1. 引言
文物和文化遗产，是中华优秀传统文化的具象化体现，保护文物和文化遗产，是对中华优秀传统文化的传承与保护。自党的十九届四中全会以来，各省相继出台专项决定，其中文物和文化遗产被广泛列入公益诉讼案件新范围，检察机关充分发挥检察公益诉讼职能，以司法促进各地文物和文化遗产保护持续加强，提高社会的保护意识和传承意识。
京杭大运河作为我国传承千年的人工大运河，其沿线所包含的文物遗迹和民俗文化价值不可估量，是我国重点保护的文化遗产。当前大运河综合保护已经上升为国家战略规划。在检察工作层面，最高检部署了大运河保护公益诉讼检察专项办案活动。本次专项办案活动以2021年6月3日大运河公益诉讼检察论坛的召开结束阶段性工作，根据会议通报的大运河保护公益诉讼专项办案情况和公布的典型案例，文物和文化遗产公益诉讼占据了重要位置。此次专项活动中保护历史文化古迹83处、利用大数据爬虫技术获得文物保护线索1079条(占总线索62.26%)，13个典型案例中有7个(占典型案例的53.85%)是文物和文化遗产公益诉讼案例，可见文物和文化遗产公益诉讼在大运河保护检察公益诉讼中正在被重视和运用[1]。通过对公布的7个文物和文化遗产公益诉讼典型案例进行检察工作分析，明确当前检察机关在大运河保护中的文物和文化遗产公益诉讼基本情况，剖析制度和实践层面的现实困境，并提出相应解决建议，推动大运河保护过程的文物和文化遗产公益诉讼深度发展、创新发展。
2. 大运河保护中的文物和文化遗产公益诉讼基本情况
本文中研究的七个典型案例均为最高检发布的大运河保护公益诉讼检察专项办案典型案例[2]，见表1。
Table 1. Basic information table of typical cases
表1. 典型案例基本情况表
|
检察机关 |
文物和文化遗产 |
线索来源 |
履职行政机关 |
基本案情 |
检察工作情况 |
1 |
扬州市广陵区人民检察院 |
谢馥春旧址 |
群众反映 |
区文旅局、东关街道、区城管局 |
垃圾处理站脏乱差；古渡周围环境受损 |
检察建议；“回头看”机制 |
2 |
安徽省濉溪县人民检察院 |
大运河淮北段遗址 |
专项行动发现 |
县文化旅游体育局、住房和城乡建设局、百善镇人民政府等九家单位 |
违法建筑扩张、水污染、现代坟占压、非法取土 |
听证会；检察建议；现场验收 |
3 |
浙江省余姚市人民检察院 |
大运河水工遗存“斗门老闸”遗产保护点 |
专项行动发现 |
市文广局 |
违章搭建、标志拆除、环境脏乱 |
检察建议；圆桌会议； |
4 |
河北省沧州市人民检察院 |
谢家坝 |
最高检交办 |
市文化广电和旅游局、市生态环境局、河湖长制办公室和属地政府 |
坝体出现裂缝、杂草丛生、垃圾随处可见 |
现场取证；听证会；沟通磋商 |
5 |
河南省开封市祥符区人民检察院 |
隋唐大运河陈留段文物遗迹 |
最高检交办 |
区文化广电和旅游局 |
村民侵占、挖沙取土、施肥耕种、倾倒垃圾、提灌站损坏 |
现场勘察；检察建议；沟通磋商 |
6 |
北京市通州区人民检察院 |
大运河金口新河故道遗址 |
信息筛查发现 |
通州区文化和旅游局、台湖镇政府、区城市管理委员会 |
无文物标志说明、电缆无序穿过、建筑垃圾堆积 |
圆桌会议；检察建议 |
7 |
山东省临清市人民检察院 |
临清舍利宝塔 |
联合调研发现 |
文旅局 |
存在安全隐患、塔外壁及内部碑文污损 |
现场勘察；检察建议；联席会议 |
2.1. 文化遗产分类
文化遗产可以分为物质文化遗产和非物质文化遗产，根据表1可见在大运河保护中检察机关提起公益诉讼的保护的对象主要是物质文化遗产，并且七个案例中有五个案例是水道方面及依赖于水道产生的文化遗产，另外两个为沿线特殊文化遗产，即沿大运河产生的人文文化遗产。由此可见，大运河沿线所产生的历史文化丰富多样，物质文化遗产丰富且检察机关将大运河本体以及沿线依托大运河千年发展起来的其他文化作为大运河文化的组成部分进行共同保护。文物和文化遗产保护并不单纯是单独对某一个名胜古迹、历史遗迹通过公益诉讼进行保护，而是会联合周围环境和历史形成历史文化带，这些都是我国重要的文化组成部分，都是我国文物和文化遗产公益诉讼的保护范围。但是这七个典型案例都属于物质文化遗产，可见非物质文化遗产在具体司法实践中的保护目前存疑，应当进一步分析。
2.2. 线索来源分析
整体的线索来源呈现多元化色彩，既有群众参与反映，也有检察机关自己通过履职发展，更有最高检直接交办的线索。这七个典型案例并不能完全覆盖此次大运河保护专项活动中所有的线索来源，但是可见检察公益诉讼具有上下一体化的线索收集方式，下至群众意识提高，本身积极履职，上至最高检督办，体现有效快速的运行机制。
2.3. 应履职的行政机关类型
应履职的行政机关类型多样，表1可见，文旅局和基层政府出现频次较为频繁。因此对应履职的行政机关进行分类的话，大致可以分为基层政府等具有一般行政职能的行政机关，例如县政府、街道等，另一类为文旅局等具有特殊行政职能的行政机关，例如文旅局、城市管理局、住建局等行政机关。由此可见，在文物和文化遗产公益诉讼的过程中，并未将此责任完全交付给专门机关，而是与一般行政机关的职能之间具有交叉关系，由此出现行政主体之间扯皮推诿情况发生几率增高的现实情况，这带给了公益诉讼责任认定的困难，需要由检察机关牵头各行政部门进行各类圆桌会议、听证会等确定责任主体。
2.4. 公益诉讼案情分析
对七个典型案例中的整体案情进行分析，大致也可分为两类，一类是对周围环境的破坏，例如环境脏乱差、电缆无序等，一类是对本身文物遗址的破坏，例如村民侵占、坝体开裂等情况。可见大运河沿线的文物和文化遗产公益诉讼的针对对象是扩展到环境对遗址本身的影响上，将大运河保护看作是沿线整体的保护，有利于实现大运河保护的全面性，确保保护的有效性和根本性。
3. 大运河保护中的检察履职分析
3.1. 圆桌会议或者听证会明确责任主体
诉前程序中，明确责任主体是发出检察建议的重要基础。因为大运河保护中文物和文化遗产公益诉讼涉及的责任主体之间具有明显职能交叉，因此对于责任主体的认定具有较大的困难，检察机关为了明确责任主体，往往采取圆桌会议或者听证会的形式保证责任主体的精确性。在保护大运河淮北段遗址公益诉讼案中，市、县检察院联合召开大运河历史文化遗产保护公开听证会，与有关行政机关达成一致意见，明确责任主体。在保护大运河金口新河故道遗址公益诉讼案中，检察院与文物保护部门、城市管理部门、属地镇政府共同召开圆桌会议进行磋商，共商破解难题。另外，在保护谢家坝行政公益诉讼案中，检察机关还组织召开了“大运河文物文化遗产保护”公益诉讼听证会，直接促进行政机关进行有效履职，检察机关不必再发出检察建议。可见通过诉前程序确定责任主体，不仅可以共商解决方式，明确责任主体，甚至可以激发行政主体履职积极性，尽快实现履职效能，减少司法资源的浪费。充分体现了“诉前实现保护公益目的是最佳司法状态”的办案理念[3]。
3.2. 利用新兴技术发现固定证据
在这一次的大运河保护专项保护行动中，新兴技术发挥重要作用。大运河文物和文化遗址因为大跨度、非显性等特点，证据线索发现和保存具有一定技术难度。在保护大运河淮北段遗址公益诉讼案中，办案人员采用现代测绘领域的3S技术以及地表污染物快速检测技术对该段大运河开展遥感调查和抽样核实，通过对比发现遗址保护区内的违法建筑在逐年扩张，同时也对区域内地表水污染、现代坟占压、非法取土等现象也做了采样固定，这是在线索来源和证据固定方面新兴技术的重要作用，为有效保护大运河贡献了较大力量。
3.3. 实地考证延伸办案效果
检察公益诉讼相较于检察机关其他职能来说的一个显著特征就是拥有调查取证的权利。在以上七个典型案例之中，检察人员都在诉前程序中进行实地勘验和调查，进行问题确定和证据固定，充分体现了检察公益诉讼部门在诉讼中的特殊性，更为直接的和案件线索进行接触，也有利于检察办案人员更好把握案件性质和紧迫程度，对责任主体和具体损害情况有一个更加精准的把握。但是在这一次大运河保护专项行动之中，实地考察对后续的大运河保护也产生了较大的功能。广陵区检察院在办理案件的基础上实地走访辖区大运河沿线各级各类文物保护单位，绘制了“大运河文物保护线路图”，为检察机关按图索骥式的地毯式巡查提供方便，同时发现了许多其他的大运河文物遗址损害的线索，积极推动大运河沿岸文物和文化遗产得到有效保护。本次大运河专项行动的意义在于持续性保护，检察院以点带面，通过一个案件辐射周围潜在案件，建立对辖区文物和文化遗产更为精确的认知和保护，有利于之后开展检察公益诉讼，并且为快速打击行政机关对相关文物和文化遗产的懒政怠政或者违法行为提供了基础条件和基本线索。
3.4. 以联席巡查和“回头看”机制确保后续监督
检察公益诉讼广泛意义上来说并不像其他诉讼一样具有终局性。虽然在一时对行政机关失职行为进行督促，但是难免在结束之后会再次出现类似的问题，循环往复。所以检察机关通过联席会议巡查和“回头看”机制进行后续监督工作，这也是检察公益诉讼广泛意义上的持续性。在整治大运河国家重点文物安全隐患公益诉讼案中，临清市检察院与文旅局召开联席会议，健全“河长 + 检察长”工作机制，每半年开展一次联合巡查进行监督。广陵区检察院开展了公益诉讼“回头看”，派员现场核查是否按照检察建议要求整改，并在此基础上组织公开听证会，确保涉案问题不反弹，运河公益保护切实到位。
3.5. 推动规划文件、立法项目落地实现保护依据
对大运河进行长期有效保护的措施之一就是以规范文件确定保护内容和方式。沧州市文化广电和旅游局在大运河保护案件结束后进一步修改和完善了《沧州段大运河文物保护实施方案》和《沧州市大运河文化保护传承利用规划》，分阶段开展大运河保护、传承和开发利用工作。在大运河陈留段文物遗迹保护案件中，祥符区检察院积极督促协助区文化广电和旅游局报请编制《大运河遗产保护规划》以及《大运河保护利用规划》。余姚市检察院多次向有关部门反映，推动《宁波市大运河遗产保护管理条例》列入2021年宁波市人大常委会立法项目，2021年五月立法调研会也在余姚召开。以点带面推动立法和规划落地，以制度化、法治化、长期化保障大运河沿线保护，是这一次大运河保护专项行动的新色彩，体现了检察公益诉讼的责任担当。
4. 大运河保护行动中文物和文化遗产公益诉讼体现的问题
4.1. 大运河文物和文化遗产公益诉讼立法空白
大运河沿线历史悠久，文化多样，历史文化古迹众多，仅列入世界遗产保护名录就有28段河道、38处遗产点，大运河文化带是中华民族的重要文化象征。但是当前而言，类比长江、黄河，大运河的保护还仅仅在国家规划纲要层面，并未落实国家级立法。沿线所推动落地的规章制度、立法项目等的适用范围也仅限于当地，并不能对整个大运河文化带进行规范。同时，文物和文化遗产公益诉讼在民诉、行诉中并没有单独进行规制，《文物保护法》当中也没有相关检察公益诉讼的条款，因此这一部分的检察公益诉讼的规定条款一直是空白。最高检在进行大运河保护专案总结时，也提出大运河保护属于系统工程，庞大而复杂，面临着“上下游不同行、左右岸不同步”的问题[4]。况且，虽然各省都相继出台了公益诉讼的相关政策和决定，但是全都是政策性的文件，并没有建立健全完整的制度。
4.2. 行政机关职权和履职标准认定不一
首先就职权而言，大运河的沿岸文物和文化遗址环境之复杂、履职之困难可想而知，绝大部分都是职权交叉，更是给公益诉讼中认定责任主体造成了困难，以上七个案例大部分都通过圆桌会议、听证会等明确责任主体和履职范围，这就给公益诉讼的迅速性造成一定的阻碍，而文物保护部门不仅限于文旅局，更有其他更加专业的部门和机构参与其中，但是目前基本上只靠文旅局进行统筹。
就履职标准而言，学界形成了“行为标准说”“结果标准说”和“复合标准说”等不同观点[5]。在司法实践中，检察机关通常采取“复合标准说”，即通过“行为 + 结果”双重考量判定行政机关的履职情况。但是文物和文化遗产保护具有专业性和综合性，检察人员并不是专业人员，无法对行政机关的履职情况进行客观公正的评价[6]。另外在整个审查的过程中，检察机关需要经常听取行政机关和专业机构专家的意见，在各方意见出现分歧的情况下，直接进行判定则会导致行政机关的不满和质疑。
4.3. 诉前程序结案，缺乏刚性
以上七个典型案例都是以诉前程序结案，而在整个专项行动中，立案464件，发出检察建议377件，起诉27件，诉前结案的占总案件的81.25%，非常契合最高检提出的“坚持把诉前实现维护公益目的作为最佳的司法状态”的政策导向，但是对于不可逆的文物和文化遗产损害来说，无论是对行政机关督促结果行政机关置之不理最终提起诉讼，还是行政机关懒政怠政拖延到期限的最后一段时间，对文物以及文化遗产的损害终究是“为时已晚”，所以加强在诉前程序的刚性内容十分重要。
4.4. 非物质文化遗产公益诉讼欠缺
这一次大运河保护专项行动中的七个典型案例，全都是对物质文化遗产的保护，而在整个专项行动中非物质文化遗产的公益诉讼少之又少。整个大运河文化带并非只有物质文化遗产，非物质文化遗产更是大运河文化带的重要组成部分。在具体实践中，行政机关对非物质文化遗产进行过度商业化改造或者不履行相应的职责，干涉非物质文化遗产的传承事件屡见不鲜。非物质文化遗产的损害并不是直观的，具有较强的隐秘性、持续性、不可逆性，一旦非物质文化遗产遭到重大损害，那面临断绝消失的可能性将会大大增加，补救措施对非物质文化遗产来说并不能起到立竿见影的效果，甚至是不会产生有效的结果，因此对于非物质文化遗产，急需进行相应的制度规划保护和重视，将其在事实上列入大运河保护的公益诉讼范围之中[7]。
5. 检察机关推进文化与文物遗产公益诉讼的路径构想
5.1. 以司法实践推动文物和文化遗产公益诉讼立法
当前的检察机关进行文物和文化遗产公益诉讼都是依托环境保护法、城乡规划法等与文物和文化遗产保护相关性不大的法律法规进行错位保护，并不是以一个专门性法规对文物和文化遗产进行保护。2020年11月起草的文物保护法(修订草案)中也没有对文物和文化遗产检察公益诉讼进行规定，只有鼓励一词加以概括，检察机关在办理文物和文化遗产公益诉讼案件依旧是面临法律依据不足欠缺的困境[8]。因此，检察机关，特别是基层检察机关，在办理文物和文化遗产公益诉讼案件过程中，积极探索新的办案方式，不断改进当前公益诉讼模式，为国家出台文物和文化遗产专门法律规范提供更创新更丰富的司法实践基础，推动文物和文化遗产公益诉讼立法落地。
5.2. 细化分类明确行政机关履职范围标准
文物和文化遗产保护的专业性和复杂性较强，检察机关人员往往并不具备相关的专业知识，所以在整个文物和文化遗产公益诉讼中，应当秉持着行政治理先行、司法治理在后的办案理念。首先应当对行政机关有关文物和文化遗产的职权范围进行细化分类，尽量减少因职权交叉而导致的责任认定复杂困境，保证追责对象准确。同时要积极与有关专业机构和专家进行沟通，针对相关文物与文化遗产公益诉讼进行初步职责认定，以专业机构意见作为初步依据对履职损害结果进行判定，为之后具体确定履职情况作良好基础。其次，不能仅以损害未消除为标准认定行政机关履职欠缺，而是应当以行政机关的整体治理情况认定履职情况。大概会分为两种情况：第一种情况行政机关逾期没有回复检察机关整改情况，如果行政机关同时没有进行相关整改行为，依旧是损害文物和文化遗产的状态，那么应当以诉讼形式追求责任，督促整改。如果检察机关已经进行了相关整改行为，实际上已经消除了文物和文化遗产的损害结果，实际上解决了公益侵害的问题，那么不应当认定行政机关履职欠缺，而是应当积极与行政机关进行协作，提高行政机关对于公益诉讼的认识。第二种情况是行政机关到期回复了检察机关整改情况。在这之中一切正常，损害状态消失则可以正常结案，但是由于文物修复和文化遗址保护的特殊性、长期性和专业性，检察机关应当及时开展巡回检查或者“回头看”机制，确保后续侵害状态不会再次出现。如果检察机关回复了整改情况并指出整改存在问题导致无法按时完成整改，应当视阻碍因素而定，例如不可抗力或者法律法规冲突等，则依旧可以认定行政机关已经完成履职。
5.3. 诉前程序适用预防性保护措施
行政诉讼中有一项基于行政行为特殊性考量的原则，即诉讼不停止执行。只有在该行政行为继续执行会对公共利益造成重大损害的，人民法院才可以裁定停止执行。这一项原则在公益诉讼的范围内也有所体现，但是文物和文化遗产公益诉讼具有特殊性。文物和文化遗产的损害具有典型的不可逆性，而文物和文化遗产所代表的公共利益对于行政行为来说明显具有更高的价值，因此文物和文化遗产保护具有一定的迫切性。因此将停止执行制度移转到文物和文化遗产公益诉讼之中具有一定的意义。从防止现有公共利益损害扩大以及遏制风险扩大的角度来看，检察机关发现行政机关的履职行为可能对文物和文化遗产造成损害或者导致损害进一步扩大时，可以在发出检察建议或者检察建议之前就先向人民法院申请裁定行政行为停止执行，以确保文物和文化遗产的损害维持在稳定状态。
另外，保全措施也可以作为文物和文化遗产的保护措施。当有证据证明行政机关的违法行政行为正在对文物和文化遗产造成不可逆的损害时，人民检察院可以先向人民法院申请裁定行政机关作出或者禁止作出相关的行政行为，但前提是不采取相关行为保全可能给文物和文化遗产造成的公共利益损害远大于采取行为保全造成的损害。
以上两个预防性保护措施具有刚性意义，能够尽量提前对文物和文化遗产进行保护，并且通过人民法院裁定能够对行政机关产生威慑力，尽可能减少因时间等因素造成了文物和文化遗产的扩大性损害。
5.4. 提高检察人员非物质文化遗产保护意识
在大运河保护专项行动中非物质文化遗产保护案件少之又少，可见当时检察机关对于文物和文化遗产公益诉讼的认知中更多是集中在物质文化遗产，对非物质文化遗产的保护并不是他们的工作中心，但是在大运河文化带中，非物质文化遗产是大运河文化的重要组成部分，且非物质文化遗产的损害具有隐秘性、长期性、不可逆性、大损害性等特点，行政机关的违法行政行为对非物质文化遗产的损害并不是在当前就能立刻被发现，而发现之后的补救也极为困难，一旦传承断绝，则非物质文化遗产极有可能直接消亡，所以补救的持续时间和难度有时比物质文化遗产要更高。所以应当在检察系统内部宣传非物质文化遗产保护公益诉讼的相关内容，对非物质文化遗产进行相当于物质文化遗产保护力度的规划和指导，提高检察办案人员的非物质文化遗产保护意识，积极发现非物质文化遗产损害的相关线索，加强对非物质文化遗产公益诉讼有效且迅速的反应，积极履职，从而保障非物质文化遗产得到有效保护。