1. 问题的提出
随着信息技术的发展，电子商务作为一种以网络通信技术为媒介的商业模式，在全球范围内发展迅速。我国已连续八年成为全球规模最大的网络零售市场，该领域也得到国家的高度重视。自2019年始，直播带货成为电子商务的又一新形式，其独具的生动性和互动性极大刺激了消费者的购物欲望，该行业也呈现出繁荣的表象。我国直播电商的用户规模已超7亿人，营业额更是突破两万亿元1。并且电商直播产业得到政府的大力支持，多地政府将该产业视为帮助农村脱贫等公益事业的一大解决办法，同时其也成为我国经济高质量发展的一大助力。然而光鲜的背后也暗含着乱象，由于《广告法》《互联网广告管理办法》《电子商务法》等法律文件的滞后以及直播电商营销手段的繁杂，该行业屡屡发生消费者权益受损的案例。从淘宝头部主播李佳琪的关联公司因虚假宣传美妆产品被罚三十万元，到快手头部主播辛巴团队因为售卖“糖水燕窝”以次充好而被处以行政处罚，种种迹象都表明直播电商行业的广告营销需要更完善的法律，更全面的执法以及更严格的监督。电商直播行业的头部主播都有严重违反《广告法》的事件发生，足可见放任其野蛮生长并非良策。
本文通过分析直播电商的运营框架，深究其中暗含的有损消费者权益的因素，结合当前《广告法》《互联网广告管理办法》等法律的立法现状加以研究，并提出具有针对性的解决方式，以期对净化直播电商的广告营销环境提供帮助。
2. 电商平台网络直播带货的不法现象
电商平台的网络直播带货已然成为当下公民购物的一大渠道。其蓬勃发展最重要的原因有两点，一是直播带货主播不仅会罗列商品的客观数据，并且会加入大量精心编辑的“主观感受”，促进消费者的购物欲望。二是主播会不断与观看用户进行互动，从用户的问题角度出发解释产品信息，这是传统广告无法比拟的巨大优势[1]。但是其吸引用户的特点有时也是损害消费者权益的媒介。
2.1. 产品质量的参差不齐
由于电商平台直播带货的货成交量惊人，很多生产厂家就想通过直播带货的方式打开销售渠道。但是直播带货的运营公司出于让利消费者来达到增加粉丝或提升成交量等目的考量，会要求厂家接受极低的价格。对于利润较高的商品来说，通过降低价格来增加交易量的方式或许能够实现厂家与消费者的双赢，但是针对利润较低的商品来说，降低价格就意味着压缩商品的成本。在直播带货发展的高峰期，消费者只看得到台前的主播，而忽视提供商品的厂商，许多缺少资质的小作坊与主播合作，提供给消费者极其优惠的价格，通过削减生产成本来使自己仍有利可赚。所以以次充好，销售劣质商品的现象屡见不鲜。根据2022年初上海市市场监督管理局对电商直播平台销售商品进行抽检发现，随意标注原料含量，以次充好是成人服装中普遍存在问题。对9家电商直播平台销售的婴幼儿服装、成人服装、服装配饰、鞋、箱包和床上用品等6类商品抽检。113批次样品中22批次不合格2。
相比于在线下购物或普通网购时消费者还会注意商品的质量问题，在电商直播平台上，消费者的注意力为导购主播所吸引，对商品质量的警惕性降低，出于对主播的信任而进行冲动消费，极易造成消费者权益的受损。另外，主播为了增加自己的粉丝数量，会有目的地寻找具有价格优势的商品，忽视对商品质量的把控，导致用户购买劣质商品。
2.2. 对于商品的虚假宣传
直播电商平台通过主播对产品的推销来达到带货的目的。而在主播推销商品环节，极易发生对商品的虚假宣传。首先，主播对于产品所作出的广告分为两类，一是针对产品客观功能的广告。这种广告与传统媒体广告类似，本质是罗列产品的用料、功效等客观真实数据，以吸引消费者。二是从用户体验的角度出发，所作出的对产品的使用评价，本质是对产品使用的主观评价[2]。
而直播电商平台的虚假宣传也是通过这两种广告的形式展开的。对于产品的客观数据或功能进行虚假宣传，典型如2020年时，快手主播“辛巴”团队将糖水冒充燕窝并进行售卖，后被处以相应行政处罚。而针对产品使用感受的主观评价，更是虚假宣传的重灾区。直播电商平台的网络主播因其平台特点，可以长时间地和用户进行互动，在此过程中表达自己使用产品后良好的主观感受，并且主播还习惯在做广告时标榜自己的“真实感受”，来刺激消费者购买。而这种“主观评价”通常是事先精心编辑的文案，通过专业的话术抓住消费者的内心，在购买后才发现真实使用感受和预期有着巨大差距。此外，这种广告形式还具有隐秘性的特点，由于其是主播的主观感受，所以很难为法律所规制。
2.3. 直播实时数据注水、造假
电商直播通过吸引用户观看而引导消费者购物，因此直播间中的实时在线人数、主播的粉丝数量等数据直接关系着产品的交易量。从消费者的角度出发，主播拥有更多的粉丝，商品有更多的人抢购，就意味着商品有更优秀的质量。大主播的直播间在线人数动辄数万人之多，与此相对应的商品成交量也颇多。但是直播电商行业的主播粉丝量呈金字塔状，不满百分之二的主播拥有百分之八十的用户规模。因此，小主播数据造假营造高人气高交易量的案例就应运而生。主播或运营公司通过大量购买粉丝、雇佣员工在直播间充当在线人数、发空包裹增加商品交易量等不法行为，营造主播和产品的高人气，虽不是对商品本身进行虚假宣传，但是对增加消费者的消费欲望具有极强的辅助功能。同时该种行为通常具有难以发现、难以监管的特性，极难规制。
2.4. 虚标产品价格，营造抢购氛围
主播在电商平台直播间打广告时，往往会给予价格优惠，但是与之前所述压缩产品成本不同的是，主播会先虚标产品的价格，再在直播间售卖时进行打折优惠，同时营造货量较少，购买只在两分钟之内有效的紧张氛围，让消费者降低思考能力，盲目消费。
在传统购物环境下，消费者对于产品的价格有着自己的思考，因此盲目消费的现象较少。但是在电商直播平台中，主播先虚标畸高的价格再进行所谓直播间的“专属打折”，此过程让本身没有价格优势的产品通过混淆消费者的价格观念让消费者感觉产品物超所值，并且一般直播间主播会故意宣称以折扣价格购买该产品只在数分钟内有效或仅有极少的货量，让消费者无法做出正确判断，凭着当下产生的错误感觉进行消费，损害消费者的利益。这也是电商直播所独有的互动性而滋生的乱象，并且也不是对于产品本身所进行的造假，因而难以进行规制。
3. 电子商务网络直播带货的行业特点以及《广告法》规制的难点
要达到对电子商务网络直播带货这种新兴行业予以合理监管的目的，必须厘清直播带货的产业链构成、直播营销主体的类型以及直播带货的内容类型。并且结合《广告法》与《互联网广告管理办法》的当前规定梳理法律难以认定的情况。
3.1. 直播带货的产业链构成
电商平台直播带货的产业链构成并不繁杂，分为上中下三游。上游是商家，包括生产商、品牌商等主体，手中有货源，对产品最终负责。中游是以直播营销主体和平台共同构成的，提供电商平台的直播带货服务。而下游是最终购买商品的消费者。需要注意的是，三游之间的界限不是绝对的，可能会有角色的重合，例如商家和直播营销主体的重合。
从上述产业链来看，虽然电商平台直播带货是新兴产业，但是其各个主体在《广告法》中均有体现。上游的商家是广告主，中游的直播营销主体是广告经营者，平台属于广告发布者，而直播间的主播属于广告代言人。由此可见，电商平台直播带货并没有产生新的主体，只需用现有的法律框架进行规制，无需另立法律。但是各个主体在该产业链中的目的和功能可能有所改变，因此需要对现有的法律条文进行解释。
3.2. 直播营销主体的类型
电商平台直播带货在形式上的特点就是拥有直播营销主体，整个行业的中心也在于此。根据《网络直播营销管理办法(试行)》的内容，直播营销主体包括平台、直播间运行者、直播营销人员和直播营销服务机构。而法律规制的难点就在于直播间运行者和直播营销人员。
直播间运行者分为专营型、自营型和代营型。专营型是直播团队以自己的名义开设直播间，接受商家的委托在直播间售卖商品。自营型和代营型都是以商家自己的名义开设直播间，区别在于是商家自己运营直播间还是委托直播营销服务机构代理运行直播间。相较而言后者属于广告主自己进行营销活动，发生的一切后果由广告主即商家自己承担，法律关系较为简单。难点在于专营型直播间运营者。从《广告法》上来说，专营型直播间运营者属于广告发布者也适用广告发布者的有关规定。但是《广告法》中的广告发布者是针对传统广告公司来说的，其通过在报纸、电视等渠道播放广告赚取广告费，所以传统广告发布者的核心目标是赚取广告酬劳，而商品售卖的情况是否良好与其无关。但是专营型直播间运行者的目标不限于此，众所周知直播间的粉丝、在线人数等数量越多，其与广告主即商家所签订的委托合同单价就越高，也更利于自己以后的发展。所以专营型直播间运营者的核心目标是通过直播获取更多的粉丝和直播间在线人数。为了达成这个目的，专营型直播间运营者会跟商家协调产品价格等要素，吸引更多的粉丝。可以看出专营型直播间运营者参与了更多的商品销售的决策环节，那么其就应当承担更多的责任，《广告法》对于广告发布者的规制机制需要针对直播间运营者予以更多的监管。
而直播间最引人注意的是直播营销人员即主播，分为达人主播和素人主播。有一定知名度的是达人主播，否则为素人主播。《广告法》中与其相对应的概念是广告代言人，但是是否都应当用广告代言人的法律予以规制需要分类讨论。首先自营型和代营型的直播间运营者内的主播是不应受广告代言人规则的限制的，因为其直播活动是以广告主即商家的名义进行的，由广告主承担所有责任。所以对于专营型直播间内的主播和独立的个人主播才有规制的必要。而素人主播因其影响力较低，适用广告代言人的规定即可。达人主播则不同，首先达人主播出于吸引粉丝和直播间在线人数等因素的考量，会和自营型直播间运营者一样与广告主共同参与协调售价等环节。另外，达人主播相较于普通的明星广告代言人对于消费者的吸引力会更甚，达人主播在自己的行业吸引粉丝，其所脱销的产品就更能为粉丝所接受，例如运动网红直播推销运动产品等。此外，达人主播会在直播间一直诱导消费者进行消费，长时间的直播互动打破了传统媒体的广告时长限制，也能刺激消费者做出非理性的消费行为。所以对于达人主播而言，不仅需要严格适用《广告法》中有关广告代言人的规制措施，更需要针对达人主播的额外属性做出调整。
3.3. 直播带货的内容类型
直播带货有三种内容类型，分别为直接式，植入式和测评式[3]。最常见的是直接式，指主播在直播间内直接向观众推销商品，主播利用自己的名气宣传商品的优势，促使消费者购买，此种类型消费者已明确主播在进行广告活动，故无需特殊规制。植入式指主播在直播过程中，类似于电视剧植入广告的形式，将商品展现在直播间内容中的类型。测评式指主播在直播间对多种同种类商品进行测评，测评出最优或较优的产品的直播内容类型。
植入式和测评式的内容类型同样会吸引消费者购买，但是与直接式不同的是，消费者往往会忽视这些直播内容的广告属性。直接式的直播内容公开表明其就是广告，观众也能意识到这一点。但是植入式和测评式中，主播隐匿了自己与商家的关系，看似不经意间的推荐或“客观测评”的结果往往更能激发消费者的不理性消费行为。因此针对植入式和测评式的直播内容，当前《广告法》和《互联网广告管理办法》应当加深其广告属性，并且让消费者明知其是广告，以保障消费者的权益。
4. 当前电子商务直播带货的突出问题的解决策略
如前文所述，电子商务平台直播带货的行业发展迅猛，带动了经济增长，但是该行业也存在相关工作人员利用不法手段欺骗消费者下单，损害消费者权益的事件。针对现阶段直播带货的突出问题，给出如下的解决策略以供参考。
4.1. 完善网络直播带货的售后制度以规范产品的质量问题
电商平台直播带货提供了商品销售的另一渠道，那么对于有质量问题的产品也提供了销售的渠道。而且得益于直播带货没有现场观察货物的线上购物特点，更加促进了直播带货售假现象。
针对此，应当完善平台的售后服务制度来对抗直播带货的售假行为。让在直播带货过程中购物的消费者拥有便利的退货换货的售后制度，纵使购买到有质量问题的产品，也能及时地通过售后制度拯救自己的权益，并且由于质量问题产生的额外费用由商家承担。质量问题是商品售卖中的重点问题，只有利用方便高效的售后机制才能从根源上解决直播带货里的产品质量问题。
4.2. 对实施虚假宣传的广告行为的人员予以更严格的惩戒并加强监管
直播带货不同于传统电视广告，直播间的主播所进行广告活动的时间是非常长的，这就导致了很难像电视广告一样事前规制和全程监管，所以对于直播间主播的广告行为要加强事后的规制。
而事后规制要结合直播间观众的举报和平台高效的处理以及政府部门的强制介入，所以完善该事后规制机制需要平台和政府部门广泛听取群众的举报，并且对于虚假宣传的判断要树立明确的标准。对于影响特别巨大的案件要结合直播营销人员的过错和造成的影响确定罚金，并且提高当前对于实施虚假宣传的直播营销人员的罚金的上限，净化市场环境。
4.3. 对平台加以更严格的监管以及处罚力度以杜绝直播数据造假
直播营销人员会通过虚构粉丝量，购买粉丝等行为营造直播间的“抢购”气氛，对此不仅应当从直播营销人员的层面加以规制，更重要的是从直播平台入手。因为直播数据造假的各类行为都需要经过平台实施，所以平台监管的重要性颇大但是难度很低。以往的直播数据造假很多都是平台默许的行为，因此应该着重规范平台的行为，加重平台由于故意或重大过失导致直播带货数据造假事件的责任，要求其加强对直播间的监管，遵守《广告法》的规定，践行法律对于广告发布者的要求。
4.4. 健全售后机制对抗虚标产品价格的行为
与前文的种种不法广告行为相比，虚标直播间产品价格再在直播时降价营造抢购气氛的直播营销手段恶劣程度较低，该广告行为也最为常见。因此若直播营销人员实施该行为的程度较为轻微，则不应过多干预。但是如果该行为导致消费者最终购买的价格比市场正常价格溢出许多，则需要进行补救。通过健全的售后机制，消费者提供直播购买价格比市场正常价格溢出许多的证据，要求商家进行退还差价的救济措施，保护消费者的权益。
5. 电子商务直播带货的法律规制优化
综上所述，电商平台直播带货行业为经济发展提供了巨大动力，是一种基于互联网平台的新兴产业。但是行业的发展也会产生治理上的难题，因此针对上文所述的直播带货行业特点和不法现象，给出四点法律治理上的建议。
5.1. 直播营销平台的法律责任
根据《网络直播营销管理办法》《互联网广告管理办法》的规定，直播营销平台应加强对直播间的监督，利用大数据或其他科技对违法违规行为予以制止和处理。该法律内容本身已足够完善，但是应当有侧重点，方能起到当前科技与直播间治理的协调。直播营销平台的法律责任重点应在事后的治理上，即在不法行为发生后对于违规主体的处理和对受侵害的消费者的补偿。因为电子平台直播带货的营销形式和传统广告有极大区别，传统广告在报纸或电视等平台发布，具有数量少、时长短、内容少的特点，所以依据《广告法》第三十四条的规定，平台应当对广告的内容进行核对查验。但是电商平台网络直播带货直播时间长，而且主播的广告行为也非事先固定，更多的是临场的发挥。所以直播营销平台就不能适用《广告法》第三十四条的内容，而作为补偿，应当在事后的规制层面加以重视。如《网络直播营销管理办法》所列，增加“黑名单”机制，对于观看用户的举报需及时反馈，完善直播购物的事后退赔机制。针对上文所述“植入式”“测评式”的直播内容形式，直播营销平台应当向观众明确其“广告”的内核，并且要求直播营销人员事先阐述其广告行为。
另外，虽然直播营销平台的法律责任主要在事后的规制层面，但是出现类似于“红旗原则”的不法现象时平台需要主动加以处理。即直播间的直播内容是明显违反法律，像红旗一样飘扬时，直播营销平台不能装作看不见，应当积极地采取措施加以制止。
再者，直播营销平台应当维持市场环境，针对前文所述直播间数据造假的问题，主要应当从平台层面进行治理。如前文所述，平台对于直播数据有管理的责任，发生直播数据造假的事件时首先发现的应当是平台，所以平台对于该造假行为有制止和治理的责任。
5.2. 直播营销人员的法律责任
直播营销人员应认定为广告代言人，按照《广告法》第三十八条的概念，广告代言人应当使用过直播所推荐的商品或服务，并且加强对商品的审查，在有故意或重大过失导致消费者权益受损的情况下应当承担相应的赔偿责任。
此外，由于主播自身的特性，其在直播间对商品的推销应当停留在介绍客观功能方面，减少做出主观感受方面的评价。并且对于主观感受的评价应当是本身使用后的真实评价而不是事先编排的文稿，对于该行为主要通过事后规制的方式进行治理。倘若消费者权益受损的事项与主播直播时所作出的主观评价严重相背，应当认定主播的虚假宣传行为，并予以惩戒。
再者，对于自营型直播间内的达人主播和独立的达人主播，他们的目的并不是广告代言人的概念可以涵盖的。因此，当他们做出与商家协商来影响商品定价或商品生产等方面的事项以达到增加自己粉丝等目的时，应当认定其具有额外的责任，此时若发生消费者权益受损的事项，自营型直播间内的达人主播和独立的达人主播应根据其实际发挥的功能作用承担广告运营主体的过错责任和特殊商品严格责任[4]。
最后，在直播营销人员在直播间进行广告行为时，应当真实反映所介绍商品的历史价格和当时的市场参考价格，使价格透明，严禁通过虚标高价再进行短时间内限时促销的方式扰乱消费者的理性思维。结合前文，让规范直播间主播的行为与平台的健全的售后机制相结合，才能遏制这种虽常见但不提倡的广告行为。
5.3. 立法上提高直播带货中不法广告行为的罚金以及各类规制措施
当前的《广告法》对于虚假宣传行为规定，商家、直播营销人员和平台最高处以一百万元的罚金，重复违法或其他严重情形最高处以两百万元的罚金。这对于直播带货行业来说上限偏低，某些事件影响恶劣并且传播范围极大，但是相较于其体量和恶劣影响，上限一百万元的罚金似乎不足以起到震慑作用，因此应当提高虚假宣传等违法行为的罚金的上限，以此来起到对直播带货从业人员的震慑作用。
另外，除了罚金的规制手段，应当善用吊销营业执照，停业整顿或暂停相关业务的规制措施，对于体量巨大的主播而言，罚金的惩戒力度有限，但是停业整顿、吊销执照等措施是具有威慑力的，应当善用各类规制措施，针对不同的主播和直播间作出最适宜的规制行为，以此来保护消费者的权益。
5.4. 行政监管的优化路径
对于直播带货中的种种不法现象，加强行政监管是重点。但是面对数量繁多的直播间和超长的直播带货时长，监管往往显得力不从心。因此应当建立分级管理制度。根据直播间主播的粉丝量、货物的交易量、直播间在线人数等数据为标准，对不同的主播建立不同的级别来分级管理。因为对于不同的主播来说，其如果从事不法的广告行为产生的影响和后果是不同的。对于粉丝量大，直播间交易量高的直播间应当予以重点监管，平台也应当全程监督，并且积极反馈消费者的举报内容，预防严重的不法后果。而对于粉丝量少，直播间交易量少的主播，就应当予以适当的监管，主要根据消费者的举报进行判断，充分发挥监管的灵活性。
通过因地制宜的行政监管措施，建立分级管理制度。可以使有限的行政监管资源能够最大限度地预防严重后果的产生，展现监管的全面性和有效性，净化直播带货市场的环境。
6. 结语
电商平台的直播带货是科技进步所产生的新兴行业，其能够带来经济的进步，也能带来新的问题与挑战。经过互联网技术高速发展的加持以及新冠疫情等环境的不断考验，该行业仅在数年之内就达成了巨大的成就，立法机关针对该行业不断出台的新规也证实着政府对该行业的重视。
面对现有的难题，当前的法律框架已足够将其涵盖，所以重点就在于法律的解释，这也符合“如无必要，勿增实体”的内涵。尽快落实《网络直播营销管理办法》《互联网广告管理办法》等法律是规范当前直播带货行业的重点。加强电子商务直播带货的事后监督机制，根据产生的问题不断优化治理路径，根据本文所阐述和梳理的改进策略，希望能够为该行业的发展有所裨益。
NOTES
1第49次中国互联网络发展状况统计报告[EB/OL]. (2022-04-07) [2024-01-20].
https://www.cnnic.cn/n4/2022/0401/c135-5314.html.
2电商售大衣称里料含羊毛28.5%实际为0 [EB/OL]. (2022-01-16) [2024-01-22].
https://news.cctv.com/2022/01/16/ARTIUOB9X0ULC7Xn5EXkJ5jA220116.shtml.