1. 引言
基于现有国际投资仲裁法律框架，东道国——投资者的投资争端如需诉诸国际仲裁，无非两种进路：一是通过国际投资争端解决中心(ICSID)解决；二是通过非ICSID解决，二者最为显著的区别就在于投资仲裁裁决作出后，其监督审查裁决的机制不同。ICSID仲裁建立了“去本土化”的体系设计，即ICSID的仲裁裁决作出后，该裁决仅受到《ICSID公约》第52条所规定之撤销程序的审查，ICSID的特别审查委员会行使裁决的撤销权。与之相对应的是，非ICSID仲裁裁决与普通商事仲裁裁决一样，可能会受到国内法院的监督审查，《国际商事仲裁示范法》中第1 (2)条和第34条规定，如不服仲裁裁决，可向仲裁地法院提出撤销裁决的申请。由此，在非ICSID框架下，仲裁地法院或裁决的承认与执行地法院决定着国际投资仲裁裁决的最终结果[1]。
根据联合国投资政策中心官方网站最新的数据显示，截至2024年1月18日，已知共有1303件国际投资条约纠纷案件，其中通过ICSID仲裁的案件为699件，非通过ICSID仲裁的案件为604件1，在数量上几乎不相上下，由此非ICSID争端解决路径同样具有相当的重要性。近年来随着中国经济实力的飞速发展，中国在世界上的经济地位越来越重要，无论是作为资本输出国，还是作为资本输入国，我国将来所要面临的涉及投资争端将越来越多。因此，对非CISID仲裁裁决司法审查相关问题的研究具有现实意义。
2. 投资仲裁裁决司法审查宜区别于商事仲裁
国际投资仲裁源于国际商事仲裁，在现实的仲裁实践中，有相当部分的投资争端通过国际商事仲裁的方式予以解决。在国际仲裁裁决司法审查实践中，一些国家国内法院把主权国家与投资者之间的纠纷视为一般商事纠纷，忽视投资争端区别于一般商事争端所具有重要的“规制”特征。但两者之间的巨大差异显然是无法忽略的，而国际投资仲裁裁决司法审查，也应当区别于国际商事仲裁裁决司法审查。
(一) 国际投资仲裁条款不同于商事仲裁协议
东道国和投资者通过仲裁解决纠纷，仲裁依据一般为投资协定，而投资协定签订主体为主权国家，并不包括投资者。当事人依据投资协定进行仲裁，本质上来说也是取决于仲裁合意[2]。问题在于，投资者与东道国仲裁合意是如何产生的？投资协定的主体为主权国家，而投资争端的双方为主权国家和投资者，故国家与私人投资者的仲裁合意不可能存在于投资协定中。国际投资协定中规定的仲裁条款并非争端双方当事人之间的仲裁协议。以投资协定为基础的投资者–主权国家仲裁自身并不属于条约范畴，而是自成一类，并受到国内法的规制[3]。未经一国同意，任何国际法院或法庭无权审查与该国有关的裁决效力争议[4]。在投资仲裁中，主权国家间订立的投资协定中包含仲裁的意思表示，投资者未在主权国家投资时，含有仲裁意思表示的条款尚不生效，当投资者依据投资协定在该主权国家进行投资时，即表明投资者接受了投资协定中包含有仲裁意思表示的条款。从这个角度来说，因为外国投资者和东道国之间并无直接合同关系，这种国际投资仲裁又被称为“无合同相对性的仲裁(arbitration without privity)”[5]。
(二) 国际投资仲裁裁决司法审查不应具有倾向性
仲裁的高效率性，在商事领域中得到淋漓尽致地体现，各国现行国际商事仲裁制度大多以效率为基本价值取向[6]。但在国际投资仲裁中效率的位阶也应高于公正吗？尽管国际投资仲裁脱胎于国际商事仲裁，但忽视国际投资仲裁与国际商事仲裁之间巨大的差异，对两者之间的区别不加考虑，理所当然的认为国际投资仲裁中效率的位阶高于公正的见解是武断的。一些国家国内法院对国际投资仲裁裁决司法审查时，出于种种目的，在审查中带有保护投资者的倾向性。随着其他国家逐渐认识到商事仲裁是一种服务产业，能对当地的经济发展起到积极作用，不少国家的法院都乐于扮演“支持仲裁”的角色，以吸引更多的国际仲裁案件在本国领土之内进行[7]。
然而，国际投资仲裁的高效运作应同时确保程序公正，保护各方利益，实现仲裁效率与争端解决正当性的平衡[8]。首先，国际投资仲裁裁决具有高度政治敏感性，国际投资仲裁裁决司法审查中，公正性尤其重要。其次，倾向保护投资者不但无助于上述目的实现，反而会带来反作用。短期看，仲裁友好等政策的确能够提升法院地被选为仲裁地的竞争力，在一定程度上能够促进投资者投资积极性。但从长远来看，仲裁机构和法院一味地对投资者进行保护，有损主权国家的利益，很有可能引发主权国家对仲裁的信任危机，导致主权国家在将来的投资协定中排除此倾向保护投资者的法院地作为仲裁地，该地区提升被选为仲裁地的竞争力不但没有得到提升，反而适得其反。传统BIT只考虑投资者的保护而不考虑东道国的权益的做法显然已经不能适应实际发展与需要了[9]。
3. 裁决的全面审查与投资协议的解释原则
非ICSID投资仲裁裁决的司法审查应当适用何种审查范围，一直以来都是学界激烈争论的主题，这不仅仅是因为不同的审查范围极有可能导致不同的审查结果，还因为不同的审查范围背后蕴含着主权国家对国际投资仲裁的尊重程度，甚至是国内法院与国际投资仲裁庭的决策权分配，以及与此相关的国家和国际层面的权力划分。从国内政治和治理以及国际关系的角度来看，这本身就是一种特别具有侵扰性的方式，若由非当事国国内法院对非ICSID投资仲裁裁决进行司法审查且审查结果存在改变该裁决效力的可能，无疑是对这种侵扰的加重。实践中不同地区的法院在对非ICSID投资条约仲裁裁决进行审查时采取了不同的标准，审查强度由重至轻分别为严格遵循示范法精神的有限审查、个案中依据某种确定的判断标准采取不同的审查强度和严格的全面审查。审查法院宜采取全面审查标准，且在对条约进行解释时探求当事方缔约原意。
(一) 对仲裁裁决宜采全面审查标准
对国际投资仲裁裁决进行司法审查时应采全面审查标准。有观点认为国内司法机关在对国际投资仲裁裁决进行司法审查时，应当与国际商事仲裁审查保持一致，严格遵循《国际商事仲裁示范法》(下称：《示范法》)规定，不应审查仲裁案件中的实体问题2。著名国际贸易法专家施米托夫把司法审查分成两种类型，第一种司法审查涉及的问题是仲裁程序是否遵守了自然正义的要求以及仲裁协议按照对当事人适用的法律是否有效；第二种司法审查是对仲裁裁决是非曲直的审查，而后者对仲裁裁决的终局性构成了直接挑战[10]。这种有限审查的模式仍未注意到投资仲裁与商事仲裁的巨大差异。当前传统的投资者–东道国投资争端解决机制所面临的正当性危机已然成为学界共识，造成这种局面的原因在很大程度上就是因为当前的国际投资仲裁及其司法审查制度在很大层面上忽视了与国际商事仲裁及其司法审查的重大差异而受其影响巨大甚至完全照搬其模式套用至国际投资仲裁领域，而在国际投资仲裁裁决司法审查领域的一个重要表现就是照搬商事仲裁司法审查中及其狭窄的审查范围。全面审查标准是相较于有限审查标准而言，国内法院在对非ICSID仲裁裁决进行司法审查时，审查的范围不完全局限于UNCITRAL示范法第34条的规定，还包括“法律适用”审查和“部分事实认定”审查。在不少针对ISDS投资争端上诉机制改革的方案中都要求扩大法院对仲裁裁决的审查范围，其中以欧盟投资条约中投资仲裁的审查范围即采取了不同于商事仲裁裁决司法审查的范围最具有代表性。依据欧盟提交至UNCITRAL的上诉材料，上诉审查范围不仅包括一般的程序性审查，还包括了法律审查以及有限的事实审查，突破了ICSID仲裁规则和UNCITRAL示范法规则中规定撤销裁决的审查范围。在对非ICSID国际投资仲裁裁决司法审查时，也应当充分考虑其特殊性而采用全面审查标准。
(二) 对条约的解释宜探求缔约方原意
在ICSID国际投资仲裁体系下，撤销委员会理论上可对相关投资条约的解释发表意见，其对相关投资条约的解释一般不会引起缔约国太多的异议[11]。在非ICSID仲裁体系下，仲裁机构依据国际贸法会等仲裁规则对国际投资仲裁裁决进行审查，其对投资协定的解释存在违反缔约国国内法的情况。因此，国内法院对投资协定进行解释时，应当力求探索缔约各方的原意，以发现条约的目的进行解释[12]，不能从实用主义的角度对限制性投资条款作扩张解释，不考虑缔约国明确意图。《维也纳条约法公约》(VCLT)的解释规则是目前认可度较高的条约解释规则，海牙国际法庭曾明确VCLT的条约解释规则具有国际习惯法地位[13]。适用VCLT对条约进行解释，已经成为主流[14]。归根结底，不管采取何种解释方法，都必须力图探寻缔约各方缔约时的真实意图，如缔约方在嗣后对争议条款达成相关一致意见或直接付诸实践，也应当对仲裁地法院具有约束力。无论如何，国际司法机构对条约的解释也不能超越或违背缔约方订约时明示的、或从国家嗣后实践中可推定的意图[15]。
4. 我国完善投资仲裁裁决审查制度的困境与进路
在国际投资争端解决去政治化的整体框架下，当前国际投资争端治理的焦点更倾向于探讨投资者与东道国之间的协商机制以及国际投资仲裁的实践[16]。相应地，国内司法在这一进程中显得相对边缘化。然而，随着国际投资仲裁合法性受到质疑，对于国内法院在国际投资仲裁裁决的司法审查的作用重新引起了关注。我国目前关于国际投资仲裁裁决司法审查的制度还存在一些问题，这些问题的解决对于完善裁决的司法审查制度尤为重要。
(一) 完善投资仲裁裁决审查的实践与制度困境
实践中我国被选为国际投资仲裁地的竞争力不足、在签订投资协议时未对投资仲裁程序的公开进行要求，制度上一些与国际投资仲裁发展趋势不兼容的规定，给我国完善关于投资仲裁裁决的司法审查制度造成了不小的阻力。
1) 被选为仲裁地竞争力不足
我国作为仲裁地在国际投资仲裁中缺乏竞争力。一般而言，为尽可能减少仲裁裁决被撤销的情况，争议双方倾向于选择欧洲和北美等仲裁友好和中立地区作为仲裁地[17]，加之我国国内的仲裁机构依据《示范法》引入国际投资争端仲裁的时间也相对较晚，且我国加入《纽约公约》时做出了东道国政府与外国投资者之间仲裁裁决的承认与执行不适用的保留，导致我国境内仲裁机构竞争力不如伦敦国际仲裁院(LCIA)、斯德哥尔摩商会仲裁院(SCC)、新加坡国际仲裁中心(SIAC)等老牌仲裁机构。具有本国国籍的裁决才能由国内法院撤销，依据仲裁地标准，仲裁地法院享有仲裁裁决司法审查权。我国被选为仲裁地竞争力不足，导致我国法院缺乏对仲裁裁决的司法审查权，我国政府或投资者涉及国际投资仲裁，都将面临仲裁地法院对仲裁裁决的司法审查。从投资者的层面来说，我国投资者在仲裁裁决中取得的胜诉裁决存在被他国法院撤销的风险；从国家层面上来说，我国法院无法对国际投资仲裁进行司法审查，不利于发挥我国在国际投资仲裁领域的话语权。
2) 缺少仲裁透明条款
国际投资仲裁裁决司法审查的主要方式为撤销裁决，撤销裁决的重要理由之一是仲裁程序不正当。与普通的国际商事仲裁不透明有利于保护当事人的隐私不同，国际投资仲裁对透明度的要求相当之高，这由两方面原因导致：一是国际投资仲裁裁决的结果对主权国家公共利益影响巨大，如仲裁裁决对东道国政府不利，后果最终由东道国国民承担，东道国国民有权要求国际投资仲裁透明公开；另一方面，东道国潜在投资者们希望通过仲裁结果来判断对该国投资的风险。除以上两方面外，投资仲裁程序公开透明，也能起到对仲裁机构及仲裁员的监督作用，防止主权国家在对仲裁裁决进行司法审查进行干预，有利于营造一个良好的国际投资争端解决环境。
实践中，我国所签订的国际投资协定和自由贸易协定，尤其是早期签订的双边投资协定，普遍未对投资仲裁程序的公开进行要求[18]。由于投资协定中未要求，投资者或东道国皆无法就仲裁程序的透明度进行抗辩，在仲裁地法院对投资仲裁进行司法审查时，法院亦无法将仲裁程序不透明认定为仲裁程序不当，并无法据此撤销仲裁裁决，不利于法院发挥对投资仲裁裁决的司法审查作用。
3) 国内法与国际投资仲裁发展趋势不兼容
关于临时仲裁，国内法的规定与我国订立的一些国际投资条约规定不一致。我国法律只对机构仲裁进行了规定，而对临时仲裁却找不到相关规定。机构仲裁的形成要晚于临时仲裁，两种仲裁形式至今仍然并行发展，目前在世界范围内也未见有机构仲裁取代临时仲裁或临时仲裁取代机构仲裁的趋势，可见临时仲裁有其存在的意义和不可替代的作用。我国与其他国家签订的一些双边投资协定中，规定投资者可以提起临时仲裁，这意味着对承认了临时仲裁的效力认可。国内法与投资协定内容的不一致，导致了我国在进行投资仲裁临时仲裁时可能出现效力认定不一致的情况。
(二) 可能的进路
我国在国际投资仲裁裁决司法审查领域还存在上述诸多的问题，而要完善我国对国际投资仲裁裁决的司法审查制度，提升我国在国际投资仲裁领域的地位，这些问题亟待解决。
1) 增强我国作为仲裁地的竞争力
加强我国作为仲裁地在国际投资仲裁中缺乏竞争力，不宜以“去商事化”为由过度扩大法院的干预权，导致我国在与其他国家的仲裁地竞争中处于弱势地位。投资者与东道国投资争端解决的特殊性在于其必须协调政治效果与法律效果，改革需要避免从一个极端走到另一个极端——由彻底的商事化走向过度的政治化[19]。一方面，由于投资争端兼具“商事”和“规制”的特征，要求国际投资仲裁不断向着“去商事化”方向发展，另一方面，对涉外仲裁裁决的司法审查是展示我国涉外司法形象的重要观测点[20]。如我国法院以国际投资仲裁裁决会对社会公共利益和社会秩序产生重大影响为由，在对仲裁裁决进行司法审查时过度干预本身，对超出其审查范围的裁决内容进行审查，将导致投资者和东道国对我国作为仲裁地进行投资仲裁面临很大的不确定性，不利于提高我国在全球范围内被选为仲裁地的竞争力。
一方面，我们可以先行将北京、上海和深圳等本身国际性较强的城市作为发展成国际性仲裁地的目标城市，为国内法院享有仲裁裁决的司法审查权提供更多的可能。同时，国内法院需要统筹好对国际投资仲裁的制约限度和标准，规范自由裁量权行使[21]。另一方面，我们应该注重投资仲裁后备人才的培养，相关仲裁机构可以定期举办国际投资仲裁模拟竞赛，论文竞赛等等，在吸引优秀青年关注国际投资仲裁的同时，培养其参与国际投资仲裁的能力，从而在将来提升我国在投资仲裁领域的参与和地位。
2) 更新投资协定增加仲裁透明条款
我国在签订投资协定和自贸区协议时，宜将仲裁透明度规则要求明确写入协议。无论是ICSID仲裁规则，还是UNCITRAL仲裁规则，在发展的过程中都逐步吸纳和完善了透明度规则。2014年4月1日，《透明度规则》生效，其中规定了投资人与东道国之间基于条约仲裁的透明度和向公众开放的可能性，为扩大《透明度规则》适用范围，UNCITRAL还制定了《透明度公约》。尽管如此，只有当适用UNCITRAL仲裁规则时其透明度规则才能发挥作用，并且UNCITRAL仲裁规则在适用时也可能改变，所以要想确保透明度规则的落实，最佳的办法无疑是将其直接作为条款写入签订的投资协定中，使透明度规则成为投资协议的一部分，一旦违反就该条款当事人可主张仲裁程序不当，进而在司法审查中撤销裁决。
3) 顺应国际投资仲裁发展趋势
首先，关于临时仲裁应做到内外规定一致，国内应通过立法明确临时仲裁的法律地位，同时明确仲裁地确定仲裁的国籍。我国可以在自贸区进行临时仲裁的试点工作，从点到面，待时机成熟再逐步扩展至全国。临时仲裁在我国的效力得到法律上的认可，很多的国际投资条约中规定的临时仲裁就可以在我国进行，而我国的法院也能取得对这些仲裁裁决的司法审查权。其次宜明确仲裁地位仲裁裁决国籍的认定标准。仲裁裁决的法律效率来源于其国籍，无论是传统的仲裁法理论还是现代国际仲裁的实践，仲裁地都是仲裁裁决国籍的重要判断标准[22]。我国宜采用单一的仲裁地作为仲裁裁决国籍的判断标准。单一仲裁地标准的采用，一方面能够充分尊重当事人的意思自治，另一方面还能够有效避免仲裁裁决国籍发生冲突，如当事人选择的仲裁地与仲裁程序所属不同国家时，对于裁决的国籍，仲裁地采用仲裁地标准，而仲裁程序所属国采用程序标准，则两个国家都认为裁决具有本国国籍，本国国内法院对仲裁裁决都具有司法审查权，这就导致了仲裁裁决国籍的积极冲突，相反则会导致仲裁裁决的消极冲突。正是由于单一仲裁地标准的优势，UNCITRAL采用了单一仲裁地标准3，我国可与UNCITRAL保持一致，采用单一的仲裁地标准来确立仲裁裁决的国籍。
5. 结语
近年来，我国经济不断发展，越来越多的投资者将目光投向海外，同时，我国法律制度不断完善，投资环境不断优化，越来越多的海外投资者看中我国经济发展的机遇。中国在世界上的经济地位越来越重要，无论是作为资本输出国，还是作为资本输入国，我国将来所要面临的涉及投资争端将越来越多。加之在新冠疫情的大背景下，各国政府对相关外国投资者投资的医疗行业进行的征收、管控等措施无疑会进一步加剧投资争端的发生，我国应该抓住机遇，朝着仲裁友好的方向发展，顺应国际趋势，努力为我国国内法院参与国际投资仲裁裁决司法审查创造条件，在国际投资仲裁裁决的司法审查中发挥大国作用。
NOTES
1https://investmentpolicy.unctad.org/investment-dispute-settlement/advanced-search.
2See UNCITRAL, Report of the Working Group on International Contract Practices on the Work of Its Third Session, A/CN. 9/216, 23 March 1982, para.107.
31985年《UNCITRAL示范法》第31条第3款规定，“裁决应写明其日期和按照第20条第(1)款的规定所确定的仲裁地点。该裁决视为是在该地点作出的。”