1. 问题的提出
旅游行业在信息时代呈现出新的流行态势，旅游服务提供者虚假宣传、夸大销售等现象层出不穷，旅游消费者受欺诈问题不在少数，其知情权、公平交易权、自主选择权、人身权等合法权益遭受侵害。由于旅游消费者和旅游服务提供者之间存在信息上的不对等，消费者在一定程度上属弱势群体，因此消费者存在行使惩罚性赔偿请求权的法理基础。现行法对旅游消费者惩罚性赔偿请求权的规定主要集中在《消费者权益保护法》第五十五条、《旅游法》第七十条，但二者构造不同，旅游消费者是否可以基于欺诈行使惩罚性赔偿请求权有待分析，以及《旅游法》第七十条规定的惩罚性赔偿请求权是否以欺诈为构成要件亦有待分析。同时，实务中也存在将惩罚性赔偿机制的启动与当事人请求权的选择严格对应的情况，致使当事人的合法权益无法得到全面保护。旅游消费者惩罚性赔偿请求权的法律规制亟待改善。
因此，对于旅游消费者惩罚性赔偿请求权法律机制的研究，应当首先明确该制度背后法理以及现行法规定的冲突之处，其次结合判例明晰实务中旅游消费者主张惩罚性赔偿的困境，最后结合现行法、比较法以及实务困境提出惩罚性赔偿请求权法律机制的完善路径。
2. 旅游消费者主张惩罚性赔偿的请求权基础
惩罚性赔偿，也称报复性赔偿，是指由法庭作出的超出实际损害数额的赔偿，具有弥补受害人损失、激励和惩罚等多重功能[1]。由于惩罚性赔偿数额超过实际损失，打破了民事赔偿制度与不当得利制度之间的平衡，具有一定的惩戒性，具有僭越刑法的潜在危险性，所以在适用时要保持一定的谦抑性，在明确旅游消费者的惩罚性赔偿请求权的基础之上，实现弥补受害人损失、激励消费者维权以及惩罚违法经营者之间的平衡。
2.1. 惩罚性赔偿请求权的理论依据
旅游业经营者相较于消费者处于信息获取上的优势地位，并且其作为旅游服务提供者，服务对象为不特定社会公众，具有信息披露义务和安全保障等社会义务，基于此，消费者具有行使惩罚性赔偿请求权的理论依据。
2.1.1. 消费者和旅游服务提供者之间存在信息差，消费者处于弱势地位
信息不对称是指，交易双方在经营活动中所掌握的信息在数量和质量上不同，其中一方掌握着数量较多、质量较高的信息，而交易另一方则恰好相反[2]。虽然旅游消费者和旅游服务提供者属于平等的民事主体，但是由于旅游行业的复杂性、多元性以及跨地域性，消费者往往对于旅游目的地的地理环境、生活消费等情况缺乏详尽了解，此时，消费者和经营者之间的信息不对称较为明显。同时，随着信息网络的发展，更多的消费者通过手机app等远程交易方式购买旅游消费项目，此时，消费者对经营者主体的明确性、真实性以及服务质量的高低均难以确定[3]。另外，经营者和旅游消费者之间的信息不对称，还体现在经营者的营销宣传上[4]，当经营者进行一些夸大广告宣传，提高消费者预期时，消费者很难察觉，进而导致“实务与描述不符”的情况时有发生。由于经营者较消费者处优势地位，为保障社会经济交易的安全性、高效性，其理应负有较多的例如确保信息真实等的社会义务，若其违反此类义务，要求其承担惩罚性赔偿这一具有惩罚性意味的法律责任具有法理正当性。
2.1.2. 旅游服务提供者承担一定的社会义务
旅游服务提供者作为旅游信息掌控方、市场经济主体，为促进旅游行业的稳定发展，保障消费者的旅游目的得以实现，应当承担一定的社会义务，若其违反社会义务，损害消费者合法权益，对其适用惩罚性赔偿有助于激发消费者维权意识，具有合理性。
旅游经营者具有信息披露义务。知情权是消费者的一项基本权利，即消费者有权获悉旅游服务的内容、质量等真实、准确的相关信息。而与知情权相对应的正是旅游服务提供者的强制性信息披露义务[5]，即其应当保证所提供相关信息的真实、可靠性。根据收益与风险相一致的原则[6]，旅游服务提供者作为交易活动中的受益方，为保障旅游交易顺利开展，应当坚持诚实信用原则，克服市场交易信息不对称的情况，理应承担信息披露义务。
旅游经营者具有安全保障义务。安全保障义务指提供娱乐活动、消费服务等的经营场所的管理者、经营者，负有在合理限度范围内保障该场所消费者人身、财产安全等权益的义务。根据危险控制理论、收益和风险相一致的理论[7]，旅游服务提供者作为危险源的控制方以及经营活动的受益方，应当承担一定的安全保障义务，同时履行该义务也是实现减少和避免消费者合法权益遭受损失的性价比最高的做法。
2.2. 惩罚性赔偿请求权的现行法依据
纵观现行法规定，对于旅游消费者惩罚性赔偿的规定主要体现在《消费者权益保护法》第五十五条以及《旅游法》第七十条，但这两个条文内部的构造结构有所不同，实务中在具体适用方面也存在一定争议，同时具有基于合同责任的惩罚性赔偿和基于侵权责任的惩罚性赔偿两种请求权基础并存的特点，在实务中往往也会出现竞合或是适用冲突的情况。
2.2.1. 基于合同责任的惩罚性赔偿
(1) 《消费者权益保护法》第五十五条第一款
该条文规定惩罚性赔偿适用的基础是经营者所提供的商品或服务存在欺诈行为，但对于“欺诈”的认定标准，法律并无明确规定，实务和学界中对于该“欺诈”的判定存在不同的观点，主要集中在对以下两点判定上的不同：欺诈发生的阶段、经营者的主观状态的要求[8]。
部分学者认为，关于本条“欺诈”的认定，由于法律无明确规定，可参照《民法典》总则、合同编部分关于“欺诈”含义的界定；另有部分学者认为《消法》具有特殊性，不可直接适用《民法典》的相关规定，而应当结合保护消费者合法权益等立法目的，以及《消法》的法律体系进行综合认定。
其一，关于欺诈发生阶段的认定。部分学者认为应当从法律效力层面对欺诈进行界定，以法律行为制度为基础，而民法中的欺诈制度主要解决的是意思表示的效力问题[9]，在该逻辑下，对欺诈的认定仅针对合同缔结阶段，因为在合同履行阶段所涉及到的不再是意思表示的真实性问题，而是瑕疵履行下所产生的违约责任问题。另有学者提出，不能简单的将《消法》中的欺诈等同于合同欺诈，这缺乏对《消法》的合理定位，忽略了欺诈产生的繁杂社会机理和表现方式上的复杂性，以及反欺诈制度设计的多样性[10]。而根据《消法》第五十五条第一款的文义及立法目的，笔者认为对该欺诈阶段应当进行延伸认定，即包括从合同缔结到履行完毕的全过程。一方面，从文义上看，《消法》五十五条第一款规定的是经营者在提供商品或者服务过程中存在欺诈行为，关于“提供”行为，应当认定为是发生在合同履行过程中，因此，关于欺诈的发生阶段理应包括合同履约阶段。另一方面，从《消法》的立法目的上看，是为了打击经营者的假冒欺诈行为，提高服务质量，若仅仅将“欺诈”局限在合同缔约阶段，难以对消费者权益进行全面保护，因此为实现立法目的，理应将“欺诈”发生阶段的认定拓展至消费合同的履行阶段。
其二，关于经营者的主观状态的认定，即经营者实施欺诈行为时是否局限于其主观存在故意。否定者认为，《消法》第五十五条规定的惩罚性赔偿为无过错责任，因此不要求经营者主观存在欺诈的故意[11]。肯定者认为，若将过失的欺诈也纳入到惩罚性赔偿的约束范围，会有悖于惩罚性赔偿的功能和制度设置的目的，不利于实现消费者和经营者之间的利益平衡，会出现“矫枉过正”的情况，因此关于经营者实施欺诈的主观心理态度应当局限于故意。笔者赞同后者，即经营者“欺诈”的主观状态仅局限于故意，不包括过失。从惩罚性赔偿的一般理论来看，该制度设置目的是为了惩罚行为人有目的的、恶意的、有意的侵犯他人权利的行为。并且惩罚性赔偿具有惩戒性，具有将国家惩罚权授予民事主体行使的意味，若承认“过失欺诈”，会不适当的扩大惩罚范围，不利于平衡经营者和消费者之间的利益，因此，应当将经营者欺诈的主观心理状态局限于主观故意。
综上，笔者认为《消法》第五十五条第一款中规定的惩罚性赔偿的适用基础——经营者提供的商品或服务存在欺诈行为，此处“欺诈”的界定阶段包括合同订立阶段至合同履约阶段全过程，同时应当将经营者“欺诈”的心理状态局限于主观故意。
(2) 《旅游法》第七十条
《旅游法》第七十条规定了旅行社拒绝履行合同造成旅游者损害的惩罚性赔偿，该条文既包含了“造成旅游者滞留等严重后果”的根本违约责任，也包含了“造成旅游者人身损害”的侵权责任，即规定了两种不同类型的民事责任，在处理纠纷时应当区别对待。本部分主要针对消费者基于“造成旅游者滞留等严重后果”的根本违约责任所主张的惩罚性赔偿进行探讨。
首先，本条适用的合同类型仅限于包价旅游合同，即“吃喝玩乐”的一些环节需要借助履行辅助人才能完成。其次，由于包价旅游合同涉及到的民事主体较多、较为复杂，本条坚持合同相对性，将惩罚性赔偿的责任主体也限定为与消费者签订旅游合同的旅行社。接着，本条规定旅行社承担惩罚性赔偿的行为条件是，经旅游者要求，旅行社仍不履行，构成故意严重违约。由于惩罚性赔偿的适用较为严格，因此只有当旅行社主观恶性较大时，方可适用。然后，本部分讨论的是旅游者基于“造成滞留等严重后果”的根本违约责任主张惩罚性赔偿的情形，适用惩罚性赔偿的后果要件是造成旅游者滞留或者其他严重后果，此处的滞留是指由于旅行社不履行合同约定的履行义务致使消费者行动受困、自由受限的状态，属根本违约情形。最后，关于本条适用惩罚性赔偿是否以旅行社存在欺诈行为为构成要件的问题，笔者认为旅行社实施违约行为并不要求通过欺诈的方式，此处应当理解为包含关系，即旅行社通过欺诈或者其他方式实施根本违约行为。
因此，旅游者基于《旅游法》第七十条规定的根本违约情形主张惩罚性赔偿应当符合上述要件。
2.2.2. 基于侵权责任的惩罚性赔偿
(1) 《消费者权益保护法》第五十五条第二款
《消法》第五十五条第二款规定的惩罚性赔偿适用于产品责任，例如游乐场提供的游乐设施出现故障或者旅行社提供的服务存在严重缺陷，从而导致游客死亡或者身体健康受到严重损害的，消费者可以请求惩罚性赔偿。该条规定的“明知”要件不等同于“直接故意”，在解释上应包含“应知”，以缓和严苛的构成要件。同时由于惩罚性赔偿的威慑作用，本条规定的适用范围仅针对严重恶意侵权，对其后果要件严格限定在对消费者的生命权、健康权等重要的人身权利造成的严重损害，而不包括一般的人格侵权所造成的损害[12]。
本条明文规定，可以附加惩罚性赔偿的包括《消法》第四十九条、第五十一条，前者规定的是人身损害赔偿，后者规定的是精神损害赔偿。部分学者对“精神损害赔偿可附加适用惩罚性赔偿”不予认可，认为精神损害属于无法量化的损害，适用上较为困难，同时其本身就带有一定的惩罚性，因此是否可以作为惩罚性赔偿的适用基础是值得商榷的[12]。笔者认同该部分学者的观点。
(2) 《旅游法》第七十条
前文已对《旅游法》第七十条规定的旅游者基于旅行社根本违约责任主张惩罚性赔偿进行了论述，本部分主要针对旅行社具备履行条件，但拒绝游客履行合同的要求，造成旅客人身损害的侵权责任主张惩罚性赔偿进行探讨。
旅行社恶意不履行旅游合同，致使消费者受到人身损害，具有违约和侵权双重性质，可主张惩罚性赔偿。但关于举证责任的分配问题，实务中存在一定差异。部分观点认为游客需证明其因为旅行社的违约行为而受到实际的人身损害，方可提出惩罚性赔偿的请求；另有部分观点认为只需要证明旅行社存在违约行为，无需证明自己受到的实际损害，就可以主张惩罚性赔偿。笔者支持后者，主要考虑到惩罚性赔偿不同于补偿性赔偿，其主要目的是惩罚经营者，因此在适用时主要考察主观恶性的大小，与实际损失并无绝对关联性。
综上，旅游消费者在合法权益受到侵害时，若符合《消法》第五十五条、《旅游法》第七十条的规定，可以主张惩罚性赔偿。《旅游法》第七十条中惩罚性赔偿的适用范围既可能基于合同责任(滞留等严重后果)也可能基于侵权责任(人身损害)而产生请求权，存在竞合的情形。同样在《消法》第五十五条第二款规定的经营者提供存在缺陷的商品和服务造成消费者死亡或健康严重损害的情形中，纠纷双方往往也是存在欺诈行为的，即同样满足《消法》第五十五条第一款所规定的合同责任之惩罚性赔偿需要结合具体案例进行分析。
3. 实务中旅游消费者主张惩罚性赔偿的困境
3.1. 对旅游服务提供者“欺诈”行为的认定缺乏统一标准
《消费者权益保护法》中的欺诈并不等同于民法中的“欺诈”，因为两者的立法目的和法律体系有所差异。
由上文分析可知，此处欺诈的阶段应当认定为包括缔结合同阶段以及合同履约阶段的全过程，同时要求旅游服务提供者的主观心理状态为故意，不包含过失。但关于旅游服务提供者作出的与事实不符的行为达到何种程度，才构成《消法》所规定的“欺诈”要件，另外，经营者的单方的欺骗消费者的行为是否可以直接作为要求其承担惩罚性赔偿的依据，尚存在有待商榷的空间[13]。同时随着网络社会的发展，更多的旅游服务提供者借助相关的app发布旅游信息，此时关于欺诈的主体及程度的认定也要进行区别对待。
实务中，关于欺诈的认定存在不同标准，进而对于是否可以基于此适用惩罚性赔偿也存在争议。
3.2. 惩罚性赔偿金的计算存在失衡的情况
惩罚性赔偿金具有惩戒经营者的功能，一定程度上来讲，是国家赋予消费者以私人惩罚权，据此，为了平衡消费者和经营者之间的利益，需要对惩罚性赔偿金的计算依据及具体数额作出相对明确的规定，而实务中，由于赋予法官较大的自由裁量权，可能会出现惩罚性赔偿金数额失衡的情况。
我国关于惩罚性赔偿金的计算方式采取的是固定倍数的模式，也有最低赔偿金额的规定。计算惩罚性赔偿金的基数依据主要是两种：其一，消费者购买的商品或者服务的价格；其二，消费者所受到的损失，这里的损失理解为消费者与经营者交易过程中相较于未受欺诈情况下所遭受的损失。实务中，关于损失的认定标准存在差异，从而导致惩罚性赔偿的数额认定可能存在失衡的情况。同时如前文所述，《消法》第五十五条第二款将精神损害赔偿纳入到惩罚性赔偿的基数计算的范围中，具有不合理性。此外，在实务中也出现惩罚性赔偿数额认定普遍较低，遏制力和威慑力不足的情况。
3.3. 惩罚性赔偿的适用与当事人选择的请求权严格对应，缺乏灵活性
目前实务中存在法官将惩罚性赔偿的适用依据与当事人所提出的请求权基础严格对应，致使一些旅游消费者符合相应的惩罚性赔偿适用的条件，但由于其主张方向的选择不当，而致使自身权益得不到充分的保护。
例如，若A与B旅行社订立旅游合同，B旅行社在订立合同时存在虚构销售的欺诈行为，此时符合《消费者权益保护法》第五十五条第一款所规定的构成要件，A可基于此请求惩罚性赔偿。但B旅行社在旅行过程中由于履行不当造成A身体遭受损害，此时既不符合《旅游法》第七十条所规定的“旅行社具备履行条件，经旅游者要求仍拒绝履行合同”的要件，也不符合《消法》第五十五条第二款“经营者明知商品或者服务存在缺陷，仍然向消费者提供”的要件，A考虑到请求精神损害赔偿，于是向法院主张侵权责任，此时《旅游法》第七十条和《消法》第五十五条第二款规定的基于侵权责任而主张惩罚性赔偿都无法适用，而本可适用的《消法》第五十五条第一款在A所提起的侵权之诉中也无法适用，此时A陷入了无法主张惩罚性赔偿的困境。此种情形下，就出现了惩罚性赔偿在法律适用上的僵化。
4. 改善旅游消费者主张惩罚性赔偿请求权困境的思考
4.1. 合理确定旅游服务提供者“欺诈”行为的认定标准
4.1.1. 无第三方平台对接的经营者“欺诈”行为认定
在传统的旅游模式中，游客和旅游服务提供者之间签订旅游合同，若旅游服务提供者实施欺诈行为，消费者遭受损失，此时可以依据《消法》第五十五条第一款的规定主张惩罚性赔偿。关于此处“欺诈”的认定注意点如下：
其一，如上文所述，对于欺诈阶段的认定，不同于民法，而应当延伸至合同履行过程。
其二，为实现经营者和消费者之间利益的平衡，将经营者实施欺诈时的主观状态局限在故意更为妥当。
其三，关于欺诈的衡量标准，即旅游服务提供者所作出的与事实不符的行为达到何种程度才能满足《消法》第五十五条第一款所规定的“欺诈”。首先，从逻辑上看来，存在欺诈的前提是经营者有提供相关真实信息的义务[14]，其次，并非经营者所有的不披露行为都构成欺诈，在权衡披露义务时，要综合衡量多种利益，笔者认为只有达到一定的严重程度才能认定构成欺诈，据此还要具体考察消费者因此陷入错误的程度以及因此所遭受的损失等因素，而不能一概而论。
4.1.2. 有第三方平台对接的经营者“欺诈”行为认定
当下占绝大数的游客是通过美团、携程旅行等中间app购买旅游消费服务，旅游公司、旅行社等将其旅行信息录入相关app，供消费者进行选择。若经营者在以上类似平台输入的旅游服务等相关信息与实情不符，达到上文所论述的“欺诈”程度，消费者因此而受到损失，可基于此主张惩罚性赔偿。但若因为平台的错误操作，致使经营者提供的旅游信息存在差错，经营者缺乏欺诈的主观故意，消费者不可主张惩罚性赔偿。由于中间平台不宜认定为《消法》第五十五条规定的提供商品或者服务的经营者，不属于惩罚性赔偿的责任主体，因此消费者不可向其主张惩罚性赔偿。
4.2. 合理界定惩罚性赔偿金额
由于惩罚性赔偿具有惩戒和激励功能，因此在确定惩罚性赔偿金额时应当要综合考量以下因素，结合实际情况进行判断，不能过于僵化。
其一，要考虑到经营者的主观恶意的严重程度。如前文，惩罚性赔偿要求经营者具有主观恶意，经营者具有可谴责性，才可以对其适用惩罚性赔偿，其可谴责性越高，适用的惩罚性赔偿的严厉程度就应当越高。因此在确定惩罚性赔偿数额时，最先考虑的应当是经营者的主观恶意度。
其二，关于惩罚性赔偿的计算基数——商品、服务的价格以及所受损失，无固定的标准，应当结合具体案情进行确定，其目的是实现惩罚得当。例如，若旅客和经营者之间的旅游合同为分阶段的，经营者只有在一个阶段或者某一项具体服务上存在欺诈行为，则此时不宜将整体的旅游服务价格作为惩罚性赔偿的计算基数，而应当就该部分折算的价格或者游客因此受到的实际损失作为赔偿金的计算依据。
其三，可以参考其他法律对同一行为的规范程度。在各种民事责任中，惩罚性赔偿是最严厉的一种民事责任形式，处于民法和刑法之间，因此可以参考相关公法对此种类似行为的打击程度进行确定。
4.3. 请求权竞合模式下应规避严格对应的僵化性
如前文所述，我国法律对于旅游消费者的惩罚性赔偿请求权的规定集中在《消法》第五十五条以及《旅游法》第七十条，具有合同责任和侵权责任请求权竞合的情况。在请求权竞合模式，不宜将惩罚性赔偿的具体适用和当事人所选择之请求权类型进行严格的对应，为充分保障旅游者权益，应在审理时独立地考虑案件是否符合惩罚性赔偿要件。由于惩罚性赔偿责任本就是一种独立的法律责任，因此只要符合惩罚性赔偿相关法条规定的适用条件即可，实务中应避免僵化适用，以免造成旅游者“护权无门”的情况。