1. 引言
电商平台的用户评价，是用户在购买商品或服务后，在电商平台上发表的对该商品或服务的感受，通常情况下以对商品或服务质量的评价为主，其形式以文字内容为主，还包括图片、视频等。用户评价作为用户反映商品或服务真实情况的重要途径，同时也是其他消费者进行购物决策的可靠依据。因此，无论是电商平台经营者还是平台内经营者，总体而言都倾向于鼓励用户进行尽可能详细、真实的评价，常见的方式如“好评返现”“评价积分”等。随着互联网与大数据技术的发展，用户评价的利用方式更加多元化，对电商平台具有了更高的价值[1]。
由此产生的问题是：用户评价能否成为著作权法上的“作品”？如果构成作品，电商平台又当如何合理合法地取得用户评价的著作权许可使用？本文拟从既有著作权法理论出发，结合实际情况，对上述问题进行分析。鉴于文字才是用户评价中的核心部分，加之摄影作品的创作方式使得其独创性较为容易证明，下文仅就用户评价的文字内容加以讨论。
2. 用户评价的可版权性
我国《著作权法实施条例》规定：“著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果1。”由此，用户评价的可版权性若要得到认可，则需要同时具备“人类的智力成果”“独创性”与“可复制性”三个要件。其中，“人类的智力成果”与“可复制性”要件不证自明。那么，要判定用户评价的可版权性，最重要的标准就是其是否具备“独创性”。
2.1. 独创性判断的一般标准
独创性是作品可以受到著作权法保护最重要的前提。顾名思义，“独创性”可拆分为“独”与“创”两个方面。“独”意味着作品是独立完成，并非抄袭、复制的结果。“创”则表明，要构成作品，则需要具备一定的创造性[2]。但包括我国在内的世界各国均没有在立法上对独创性进行定义或给予解释，因而对于构成作品所需具备的创造性的标准，则更多地依赖于法官在司法实践中做出判断。
在英美法系中，英国法院对于独创性的判断标准相对较低，通过Ladborke (Football) Ltd案2等一些判决，最终总结出独创性判断的两个基本原则：为两个基本原则：一是该作品并非对他人作品的抄袭，二是该作品必须投入了个人的技巧、劳动或者判断，也被简称为“额头流汗”标准；美国法院在早期采用与英国相似的独创性判断标准，但在Feist案3中，“额头流汗”标准被推翻，法官提出“仅仅是投入劳动并不能使作品具备独创性，而要求这种投入必须具备少量的创造性”，在此后美国的司法实践中对于作品的创造性往往会提出一定程度的要求。
由于大陆法系中的作者权体系与英美法系中的版权体系存在一定的差异，大陆法系国家普遍对作品的创造性提出了更高的要求。法国法院认为独创性是作者个性的反映，源于作者创作过程中的创造性选择，作品需要凸显个性。德国的独创性标准则在此基础上进一步要求作品传达作者思想感情内容并达到一定的创作高度[3]。因此，在英美法系国家一些被视为作品受到保护的客体，在大陆法系国家无法作为作品受到保护，只能受到邻接权的保护。
中国司法实践中也并未形成统一的独创性判断标准，法学界对于这一问题的讨论也莫衷一是。但基于中国属于大陆法系国家和“额头流汗”标准的逐渐式微，至少可以明确，要构成中国著作权法意义上的作品，需要具备一定的创造性。最高人民法院在乐高案中提出“独创性是一个需要根据具体事实加以判断的问题，不存在适用于所有作品的统一标准。实际上，不同种类作品对独创性的要求不尽相同4。”
2.2. 用户评价的独创性判断
作为最早被著作权法确认的作品类型，关于文字作品的理论研究已经十分丰富，但电商平台用户评价与文章、诗歌等传统类型的文字作品相比，具有其自身的一些特点，有必要就这些方面进行著作权法上的分析：
2.2.1. 文字的长度
相较于社交媒体平台上用户所发表的内容，电商平台上用户对商品或服务所进行的评价在文字的体量是更加短小的。即便平台和经营者往往通过给予奖励来引导用户进行达到一定长度的评价，但其设置的标准仍然不高：以京东平台为例，只要评价字数达到10个字，就可以获得全部的“京豆”奖励5。因此用户并没有进行长文本写作的动力，加之在主题上本就存在局限，所以用户评价往往表现为一个单词或短语、一个句子或一段话。
如果用户评价要成为受到著作权法保护的文字作品，是否需要对其文本长度设置一定的要求呢？有观点认为，作品是用于表达作者的独特思想感情、展示文艺美感或传递一定量的信息的。如果一种表达缺乏最起码的长度，仅仅是个别字词或字词的简单组合，不但往往不符合“独”的要求，也难以较为完整地表达作者的思想感情、展示文艺美感或传递一定量的信息。与此同时，单独的字、词以及其他的简单组合应当属于不受保护的共有领域。因此，文字作品需要具备一定的长度。根据这一观点，用户评价只有在字数达到一定标准后，才具备成为著作权法意义上作品的条件。这就意味着，至少那些过于简单的单词、短语及其组合，甚至是没有传递出足够信息的过于简短的句子，都无法作为作品受到著作权法的保护。至于具体的字数标准，则应结合不同电商平台的相关规则，由法官在具体案件中加以确定。
2.2.2. 创作的高度
无论是从主观意图，还是客观结果上来说，用户在电商平台上对商品和服务所做出的评价，在创作高度上均未展现较高的水平，换言之，比起传统类型上的文学作品中对各种写作技法、不同修辞手法、众多辞章典故的大量运用，用户评价往往是用朴素直白的语言对事物进行了客观性描述和评价，其中就算掺杂了个人情感的表达，通常仍然和传统文学作品体现的作者个性、思想感情存在差距。
如果用户评价要成为受到著作权法保护的文字作品，是否需要对其创作高度设置一定的要求呢？笔者认为，鉴于用户评价本身所受到的题材、内容和体裁等方面的局限，对其所设置的创造性标准不宜过高。加之作品创造性的标准在司法实践和学术讨论中仍未得出清晰结论，因此在判断用户评价是否能构成文字作品时，应该以字数而非创作高度作为首要标准，既能减轻司法机关的负担，还能更有效地保护用户的权益。但创作高度这一标准也不能被完全忽略，当字数较少达不到标准时，也可以用创作高度作为补充标准，即以“质”的高度弥补“量”的不足，即使在用户评价字数上不达标，但只要达到了一定的创作高度，仍然可以构成文字作品[4]。
2.2.3. 内容上的重复度
电商平台用户评价在主题和形式上的局限，不仅对其文本长度和创作内容造成了限制，还导致了另一个问题：不同用户对同一项商品或服务下所做出的评价容易存在较高的重复度，因为其中对事物的客观描述是基于事物本身的客观属性的，而主观评价也通常只有满意与不满两个选项。同时，用户在进行购买和评价活动时，往往会参考前人留下的评价，这进一步增加了评价重复的可能性。
但即便如此，也不能因为与在先内容的重复，去否定用户评价作为文字作品受到著作权法保护的可能性。因为著作权法规定的创造性不同于专利法要求的新颖性，即便发表在后的评价与发表在前的评价相同或类似，但对于后发表评价的用户个人而言，其评价内容只要符合独创性标准即可。当然，这里所说的仅限于那些真实用户所做出的真实评价，对于那些刷单行为所致的千篇一律的模板化评论，显然是无法受到著作权法保护的[5]。
3. 电商平台获取著作权的途径
作者之外的第三人享有著作权的途径有两种，一种是许可使用，即指作者或其他权利人将自己所享有的著作权，在一定的期限内转移给他人使用；另一种是权利转让，即作者或其他权利人将自己所享有的著作权，以合同的方式永久性地转移给他人所有。作为创作者，用户理所当然地享有电商平台用户评价的著作权。电商平台则往往通过平台与用户间签订的服务协议来获取用户评价的著作权。但服务协议的效力并不一定得到法律认可，司法机关往往会在具体案件中对其重新判断。
3.1. 早期的权利转让模式
在电商平台发展的早期，其往往采用权利转让的途径获取用户评价的著作权。如在“大众点评诉爱帮网案”6中，原告方大众点评网所提供的服务条款中第六条规定：“任何会员接受本注册协议，即表明该用户主动将其在任何时间段在本站发表的任何形式的信息的著作财产权，包括并不限于：复制权、发行权、出租权、展览权、表演权、放映权、广播权、信息网络传播权、摄制权、改编权、翻译权、汇编权以及应当由著作权人享有的其他可转让权利无偿独家转让给大众点评网运营商所有，同时表明该会员许可大众点评网有权利就任何主体侵权而单独提起诉讼，并获得全部赔偿。”同时还规定：“本协议已经构成《著作权法》第二十五条所规定的书面协议，其效力及于用户在大众点评网发布的任何受著作权法保护的作品内容，无论该内容形成于本协议签订前还是本协议签订后。”但法院并未认可这一条款的法律效力，一审法院认为：“大众点评网只是通过注册协议获得了点评内容的使用权。”二审法院指出：“本案现有证据亦仅能证明其著作权归网友和点评网共同享有，因此点评网对于构成作品的用户点评文字单独享有著作权的主张不能成立7。”
3.2. 现行的许可使用模式
随着权利意识的深入人心，现在的电商平台在服务协议中则普遍采用许可使用的方式来取得以用户评价为主的用户生成内容的著作权。如《淘宝平台服务协议》“非个人信息的保证与授权”条款中规定：“对于您提供、发布及在使用淘宝平台服务中形成的除个人信息外的文字、图片、视频、音频等非个人信息，均不会因上传、发布等行为发生知识产权、肖像权等权利的转移，除非我们另行说明，在法律允许的范围内，您免费授予淘宝及其关联公司、支付宝公司非排他的、无地域限制的许可使用(包括存储、使用、复制、修订、编辑、发布、展示、翻译、分发上述信息或制作派生作品，以已知或日后开发的形式、媒体或技术将上述信息纳入其它作品内等)及可再许可第三方使用的权利，以及可以自身名义对第三方侵权行为取证及提起诉讼的权利8。”而京东、拼多多等电商平台也采用了类似表述。如今的大众点评网也已将服务协议中的“权利转让”改为了“许可使用”。
之所以发生了这样的转变，一方面是由于“许可使用”较之“权利转让”而言，在降低门槛的同时却能实现相同的效益；另一方面则是由于格式条款的效力问题。在“大众点评诉爱帮网案”中，就有观点认为，用户签订的服务协议属于电商平台提供的格式条款。《民法典》中规定“提供格式条款一方排除对方主要权利”属于格式条款的无效情形9。著作权转让从根本上说是作者权利的让渡和放弃，因此服务协议中的著作权转让条款不能生效。
4. 现行权属约定的不足与完善
4.1. 存在的不足
虽然将“权利转让”改为“许可使用”之后，电商平台在一定程度上规避了关于格式条款的约束，但在现行的权属约定中仍然存在一定的问题。
4.1.1. 排他使用的遗留
尽管已经实现了从权利转让到许可使用的转变，但现有著作权许可使用条款中还存在着“排除对方主要权利”的情形。出于自身的商业利益考虑，电商平台往往将用户评价等内容视为自身资产和竞争优势，因此倾向于独占这些内容。在“大众点评网诉爱帮网”一案中，大众点评网的服务条款第六条中就规定：“会员同意并明确了解上述条款，不将已发表于本站的信息，以任何形式发布或授权其它网站(及媒体)使用。”而如今的某些电商平台服务协议中仍然存在类似规定，如最新版本的《京东用户服务协议》的“所有权及知识产权”一节中的第五条就规定：“您同意并已充分了解本协议的条款，承诺不将已发表于本网站的信息，以任何形式发布或授权其它主体以任何方式使用(包括但不限于在各类网站、媒体上使用)10。”从根本上说，这和著作权转让一样，可以被视为“提供格式条款一方排除对方主要权利”，不能产生效力。
4.1.2. 提示义务的缺位
《民法典》规定：“提供格式条款的一方未履行提示或者说明义务，致使对方没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款的，对方可以主张该条款不成为合同的内容11。”尽管用户在对商品或服务进行评价时，并不带有创作的意图，但如果评价的内容在文本的质量与创作的高度上均达到一定水准，那么该评价作为作品的著作权无疑具有一定的价值，对该著作权的免费许可使用则可视为“与其有重大利害关系”。电商平台普遍采取在用户协议中将相关条款加粗或下划线的方式来提请用户注意，而由于手机这一当下的主流网络终端的显示区域较小，这样的方式很难突出用户协议中的加粗内容。同时，仅在用户注册时向其展示平台服务协议而不给予说明、答疑，这样的行为难以在实质上达到提请注意的效果。
4.1.3. 权利义务的失衡
几乎所有的电商平台都在服务协议中要求用户将著作权使用许可免费授予平台，而与之相对应的是庞杂的权利内容，如“包括并不限于：复制权、发行权、出租权、展览权、表演权、放映权、广播权、信息网络传播权、摄制权、改编权、翻译权、汇编权以及应当由著作权人享有的其他可许可使用的权利12。”甚至还有排他、不可撤销等额外要求。对于用户而言义务远大于权利，显然不符合《民法典》第四百九十六条中“提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务”的规定13，其法律效力存疑。那么，电商平台能否通过著作权法上的合理使用制度取得用户评价的使用权呢？法定的数种合理使用情形均是用于公益目的，且在使用方式上都进行了严格限制，电商平台对用户评价所进行的是商业化的、全方位的利用，与之截然不同，显然无法被纳入合理使用的范畴。
4.2. 完善的路径
4.2.1. 增强提示和说明
一方面，可以采取红色字体标注、重点单独置顶等提示方法。用户服务协议内容纷繁复杂，一般用户很难在通篇的白底黑字中发现重点，即便加粗、下划线也收效甚微。相较而言，若以红色字体标注著作权权属等重要条款，则更通过直接的视觉冲击吸引用户注意[6]。此外，也有网络服务平台在用户服务协议的开头单列“特别提示”，其中列举包括著作权权属在内的重要条款。这一做法也能很好地提示用户注意到相关条款，是电商平台履行提示义务的有效途径之一。
另一方面，可以通过通俗多样的形式履行说明义务。考虑到用户文化水平的参差不齐，以及大多数用户对于篇幅较长的服务协议并不愿花时间阅读的态度，如何采用简洁易懂的方式对服务协议的内容进行说明就显得尤为重要。电商平台可以通过简短的短视频、漫画、图示、小故事等方式，以通俗易懂的方式向用户传达用户协议中的重要内容，并设置简短的题目以检验用户的理解程度。如果平台能在用户同意服务协议之前，强制其经历这些步骤，必然能使用户对服务协议拥有基本的认识。
4.2.2. 优化条款内容
首先，明确电商平台取得的著作权许可使用类型是普通许可使用，而非排他使用许可。必须承认，用户评价作为电商平台数据的重要内容，电商平台在运营中必须对其进行多样化的使用。但是平台若要通过服务协议排除用户在合法合理的情况下将自己生成的内容授予第三方使用的权利，不仅会因为相关法律规定导致约定无效，还会遏制数据资源的流动利用与社会文化的传播发展。因为执行和监督的成本过高，这样的条款也会因为在实践中难以落实而成为一纸空文。
其次，调整著作权许可使用的期间。现有的电商平台服务协议中，对著作权许可使用期间或者不予明确，或者明确指出“至保护期终止为止”。同时还会要求，在协议终止后平台仍有权继续保存用户留存于平台的评价等内容14。通常的著作权许可使用期间仅为5到10年，相较之下，电商平台设置的变相“永久”授权，剥夺了用户的自主决定权，是一种权利与义务间的失衡。若将许可使用期间调整为10年，在到期后让用户再次决定是否授予许可，则能在保证平台正常运营的情况下，更好地平衡双方利益。即便用户评价作为平台数据中的一部分不能简单等同于其他文字作品，但至少应给予用户撤销许可的权利。
4.2.3. 确立对价机制
尽管用户评价可以视为用户对享受平台服务所提供的对价，但随着互联网与大数据技术的发展，用户评价已经不仅局限于在电商平台内部发挥着购物参考等基础作用，而是能通过深入挖掘分析等方式在产品开发等领域发挥更多作用。由此产生的大量收益，不能仅以用户使用平台服务就要求用户免费转让给平台，而是应该对此向用户分配一部分利益，即对用户支付一定的报酬来取得用户评价等内容的使用许可。
但鉴于用户评价的特殊性，报酬的支付不适合参考文字作品的一般标准。基于用户评价的不同质量给予用户一定的平台积分是一种合理的做法。首先，平台积分具有抵扣购物金额、兑换实物等用途，具有经济价值，可以作为对价；其次，对评价给予积分是一种既存的制度，具有良好的基础可供实施。现行机制的完善需要从两个方面着手：一方面要在服务协议、评价界面中明确用户评价使用许可与平台积分之间的对价关系；另一方面要进一步细化对用户评价的质量评定方法以及对应的积分给付报酬。如此，既平衡了双方的利益，又能鼓励优质内容的产生。
NOTES
1《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条。
2Ladbroke v William Hill [1964] 1 All ER 465.
3Feist Publ’ns, Inc. v. Rural Tel. Serv. Co., 499 U.S. 340 (1991).
4(2013)民申字第1269号。
5《京东平台商品评价/晒单说明》第三条第一款。
6(2008)海民初字第16204号。
7(2009)一中民终字第5031号。
8《淘宝平台服务协议(2022年版)》第五节第二条第三款。
9《中华人民共和国民法典》第四百九十七条第三项。
10《京东用户服务协议》(2024年版)第九节第五条。
11《中华人民共和国民法典》第四百九十六条第二款。
12《京东用户服务协议》(2024年版)第九节第二条。
13《中华人民共和国民法典》第四百九十六条第一款。
14《淘宝平台服务协议(2022年版)》第九节第二条第二款。