能会造成约谈对象被重复约谈、不同部门协调障碍、信息沟通成本增加等不良后果。明确统一的约谈机关能够避免多部门职权交叠，减少约谈对象的应对压力，进一步释放约谈的治理效能[7]。
第二，反垄断监管部门可以邀请被约谈方的有关上级机关或者其他部门共同实施约谈。当前，数字平台多元经营跨界竞争日趋普遍，垄断行为往往与网络安全、信息保护等问题密切关联，这就迫切需要不同监管部门协同共治。当被约谈方在不同方面均出现或即将出现违法问题时，由专门的反垄断执法机构进行主导，其他机关予以协助，能够更好地聚焦经济发展的融合性与多样性。
第三，根据约谈工作需要，反垄断执法机构可以邀请媒体、行业协会、专家学者、相关经营者、社会公众代表等列席约谈。反垄断执法机构邀请行业协会等非政府组织以及其他特殊身份主体共同对监管对象进行约谈，能够充分发挥社会公众的力量，了解到不同角度的发展需求，增加规制效能。
3.4. 合理配置递进式监管手段
任何规制方式都有其局限性，单纯的柔性执法或刚性执法都不能完全解决社会治理中的某一问题，应对纷繁复杂的规制难题，不能仅靠某一单一的规制手段，而要探索不同规制方式之间的优化组合，“刚中有柔、柔中有刚”的执法组合更容易妥善解决反垄断法领域中的新兴问题。
第一，《约谈工作指引》规定，省级市场监督管理部门应当制作包括被约谈方改进情况、分析研判以及下一步工作计划等的备案报告；约谈后，被约谈方能够立即采取措施改正违法行为的，可以认定为符合法律规定的主动采取措施停止相关行为、消除相关竞争限制的情形。据此，在约谈结束后，反垄断执法机构应当敦促被约谈方在规定期限内进行自我整改，并在一定时间后开展跟踪回访工作，对于积极整改、主动合规的约谈对象，应当予以肯定和支持，引导其进一步健全治理体系、增强合规能力。
第二，对于被约谈方未执行、未按期执行改进措施或者执行改进措施未达到效果的，反垄断执法机构可以要求被约谈方继续执行改进措施或者采取其他执法措施。约谈作为一种柔性执法手段，追求灵活性、协商性，约谈时所达成的协议不具有强制力，因而不易得到强制力保障实施。在此情况下，在符合传统行政行为适用条件的前提下，可以转而采取强制性执法手段来实现监管。对于没有按期限、按要求进行整改的约谈对象，反垄断执法机构可以对约谈针对的行为进行深入调查，进一步收集被约谈方的违法事实、损害后果及其他相关证据材料，采取其他执法措施，诉诸制裁金字塔中更有威慑力的规制工具。
4. 推动实施《约谈工作指引》的建议
4.1. 着重彰显约谈工作的合作性
传统的反垄断执法方式多以反垄断执法机构单方强制为主，这导致执法行为常常不能得到行政相对人的认同和理解，使相对人不服相关行政处罚。而有效的行为规范往往是相对人作为合理商谈的参与者同意的行为规范，相对人若不服执法机关作出的行政行为，对此不配合，则会无形之中增加社会治理的成本。理想状态下，约谈是反垄断执法机构与约谈对象在平等的基础上进行协商的过程。自由表达、相互理解、平等参与应当成为约谈制度发挥作用的重要因素。约谈作为一个双方互动对话的良好治理手段，理应在双方交流、互动的基础上，更多地运用协商、沟通等手段来解决问题，以进一步地发挥约谈的合作性优势。约谈的有效运用印证着反垄断执法监管不是一个明确且无争议的惩罚性机制，而是一套建立在交往互惠基础上的动态化、协商性、反思性以及连续性的商谈磋商过程[8]。
反垄断执法约谈应避免出现以反垄断执法机构单方为主导的谈话模式，避免出现约谈对象迫于执法机构的威慑参与约谈，无交谈合意与诚意的情形，使约谈流于形式。蚂蚁集团6个月内被约谈3次，货拉拉1年内被约谈5次……若约谈对象不能真实地参与对话，无谈话诚意，则约谈的目的无法被实现，约谈的效果难以被发挥。反垄断执法机构应放下“官本位”的心态，充分展现其亲和力，以诚挚的态度使约谈对象积极地参与到约谈的过程中来，打好约谈对象的信任基础与期待可能性，让约谈对象在没有压迫与强制的环境中对话，提高约谈对象参与谈话的积极性与互动性。
尊重约谈对象的自治与合规能力是约谈建构不可或缺的一个环节。反垄断执法机构可以引导约谈对象陈述近期经营活动，释明其违法目的及违法预期，了解其未来需求，从而获得充分信息。反垄断执法机构应对约谈对象的合规经营行为予以鼓励，满足其合规预期，再指出某些行为涉嫌违法问题，阐明违法后果，引导其尽快自查自纠，依法合规经营。例如，四家生猪养殖企业发布、签署《互不挖人公约》，倡议不挖人、不拆台等，有违《反垄断法》精神，市场监管总局就此发起约谈。1通过约谈，四家企业均承认《互不挖人公约》确实存在问题，并表示诚恳接受市场监管总局指出的问题，立即整改，消除行为危害后果。市场监管总局表示，以后也将加强常态化反垄断监管执法，及时回应社会关切，切实保护市场公平竞争，维护消费者利益和社会公共利益，推动行业规范健康持续发展。
通过约谈，约谈对象能够明确意识到其经营行为和市场管理中的不规范之处，并能在反垄断执法机构的指导下积极改进，而反垄断执法机构亦能在沟通与交流中了解相对人的困惑和需求，多视角了解市场竞争变化，从而及时采取措施有效解决不当干预市场竞争问题，维护公平竞争的市场秩序，促使约谈不仅仅是反垄断执法机构提出要求的过程，更是约谈双方最大化发现问题并解决问题的过程。
4.2. 进一步优化约谈工作公开化管理体系
信息公开是监督执法行为、提升执法效果的重要一环。《约谈工作指引》第二十三条规定，反垄断执法机构可以公开约谈情况，提升执法效果。这赋予了反垄断执法机构自我选择的可能性，也就意味着反垄断执法机构可以将约谈的情况进行公开，也可以不将约谈的情况进行公开。
在我国的反垄断执法约谈实践中，约谈的内容基本只在反垄断执法机构与约谈对象之间传达，只有反垄断执法机构公布约谈时，公众才有机会了解约谈的某些相关信息，但信息体量却极少。反垄断执法约谈是反垄断执法机构与被约谈方双方协商沟通的方式，但是约谈的结果却不仅仅约束着被约谈方的行为，其他利益相关主体及社会公共利益也可能受到影响。约谈制度的公开性不足、透明度不高，一方面会导致社会公众对于约谈工作一无所知，降低反垄断执法机构工作的公信力；另一方面，约谈不公开使被约谈这件事本身给约谈对象带来的负面影响大大降低，也使约谈对象逐渐放下对约谈工作的重视，不利于以后约谈工作的展开。
以美国为例，美国联邦贸易委员会在进行反垄断调查时，如果被调查者承诺将立刻停止非法垄断行为并积极消除影响，双方达成解决问题的协议，则法院可以发出同意令[9]。而这一过程需要公开发布，也即，同意令在被最终确认之前，必须公开接受利害关系人及大众的评论和质疑，以确保其不会损害第三人的权利。如此既能保证执法过程公开透明，使约谈处于社会公众的有力监督之下，又能保障第三人的权益不受侵害，也降低了约谈对象及利害关系人不服执法的风险。
要促进反垄断执法约谈信息公开，首先要判断其是否属于行政信息，其次要判断该信息是否属于可公开信息。反垄断执法机构包括市场监管总局和各省、自治区、直辖市人民政府市场监督管理部门，反垄断执法机构约见涉嫌违反反垄断法规定，滥用行政权力排除、限制竞争的行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能组织的法定代表人或者负责人，毋庸置疑是行政机关履行行政管理的职权。基于此，反垄断执法机构在约谈前及约谈时收集掌握的信息，一般归属为行政信息。通常情况下，行政信息以公开为原则，不公开为例外。对于约谈中涉及第三人利益及社会公共利益的部分，反垄断执法机构应当积极主动公开。应注意的是，约谈信息公开不应只是简单地公开某一主体被约谈的事实，而应对约谈的原因、主要内容、改进措施等重点公开。通过公开的方式，使约谈工作处于社会的监督之下，既能约束反垄断执法机构的约谈行为，又能督促被约谈主体及时整改其违规行为，以达到消除相关竞争限制的效果。
4.3. 深入扩充约谈跟踪评估维度
判断约谈工作是否如期发挥作用，最关键的就是对被约谈方的改进措施及改进效果进行评估。为了切实发挥约谈制度的作用，保证约谈工作落到实处，《约谈工作指引》明确规定，反垄断执法机构可以要求被约谈方提交改进措施执行情况报告以跟踪、监督被约谈方改进措施的执行效果。对于被约谈方改进措施的评估结果决定着下一步的处理方式，评估结果对于反垄断执法机构的下一步行为具有决定性的作用，尽早开展合理评估，能够避免“屡谈屡改、屡改屡谈”的恶性循环。
要真正发挥政策目标的效果并非易事，其有赖于评估主体对现有竞争制度、行业竞争现况、创新激励等多方面客观因素的全面把握[10]。对整改结果的评估，除了由反垄断执法机构来进行，必要时也可以邀请第三方主体开展。第一，询问其他利益方如利益受损的市场经营者及社会公众的意见。充分发挥群众的力量，积极引导广大公众参与进来，既可以节省行政资源，同时能使反垄断执法约谈工作结果更加公开、透明、客观。第二，成立特别评估小组进行整改评估。组建由反垄断领域的专家、律师等组成的评估小组。在评估开始前，由反垄断执法机构筛选具有评估能力、符合评估条件、能够参加评估的人员，作为评估被约谈方改进措施执行效果的不可或缺的力量。第三，委托第三方专业评估组织。根据被约谈方的性质、职能、经营范围等，科学选择第三方考核评估组织，赋予其评估权限，保障第三方评估机构的合法性、独立性、客观性，并不断优化评估条件以助力其充分释放评估作用。
约谈效果跟踪评估是衡量约谈工作开展成效的重要指标。约谈效果跟踪评估不仅可以提高约谈工作的质量，还可以诊断约谈工作中存在的各种问题，使反垄断执法机构精准把握约谈工作重心。由于市场竞争复杂多样，对于约谈效果，不能只看被约谈方提交的改进措施执行情况报告，理应多维度扩充约谈评估手段，使约谈工作真真正正发挥作用、落到实处，提升滥用行政权力排除、限制竞争反垄断执法效能，维护公平竞争的市场秩序。
NOTES
1市场监管总局.市场监管总局约谈四家生猪养殖企业，促进劳动力要素合理畅通有序流动和行业规范健康持续发展。
https://www.samr.gov.cn/xw/zj/art/2023/art_f8664ba15fef4f1e911df846149fbd17.html, 2023-07-31.