1. 问题的提出
2012年我国在新修订的《民事诉讼法》中第一百条、一百零一条增设了“行为保全”措施，首次在程序法层面确认了行为保全制度。现行《民事诉讼法》将其规定在第一百零三条。1行为保全制度是一种在法院判决前，防止侵害行为继续或者损害持续扩大的制度。在我国首先适用于知识产权领域，且目前亦主要适用于知识产权诉讼中。这与知识产权纠纷的特性紧密相关，知识产权的非物质性特点，决定了其极易受损且侵权行为难以察觉。一旦遭受侵犯，对受害者造成的损失往往无法用金钱来弥补。知识产权侵权案件还与普通的民事侵权案件存在显著差异，因为其可能引发无法逆转的严重后果。因此，我们不能过分强调损害结果的发生，而应更早地为权利人提供救济，以确保公平与正义的实现。知识产权行为保全措施的实行，从程序层面为权利人及时获得救济提供了坚实的保障。
在知识产权领域，2018年《最高人民法院关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》颁布(以下简称《行为保全规定》)，其中第七条2规定了知识产权行为保全应当考量的五项因素，第八条至第十条为第七条的适用提供了更具操作性的判断方法或者认定标准。
但在后续的司法实践中，行为保全制度仍然存在当事人不会用，法院不愿用的问题，尤其在其适用上存在一些误区。尽管行为保全相较于诉讼程序在时效性上具有巨大优势，但一方面当事人向法院申请行为保全的程序较为繁琐，申请人在申请过程中还需承担因误判可能带来的风险，这通常表现为需要支付高额的担保金，整个过程中需要花费较多的时间和诉讼成本。另一方面，法院在行为保全适用上标准不一。尽管已有行为保全规定出台，兜底条款规定较多[1]。法官在审查相关要件时，对于各要件的判断标准，目前尚未形成统一的认识，导致在实际应用中法官的自由裁量权较大，可能会引发一定程度的不确定性和差异性。而对于部分要件，是否有存在的必要也有待商榷。本文将从行为保全制度的作用和性质出发，结合知识产权案件的特殊性，对知识产权领域的行为保全制度进行分析，并针对审查要件提出优化的建议。
2. 知识产权领域行为保全制度的司法实践现状
2.1. 知识产权领域行为保全典型案例
2.1.1. 普通行为保全
Table 1. Typical cases of common act preservation in intellectual property field
表1. 知识产权领域普通行为保全典型案例
案件简称 |
淘宝网帮5买网站不正当竞争纠纷 |
中国好声音商标侵权及不正当竞争纠纷案 |
娱美德娱乐著作权纠纷案 |
安斯泰来制药专利侵权纠纷案 |
案号 |
(2015)浦禁字第1号 |
(2016)京73行保1号 |
(2018)苏02行保3号 |
(2019)京73行保1号 |
保全类型 |
诉前保全 |
诉前保全 |
诉前保全 |
诉前保全 |
事实基础和法律依据 |
具有竞争关系，有可能构成不正当竞争 |
存在商标侵权、侵害未注册驰名商标权益、不正当竞争的可能性 |
相关诉讼多，被申请人权利(改编权)处于不稳定的状态，解除保全 |
涉案专利权利稳定，被诉产品侵权可能性较大 |
难以弥补的损害 |
竞争优势、市场份额 |
维权成本、竞争优势 |
未提及 |
被申请人可能无力偿还，被诉产品价格优势明显 |
当事人利益衡量 |
未提及 |
损失可以预见，难以计算 |
未提及 |
损失可以预见，难以计算 |
公共利益 |
未提及 |
消费者利益和社会经济秩序 |
未提及 |
消费者利益和社会经济秩序 |
担保提供 |
未提及 |
申请人提供 |
未提及 |
申请人提供 |
普通行为保全由申请人提出，主要针对可能的侵权行为，向法院提出责令对方当事人停止侵权，以维护自己权益，见表1。目前，法院已经在司法实践中已经采取行为保全措施，但大多数法院对处理行为保全的态度仍较为保守。《行为保全规定》颁布前，法院在适用时重点审查“紧急性”。《行为保全规定》颁布后，法院虽然按照《行为保全规定》考察相关要件，但重点仍放在事实基础和法律依据、难以弥补的损害两部分，实质仍在论述保全是否具有“紧急性”。
2.1.2. 反向行为保全
Table 2. Typical cases of reverse act preservation in intellectual property field
表2. 知识产权领域反向行为保全典型案例
案件简称 |
丁晓梅与曳头公司实用新型纠纷案 |
博生公司实用新型纠纷案 |
徐春山著作权纠纷案 |
何梦瑶商标权纠纷案 |
虎牙不正当竞争案 |
案号 |
(2019)苏01民初687号 |
(2020)最高法知民终993号 |
(2019)浙0110行保1号 |
(2020)浙0110行保1号 |
(2019)粤0110初1339号 |
保全类型 |
诉中保全 |
诉中保全 |
诉前保全 |
诉前保全 |
诉前保全 |
续表
事实基础和法律依据 |
初步认为构成侵权的可能性较小 |
专利权缺乏新颖性而被宣告无效，有效性处于不确定状态 |
被申请人使用部分变造、伪造的权属证明、授权证明等材料 |
申请人在先使用，被申请人主观恶意 |
虎牙公司已就投诉内容作出回复并提交相关证明材料 |
难以弥补的损害 |
商品时效性；商誉、交易机会的丧失 |
特定销售时机 |
商品时效性 |
商品时效性 |
商誉受损、市场份额减少、收入下降股价下跌 |
当事人利益衡量 |
未提及 |
同类产品，且市场上类似产品众多，不会导致恢复链接后产品被完全替代 |
伪造著作权登记权属等行为具有隐蔽性 |
恶意抢注商标并进行投诉的行为具有隐蔽性 |
未提及 |
公共利益 |
未提及 |
社会公共利益一般考量的是公众健康、环保以及其他重大社会利益 |
未提及 |
社会诚信体系 |
未提及 |
担保提供 |
当事人提供 |
法院裁定增加动态担保金 |
法院责令提供 |
法院责令提供 |
未提及 |
随着平台经济的蓬勃发展，近年来还有部分案例适用了反向行为保全。如表2，反向行为保全是由被投诉方向法院申请，目的在于恢复自身因恶意投诉而被平台删除的链接等销售途径，保障被投诉商家的正常运营。“通知——删除”规则在权力配置上的失衡，使得滥用知识产权的现象得以滋生。由于平台在知识产权领域的专业能力有限，很难迅速判断投诉是否出于恶意。尽管“反通知——终止”规则旨在赋予被通知人反击手段，但在高度竞争的平台经济中，规定的十五日等待期3却成为被通知人及时恢复正常经营的障碍。更糟糕的是，这一等待期有时被投诉人恶意利用，进一步加剧了被通知人的困境。
法院在审查反向行为保全时，与普通行为保全一样，从要件出发进行考察。重点在审查事实基础和法律依据、难以弥补的损害两部分。
2.2. 知识产权领域行为保全的审查要件
首先，事实基础和法律依据要件，该要件来源于英美法系“胜诉可能性”的概念，但不同法院不同案件把握的尺度存在较大差异。在知识产权纠纷中，法官对于侵权可能性的判断标准存在分歧。部分法官倾向于以最终侵权认定的高度盖然性来评估可能性，而另一些法官则认为只要存在优势可能性即可认定具有胜诉可能性。如果采用高度盖然性标准，可能导致法官在诉前，案件未经实质审理的情况下，对案件结果做出预判。
其次，难以弥补的损害要件，这一要件的衡量本身具有较大困难。法院一般认为以金钱可计的损失，不属于难以弥补的损失范畴。具体来看，大多从市场份额、竞争利益，或商品的时效性对商品经营的影响来论述。
再次，当事人利益衡量要件。法院普遍认为，若行为保全措施因误判而对被申请人造成的损失相对较小，且相较于不采取该措施对申请人可能造成的损害更为轻微，那么在此情况下，可以考虑采取行为保全措施。是否采取行为保全措施主要基于对双方潜在损失的比较和衡量，但如何比较，大部分案件说理过于简洁，理由不充分，标准不清晰，甚至出现用“显然大于”或“显然小于”的措辞直接带过。还有部分案件以侵权行为的隐蔽性等来论述对申请人利益的损害，但这与双方利益衡量的不具有高度的相关性，实质论述的内容仍属于难以弥补的损害[2]。
最后，社会公共利益衡量要件。该要件的审查较为简单，在被申请行为存在构成知识产权侵权或不正当竞争可能的情况下，一般情况下，法院在决定是否采取行为保全措施时，会重点考虑该措施是否有助于维护市场的公平竞争秩序以及保护消费者的合法权益。在特殊情况下，法院也会特别关注公众健康、环境保护以及其他重大社会利益，以此作为是否采取行为保全措施的重要考量因素[3]。
3. 知识产权领域行为保全适用困境检视
3.1. 行为保全制度的作用和性质
对知识产权领域行为保全的认识应当从保全程序本身出发，而关于民事保全程序的性质存在多种理解，主要观点有：非讼程序说、特别诉讼程序说、简易程序说、执行程序说、特别诉讼程序与执行程序并存说等[4]。在确定民事保全程序的性质时，应先考察该制度设立的作用和功能。因为不同的作用和定位，会影响该制度的设置。行为保全裁定是责令对方当事人作出一定行为或者禁止对方当事人作出一定行为，其首要作用是“侵害阻断”，从而避免对方行为给当事人造成损害，这一点也有别于财产保全[5]。并且，保全的功能不会因为保全措施是在起诉前适用，亦或是在起诉后适用而发生变化，因此本文对行为保全制度的讨论不再区分诉前和诉中。
“侵害阻断”，在英美法系称之为维持现状，通常是指法律关系发生争议之前的最后没有异议的状态[6]。行为保全之所以被视为一种事先预防性的民事权利保护措施，其初衷正是为了预防损害的发生或防止其进一步恶化。在这一点上，停止侵害的行为保全与停止侵害的诉讼请求有着共同的目标，即要求被告(被申请人)停止侵权行为、排除妨碍、消除潜在危险。然而，二者在实施的时间和程度上却存在差异。行为保全中该命令的提出，只能基于被告(被申请人)将要或者正在实施的行为是一种侵害行为的假定作出。即行为保全是对双方争议现状的维持，申请人的利益不会因此而实现。
由前述可知，保全程序的目的和作用是维持双方争议的现状。而仅作出保全裁定，还不足以实现该目的，保全程序还没有结束。法院必须在作出裁定后采取一定的保全措施，才能保证该目的的实现。因此，应将行为保全程序定位为特别诉讼程序与执行程序并存。
首先，行为保全程序在法官做出裁定之前属于特别诉讼程序。行为保全以争议案件的诉讼和裁判为前提，但其只是为了阻止损害的继续和扩大，并不涉及实体的判断，实体权利或加害行为是否成立，由最终的实体判决决定。
行为保全程序中虽然未对争议事实做出最终确定，但法官做出裁定之前仍需要了解申请人双方关系、权利基础稳定性等大致事实，有时法官还需要通过听证程序了解案件情况。在法院作出裁定之前，应尊重并保障申请人与被申请人的基本权利，即交换证据、陈述观点等。从审理程序来看，行为保全程序显然有别于普通的民事诉讼程序，其特别之处则在于其审查过程更为简单、迅捷，采用较普通程序更低的证明标准，即证明标准无需达到高度可能性标准[7]。
其次，行为保全程序在法官做出裁定之后属于执行程序。对于申请人来说，其申请保全的目前恰恰在于保全措施的执行。保全程序是申请人先通过特别诉讼程序取得执行名义的途径，之后再由法院强制执行。并且行为保全在执行的及时性上有更高的要求。
3.2. 知识产权领域行为保全的特殊性
保全请求和诉讼请求一样，本身就是实体权利自身所固有的要求，换言之，请求权基础决定了保全的类型，请求权内容决定了保全的内容。知识产权作为绝对权，一旦相对人实施了侵犯权利的行为，无论其是否存在过错，也无论是否已造成实际损害的结果，权利人均有权要求对方排除妨害。在权利受到侵害或面临侵害威胁的情况下，知识产权的权利人可以通过行使请求权向法院申请救济，以便及时制止侵害行为或损害的进一步发生。这些请求权权利人可以随时行使，不受诉讼是否已经开始，或者诉讼进行到何种阶段的限制。
而法院在确定是否要给予申请人行为保全时，采用《行为保全规定》中的审查要件，实际上可能会限制知识产权人成功申请行为保全。究其原因是该项制度在移植的过程中，忽视了知识产权本身具有的无形性，和要件之间存在的内在逻辑问题。
首先，侵犯知识产权的行为有别于侵害有形财产，知识产权的客体不像有形财产权客体，会遭受毁损，知识产权侵权行为表现为相对人未经知识产权人许可，利用其所享有的知识产权控制的智力成果。知识产权保护对象广泛、权利内容丰富，其对象一旦受到侵害，通常不可逆，难以恢复初始状态。并且权利本身就难以确定市场价格，且极易复制导致传播范围极易扩大，因此无法确定市场份额和竞争优势，相应也就无法确定损害赔偿。这也是为什么在行为保全实践中，互联网企业提出的申请居多，且由于行业特点，其在申请行为保全时更容易获得法院支持[8]。
其次，行为保全的基础在于假定被告(被申请人)即将或正在实施的行为构成侵权行为。这种对被申请人行为性质的假定，实质上是对双方之间争议法律关系的预设判断。那么，知识产权人遭受的损失也是基于该假定，结合获利或损失情况进行推定。北京高级人民法院知识产权庭蒋强法官也表示，针对行为保全“难以弥补的损害”的基本审理方法是假设法[9]。因此这种推定，实际上很大程度上是主观判断，具有不确定性，并不一定能够反映知识产权人因为侵权行为所遭受的真正损失[10]。如商业秘密一旦被泄露就不可逆转性；商标侵权纠纷中，诉讼周期对侵权规模的影响等。甚至可以说，一旦发生侵害知识产权的行为，知识产权人就已经遭受了难以用金钱衡量的损害。这种损害也基本上是不可弥补的，或者说仅仅依靠损害赔偿往往无法完全恢复其权益。“难以弥补的损害”的核心及其在实践中的体现通常为无法通过金钱计算[11]。但事实上由于行为保全的假定性，即使许可费等可以通过历史上已有的数据作参考，但具体内容还可能随着市场价格波动而变化，仍然无法确定。
这一点不仅体现在普通行为保全，也体现在反向行为保全。在反向行为保全中，平台的经营模式决定了消费者流量对最终销售具有重大影响。一旦发生了类似删除链接的行为，势必会对经营者的市场份额、竞争利益等造成影响，造成不可弥补的损害，且通过一些计算方法也无法精确推定出经营者因删除链接行为遭受了多少损害。
最后，该制度自身审查要件之间的逻辑存在矛盾之处。鉴于权利人所遭受的损害属于金钱等现有法律手段难以补救的“不可弥补性损害”，这种损害在本质上就难以与行为保全措施可能给被申请人带来的损害或公共利益损失进行直接的量化比较。至于法院说理中常常提及的“侵权行为”的隐蔽性，也是由知识产权侵权行为的特性决定的。只要智力成果被公开，知识创造者以外的任何人都有接触的机会，更有机会成为搭便车者乃至侵权行为人，并且不容易被权利人发现。隐蔽性作为知识产权领域案件的共有特点，用于当事人利益衡量比较的论证，有强行说理之嫌。
4. 知识产权领域行为保全制度审查要件的优化
在强调知识产权强保护的环境下，行为保全要件的审查不应成为适用该制度的阻碍。出于审理难度和审理效率的要求，可将知识产权领域的行为保全审查要件做一些简化，考察事实基础和法律依据、侵权损害的紧迫性和公共利益三个要件即可。
4.1. 事实基础和法律依据
由于行为保全制度在法官裁定之前属于特别诉讼程序，因此事实基础和法律依据的审查中不必采严格的高度可能性标准，法官可根据一般的优势证据规则进行判断。行为保全虽然不直接解决权益纠纷的具体问题，但其审查过程却建立在对事实、状态的初步确认之上。因此，采取言辞审理的方式，确保法官能够充分听取申请人与被申请人关于事实、法律关系等问题的意见，具有重要的价值。
具体审查内容包括三个方面，主体审查、权利审查和行为审查。主体审查在于确认申请人是否拥有或经授权使用该涉案知识产权，同时，明确被申请人是否为被诉侵权的具体实施人。权利审查则侧重于评估涉案知识产权的权利状态是否稳定，即权属是否存在争议。行为审查则在于分析被申请采取保全措施的行为是否有可能构成知识产权侵权或涉及不正当竞争。侵害行为与侵害结果的发生往往是一个动态演变的过程，因此，在实际案件中，完全静态不变的现状是不存在的。特别是在涉及持续性或继续性侵害的情况下，由于侵害行为持续进行，想要准确界定并维持某一特定现状都是非常困难的。行为审查很大程度上是需要法官借助当事人提供的证据自由裁量，因此，侵权可能性的评估会根据证据内容有所浮动。在涉及具体案件时，还需要综合考虑多种因素，例如，申请人举证是否存在难度，在商业秘密案件中，由于商业秘密不具有专利的公开性当事人的取证手段和范围也十分有限，此时可以适当降低侵权可能性的要求。
4.2. 侵权损害的紧迫性
行为保全最大的优势就是其时效性，能够快速解决燃眉之急。人民法院接受行为保全申请后，必须在四十八小时内作出裁定，且行为保全的执行不会影响权利人通过诉讼的方式对侵权行为主张权利。因此，行为保全应当解决具有紧迫性的侵权损害。
重庆市高级人民法院法官黑小兵提出，在考量“难以弥补的损害”标准时，应当综合考虑侵权行为的紧迫性、申请人维权所需承担的成本、侵权行为造成的损害是否能用金钱计算，以及侵权损害后果可能扩大的程度等因素。应全面审视多个维度，包括侵权行为的紧迫性，申请人维权的成本、损害是否可用金钱直接量化，及损害后果是否可能进一步扩大。这些因素的综合考量有助于更准确地判断损害的性质和程度，为采取适当的法律措施提供依据。而根据前文分析，在知识产权领域，有侵权就有不可弥补的损害。因此，仅考察侵权行为造成损害的紧迫性即可。
考察侵权损害紧迫性，即判断不立即采取行为保全措施是否会造成申请人利益的损害。在具体案件中，可以结合事实基础、法律依据以及情况紧急程度这两个维度对案件进行分层分类，有助于法官更准确地判断案件的审理期限、确定适当的担保数额，并为案件的审理方向提供合理思路。还可以结合事实基础和法律依据和情况紧急的二维向度对案件进行分层分类，亦可使法官对案件审理期限、担保数额的确定以及案件的审理方向做出合理判断[12]。
4.3. 公共利益
公共利益的具体衡量，可参考互联网不正当竞争案件中公共利益的划分。第一阶层是中国社会中不特定大多数人民群众的利益，不考虑其是否与个案的争议具有相关性，即社会利益的总体；第二阶层是与案件存在某种关联性的一定数量的利益相关者；第三阶层是与案件紧密联系的利益相关者[13]。将其应用于知识产权领域，第一阶层为社会整体公共利益，第二阶层为消费者群体的利益，第三阶层为经营者的商业利益和竞争利益。
公共利益虽然是知识产权领域行为保全审查中考量的因素之一，但在法院裁定中，并没有占重要权重，因此公共利益要件的适用应采保守态度，也就是说将其作为驳回行为保全的理由。在知识产权领域的行为保全案件中，被申请人首先可能侵害经营者的竞争利益及相关消费者的利益。其次应当反向考察实施行为保全会不会对公众健康、环保、消费者的人身财产造成不应有的损害。
NOTES
1《民事诉讼法》第一百零三条：“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请。人民法院接受申请后，对情况紧急的，必须在四十八小时内作出裁定；裁定采取保全措施的，应当立即开始执行。”
2《最高人民法院关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》第七条：“人民法院审查行为保全申请，应当综合考量下列因素：(一) 申请人的请求是否具有事实基础和法律依据，包括请求保护的知识产权效力是否稳定；(二) 不采取行为保全措施是否会使申请人的合法权益受到难以弥补的损害或者造成案件裁决难以执行等损害；(三) 不采取行为保全措施对申请人造成的损害是否超过采取行为保全措施对被申请人造成的损害；(四) 采取行为保全措施是否损害社会公共利益；(五) 其他应当考量的因素。”
3《电子商务法》第四十三条：“平台内经营者接到转送的通知后，可以向电子商务平台经营者提交不存在侵权行为的声明。声明应当包括不存在侵权行为的初步证据。电子商务平台经营者接到声明后，应当将该声明转送发出通知的知识产权权利人，并告知其可以向有关主管部门投诉或者向人民法院起诉。电子商务平台经营者在转送声明到达知识产权权利人后十五日内，未收到权利人已经投诉或者起诉通知的，应当及时终止所采取的措施。”