1. 习惯的分析与界定
习惯是一种非正式制度事实，人们的很多行为在无意识之中被其支配，受其影响。法治是一种精神追求，期望着以良善法律为前提的治理方式，法律是法治实践得以展开的规范基础，而一个国家的法治实践基础不仅仅依靠立法机关制定的法律就可以畅通无阻地实现法治目标，还需要全方位和多层次的力量共同介入，习惯作为非正式法律渊源的重要组成部门也在深深影响着法治实践，作为重要的力量推动法治实践的良性发展。
要对习惯进行深入的理解，首先要明确习惯的定义。习惯比较常规的定义：习惯就是特定行为结构得以反复发生的实践[1]。对该定义的剖析可得知，首先习惯必须持续反复的发生，它不是一次性出现的现象，或者出现的频率非常之低，那就不可称之为习惯，比如说我只是偶尔喝奶茶，就不能说我有喝奶茶的习惯，其次是习惯必须在现在、过去与未来的时间内持续发生作用，如果某项行为人们曾经持续性的参与并实施，但如今早已被人们遗忘在历史的长河里消失不见，那么它就不是一种习惯。例如，中国古代女子有裹小脚的陋习，但如今在数次移风易俗的运动中被摒弃，所以不能说现在有这种习惯了，因此习惯必须依赖于现实的持续实践。作为民间的习惯要上升为法律的规定，需要满足一些条件，包括一些积极的，例如习惯需要保持长期稳定，并为践行该习惯的主体普遍的确信，并通过特定程序对该惯行予以确认，还包括一些消极的条件，该惯行不得违反公序良俗与法律的强制性规定，这也仅是总体上概括性列举，针对不同习惯所具有的特殊性特征，还需要有针对性的辨别与划分，才能精确把握某些习惯作为法非正式渊源如何发挥效力的。
要增强对习惯的理解，还需要对其种类进行划分，在现实层面存在两种习惯，一种习惯是在国家法之外，人们在长期的生活、劳动以及交往中自发形成的，对人们进行权利义务分配且具有强制力保障的规则，典型的如村规，在历史传统中村规不仅规定了权利义务，一旦违反将依照村规执行惩罚。这一类习惯具有法的特征，因而更偏向于民间法。另一种习惯则是人们在长期生活中形成的约定俗成的风俗、行为方式、传统等，并没有明确的保障力量，以人们自发遵守为主，较为典型的如山路相遇的让路原则等[2]。无论是何种习惯，都是人们在长期持续性实践中所自发形成的。本文所讨论的习惯包含了这两种类型，但主要侧重在对第一种类型的分析。
并不是所有的习惯都能融入国家立法的实践之中并具有法律所赋予的强制力，只有习惯在演变的过程中逐渐符合法律所具有的一般性质，该惯行才可称之为习惯法，如此才能理解为何某种惯行不可能成为习惯法，例如，我有每天中午喝咖啡的习惯，该惯行仅仅对于个体而言而不涉及他人的私人习惯，显然不能与作为公共行为控制标准的法律相融合，法律也有公开性的特征，如果某一群体有约定俗成的秘密惯行，该惯行为公众所不耻若公之于众定会遭受法律的制裁，这种行为本来就是违反法律的，不具有公开性的特征，因此与法律性质背道而驰。法律应当具有公开性以及作为公共判断标准的特性，这是法律的基本性质，归根结底是法律规范性的体现，法律不是任意的，往往带有某种强制性的义务要求。对大多数的习惯而言，虽然它们对人的某些行为进行调整，发挥着作为法律非正式渊源的作用，但由于与法律的基本性质相抵触是无法与立法相交融并成为法律体系的组成部分[3]。习惯要想与立法相交融并成为法律的组成部分，不仅要依赖于实践本身，还要有“应当”的观念要求，“应当”就是一种规范性态度。只有一种惯行包含着“应当”的要求，该惯行才有成为法律组成部分的可能性。大部分北方人都有吃面食的习惯，但不能推导出每个北方人都应当吃面，每个人都应当不说谎是社会对个人的道德要求，即使部分人不遵守该道德准则经常性的说谎，仍可提出每个人都不应当说谎的要求，前者不包含应当要求的可称为习俗，而后者包含规范性要素，具备成为规则的可能性。虽然习俗无时无刻影响人的行为，但它不具备法律的基本性质不能由习惯演变成习惯法以立法方式调整人们的行为，后一种类型的成规与制定法之间虽然有一种必然的关系，但它要成为制定法还要经过实在法体系的检验，在恰当的时机通过一定程序使其成为法体系的组成部分。
2. 习惯融入立法的方式
习惯包含着“应当”的要求才有融入立法的可能性，“应当”对应着法律的规范性特征，要成为制定法体系组成部分还通过一些特定的方式，通过那些方式才可把习惯视为习惯法从而具有法定的强制力，一般而言，习惯进入实在法体系有三种方式：第一，立法者通过制定或修改法律把特定惯行吸纳进法体系之中使其成为法体系的组成部分；第二，在司法审判过程中，法官依据某习惯做出判决，把其吸纳进法体系中；第三，通过法律上的授权性条款，将特定习惯引入法律当中，并因此成为法律的内容。
2.1. 直接立法与习惯
直接立法即立法机关在法定权限的范围内依照法定程序制定法律的过程，立法机关的立法权也是在被授权的情况下得以拥有，立法的内容具有不确定性，任何内容都有成为法律的可能性，现实中对于立法内容的限制是纷繁复杂的，必须符合社会发展的现实情况，要求具有历史性，并要体现统治阶级意志，指向某一目的，习惯是某一长期历史阶段以自生自发的方式逐渐产生的，是社会依然存在的规范，可被立法机关以法定程序直接确定为法律。如《广西壮族自治区实施〈中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表法〉办法》第22条规定：“少数民族代表执行代表职务时，有关部门应当在语言文字、生活习惯等方面给予必要的帮助和照顾[4]。体现着国家对民族地区生活习惯的直接确认。
2.2. 判例法与习惯
与制定法是有立法权主体直接制定所不同，判例法是法官在裁判中创造的，在英美法系国家中判例法发挥着至关重要的作用，通过个案裁判所创设出来的判例法规则对未来裁判具有普遍约束力。虽然我国并不承认判例法存在，我国最高法院所推出的指导案例在现实中是指导法官裁判的重要依据，按照制定法做出裁判是法官的义务，但法律常常是不明确的，法官在适用法律的过程同时也是将法律具体化的过程，后来法官在适用某项法律往往需要查询之前法官的处理方式，没有特殊理由就按照相似情况以相似的方式进行处理，这可体现为“法官在创造法律”。法官在作出判决的时候，往往会在制定法之中寻找依据，但当制定法规定不明确时，又没有相应配套司法解释可以参照，或者说可参照的司法解释提供的信息仍然是不明确的，就需要对制定法进行解释，这种解释依据只能是在制定法之外，既包括某种意识形态、法官的法感、当然也包括习惯了。但在我国，法官依据这些习惯作出的裁判，未能使习惯成为正式法律渊源而具有制定法的效力，仅仅是法官可供选择的参考素材而已，这是中国特色社会主义法系与英美法系的重要区分点。
2.3. 授权性条款与习惯
习惯除了可以通过立法与司法活动进入法体系之外，还可以通过法体系本身的授权性条款进入其中。比如，我国《民法典》第十条：处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。当法官在处理民事纠纷时，没有可以直接适用的法律进行裁判，就在有裁判根据授权情况下寻找相应的习惯做出裁判，这与制定法将特定习惯包含其中而直接适用有显著的差异，但这也是习惯发挥其影响力的特别方式。
通过对以上三种融入立法方式的分析，可推断出在我国只有第一种融入立法方式才有显著特征，二三两种不具有显著性，只是符合融入立法标准方式的某些片段，习惯本是渊源而已，本身并不是法律，在习惯以不同融入立法方式在立法空间中发挥着不同的作用。
3. 习惯融入立法的必要性与可能性
3.1. 考量的前提性要素
国家立法的目的是解决国家事务，地方立法的目的在于解决地方性事务，习惯作为一种特殊知识可为立法提供经验样本，这种经验样本非人们无意识情况下的任意化产物，是在长期的实践下理性加工而生成的，虽然在某些情况下习惯会与法律相抵触，对法律的运行产生消极影响，但在大多数情况下，习惯特别是民间习惯为法律的实施提供有力的支撑，法律在进化过程中为更好调整社会生活，不断吸收大量的民间习惯。若立法者能够深入民间习惯的内部，不妨抱持着理想化的态度试图通过空中楼阁式想象构建出脱离实际的制度设计，就能更理性地设计出契合实际情况，满足现实需要的法律，克服法律与习惯之间的张力，这对于法治建设的深入推进大有裨益[5]。
对国家的治理而言，处理好中央与地方的关系至关重要，既要维护中央的权威，又要充分发挥地方的积极性与创造性，切勿顾此失彼，中央与地方立法权划分是处理两者之间关系的重要一环。我国是单一制国家，不同于联邦制国家通过分权的方式直接划分中央与地方的权力，单一制国家二者立法权划分要更加纷繁复杂与变动不居，从中央层面而言，国家主权与领土完整不容亵渎，但还要留给地方一定的自治空间，不同区域之间的差异是很明显的，要合理授予地方自治权实现治理效能的提升，这就需要对国家立法与地方立法吸收习惯来分类探究。国家立法基于宏观、整体的立场以国土领域内所有地区的整体情况出发制定符合发展需要的法律规范，其在吸收民间惯习以完善国家法律体系所指向的对象，主要是整个国家内部普遍存在持续实施并在国家内部各地区有深远影响力的良性行为模式，国家立法吸收民间习惯同样彰显着某种指引作用，它为地方立法提供值得参考的素材，但国家立法是不能代替地方立法的，不同地方立法结合不同地方的实际情况吸收民间惯习，以突出鲜明的地方性特点，更好解决不同地方各自面临的实际问题，若国家立法统一准许实施必然以一刀切的方式造成治理上的混乱。地方立法将其管辖范围内民间惯习上升为地方性法规或者地方政府规章，就是地方立法吸收民间惯习最标准的方式，可以减少法律实施的阻力，使民间惯习与地方立法实现良性互动，达到亚里士多德的“良法善治”理想目标，法律实践根植于深厚的社会基础，才能发挥更大的活力[6]。
3.2. 必要性分析
法是在社会中长期实践的产物，具有社会历史性，其应该以社会为基础，法律作为社会关系的调节器，不能脱离社会本身凌空而降，而要根植于自生自发的社会事实和民间规范。在人类从刀耕火种的氏族部落到统一的国家这一历史长河中，法律从无到有，调整范围逐渐扩大，精密性与强制力也逐步增强，其调整的主体范围由小到大，贯穿其中的一条主线就是如何在保障不同群体个性的同时使不同主体间达成共同遵循、整体有益的合作方案，使理性的规范构想最大程度发挥有益性，这就需要立法能考量其共同的社会基础，以识别、确认、吸收民间惯习为基础的立法是发掘与维护这一共同社会基础的应有之义。
对于立法特别是地方立法而言，不仅仅要立法有创造性，更重要的是要具有本土性特征，鞋子合不合脚，只有穿鞋的人最清楚，不结合实际盲目的法律移植极易造成法律徒有其表与现实脱轨，最终完全脱离立法目的所指向的价值目标。立法工作要想一步一个脚印，走得更踏实，坚实的社会基础是其必要性条件，吸收民间惯习，并对其创造性转化创新性发展，使各阶层之间达成某种利益的平衡，满足各阶层之间对立法的一般需求，这种方法既能够增强法律的灵活性以避免机械僵化，又能增强人们对立法的接受度体现立法的正当性，还能够协调民间习惯与法律规范的冲突，弥补法律的缺陷。中央立法与地方立法相向而行，同时发力去吸收民间惯习的合理成分，充分发挥各自的优势与特色，得以构建出更加完善协调的法律制度体系。
3.3. 可行性分析
必要性与可行性是保证某一构想得以落实的前提性条件，习惯融入立法必要性特征十分明显，如何使其可能，仍然需要细化相关进程的具体步骤。一是要有民间惯习的存在，可法律化的惯习要有应然性特征，符合文章第一部分对惯习的界定，该惯习是人们在交往中经常被应用，当出现纠纷可以援用进行处理的民间习惯[7]；二是这样的民间习惯可在实践中发挥其应有的治理效果；三是依照法定程序由国家予以认可。只有这三个方面都符合要求，立法吸收民间习惯才是可行的。
民间习惯在我国可以说是广泛有效存在，我国是世界上最大的发展中国家，有辽阔无垠的疆土，有众多的人口，有复杂的地形地貌，也有众多的民族，发展迅速但却不充分，不同地方的风俗习惯各具特色，既包含中华民族某种共通性特质，也具有不同地域的差异性。立法对习惯的吸收既包含从整体层面的吸收，也包含各地方根据不同的地域特色所作出的差异化处理，对于地方事务的管理而言，立法对民间习惯的吸收是地方治理更高效的重要条件，比如我国《立法法》第80条规定：省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会根据本行政区域的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规。第81条规定：设区的市的人民代表大会及其常务委员会根据本市的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下，可以对城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项制定地方性法规，法律对设区的市制定地方性法规的事项另有规定的，从其规定。这些法律为地方立法机关更好管理地方事务，充分吸收民间习惯的有益成分，使其成为有规范性与强制力地方性法律组成部分提供可行的实现步骤，使这一目标成为可能。
4. 我国立法吸收习惯的现实状况
我国的国家立法，省、自治区、直辖市的立法，民族区域自治地区的自治立法(自治条例与单行条例)，设区的市的立法等都大量包含吸收民间习惯的情形，特别是一些地方性法规、地方政府规章、自治条例和单行条例立法中，对民间习惯的确认占据立法大量的篇幅。我国法律法规所确认的习惯种类内容比较丰富，包括民族习惯、地方习惯、物权习惯、商事习惯、婚姻习惯、家庭习惯、继承习惯、丧葬习惯、生活习惯、宗教习惯、国际惯例等。这些由法律确认种类丰富的习惯规范成为中国特色法律体系中不可或缺且日益具有影响力的组成部分。
从我国法律体系和习惯法的关系来讲中国的法律体系主要以成文法为主，也大量吸收习惯。尤其在民事和商事领域，习惯在某些情况下具有重要的作用。例如，在《民法典》中，明确规定了习惯在缺乏法律规定的情况下可以作为处理民事纠纷的依据。在《民法典》第十条中就是一个很有代表性的例子，规定了在没有法律或者法律解释的情况下，法院可以适用习惯。这表明，习惯在某些情况下是可以作为司法审判依据的。在我国一些地方性法规中，特别是在一些少数民族地区，地方性法规和政策也会吸收和认可当地的民族习惯法。例如，云南、贵州等地的少数民族地区，有一些地方性法规明确承认和保护民族习惯法在解决当地民事纠纷中的作用。另外在司法实践中，法官在处理某些特殊案件时，会参考和适用习惯。例如，在婚姻家庭纠纷、继承纠纷、农村土地纠纷等方面，法官可能会考虑当地的风俗习惯和实际情况，以确保判决结果的公正性和合理性。这体现着我国这几十年以来立法发展趋势，对习惯特别是民事习惯越来越持着尊重和认可的态度，从现实情况出发，主动适应社会现实的需要，符合经济发展的要求以推动社会的不断进步。
习惯在我国立法中有重要的意义，不同法律吸纳习惯规范是推动中国特色社会主义法律体系得以完善与发展的应有之义，这是习惯规范与制定法之间相互交融，使法治建设扎根于深厚中华大地，法治能够行稳致远的必然要求。
5. 如何促使习惯更好融入立法
5.1. 推动融入程序的规范性与科学性
习惯融入立法一方面也就是法律体系的构建与完善，通过立法的形式对其加以确认，在这个过程中规范性是必不可少的要求，这一方面也意味着要循序渐进地推进，既不可操之过急，也不可过于迟缓，要根据现实实际情况有针对性地进行筛选，使得所筛选并融入立法的规范能够发挥其立法目的，实现对社会的引领与规制。通过深入调研并广泛听取意见的方式对某些习惯进行深入的研究，同时通过听证会、论证会等方式广泛征求社会各界的意见与建议，在评估习惯在整个社会价值体系中的积极性与合法性的基础上通过科学的转化机制进行转化，并加强持续监测与适时调整，根据实际情况做出必要的修改完善。
5.2. 推动公众积极参与立法
通过宣传、媒介等各种渠道加强对一些惯行融入立法的宣传，让大众深刻认识到这些习惯对个人及社会发展所具有的长远影响与积极意义，当社会整体情绪对某一立法的推进持支持态度的，将其纳入法律体系并期望其发挥实际应有的效果就显得更为合理。法律最终目标也就是为了规范现实生活而达到某种结果的，从而解决大众所面临的现实问题，这种通过公众参与的方式可以极大发挥立法的自主性，从而创制有地方特色的法律规范。
5.3. 根据不同习惯做有针对性的筛选
在将地方习惯融入立法的过程中，重要的是要充分利用这些本土资源，并且在吸收时采取恰当的原则和方法。许多习惯源于农村社会，可能与现代化的发展有所脱节，因此需要谨慎地进行鉴别和选择。首先，对于那些仍然有其存在基础的民族习惯法，应当进行细致的分析。如果其中包含有益于社会秩序、道德建设以及公益保护等正面价值的习惯，比如促进善行、惩罚恶行、打击偷盗抢劫行为、支持公共福利项目或解决家庭纠纷等方面的有效实践，那么在条件允许的情况下，地方立法机构应该积极采纳这些习惯，并通过正式法律的形式给予认可，使之成为国家法律体系的一部分。另一方面，对于那些与现行国家法律相冲突的习惯，立法者需要采取灵活的方法加以引导和调整，以确保它们能够适应现代社会的需求和发展方向。此外，针对那些已经失去现实基础或违背现代价值观的习惯，例如限制女性继承权或是提倡过早结婚等做法，地方立法应当明确宣布废除这些习俗。同时，还需要加强法制宣传教育工作，通过持续不懈的努力改变人们的观念，使公众不仅在法律层面上认识到废弃这类落后习惯的重要性，而且能够在思想深处接受和支持这样的变革，从而为建立更加公正合理的社会环境奠定坚实的基础。
基金项目
本研究得到浙江省普通本科高校“十四五”教学改革项目(省部级)：“新文科背景下社会工作实务课程项目式教学改革研究”(jg20220200)课题的资助。