1. 引言
根据中国互联网络信息中心发布的年度报告显示，截至2024年6月，我国网络购物用户规模达9.05亿人，占网民整体的82.3%。我国网络直播用户规模达7.77亿人[1]。2024年中国网络视听发展研究报告在成都发布，显示有超过70%的观看过短视频或直播的用户会购买其宣传商品，超过40%的人已经将短视频或直播作为了主要的消费渠道。有超过一半的用户经常收看电商直播/直播带货[2]。在对观看直播的消费者的问卷调查中发现，有过半数受访者标识在直播购物中购买到质量有问题的商品，包括遇到了假货、伪货，也有消费者遇到如未按照主播承诺发货的虚假营销的问题[3]。观看短视频、直播的用户的持续增长，促进了越来越多的企业和商家将目标转移至网络平台直播。与之同时，直播带货所带来的新的消费者权益保护问题也广受关注。除了直播营销平台的责任义务不清晰之外，直播主播的法律身份地位也由于其特性而模糊不清，在消费者察觉自己受到欺骗，购买到不实的商品或服务时，主播应当承担何种义务，承担何种法律责任？
2. 直播售假的表现形式
根据在直播带货中造假的表现行为的不同，可以将直播售假分为宣传造假、商品或服务造假两种。
2.1. 宣传造假
宣传造假也叫虚假宣传，主播带货直播中，会对商品进行描述、说明，这种描述可能是由主播故意进行的虚假描述，夸大产品，也可能会使用诸如“最”、“极”等表示绝对化的用语，而商品本身并不能达到相应的标准，因此误导消费者构成了虚假宣传。《广告法》第三条对后一种行为进行了规范，效果甚佳。但对于虚假描述的问题，仍然难以有效解决。一方面，虽然主播在直播前会预先草拟、审核商品的描述与介绍，但直播是一场实时进行的互动行为，无法避免地会在直播中“即兴发挥”；另一方面，主播对商品的数据造假、虚构评价、使用隐秘手段对他人的产品或服务进行诋毁的不正当商业宣传行为难以察觉。
2.2. 产品或服务造假
直播带货之所以能吸引到大量的消费者，很大的原因在于直播间的产品优惠力度大、福利更多、价格也较店铺更低，主播或者商家为了赚取更多利益，铤而走险，以假充真、以次充好、以旧充新。消费者在观看直播时，通过视频粗显判断产品的质量，在购买收货后发现货不对版，或者实际质量与表明的质量状况相去甚远，严重侵害消费者的合法权益。
主播带假货的意图有两种：可能是故意，也有可能受商家欺骗。针对主观状态不同，主播应当承担的责任也有所区分。
3. 主播的法律身份之辨析
直播电商的整个运作流程中的参与者众多，直播平台、直播间运营者、直播营销人员、幕后的供应商家等均在不同环节中占据重要位置。电商主播作为连接消费者和销售者的一座“桥梁”，一方面，电商主播站在消费者视角与销售者选品议价，另一方面，又如同营销人员一般将商品通过直播互动的方式推荐给消费者，达成购买。主播的特殊位置直接导致了消费者并不能很好地认清主播究竟是何种法律主体身份，在维权上自然受阻。因此，对主播的行为进行梳理，辨明主播的法律身份至关重要。
3.1. 主播行为与广告行为
主播的行为是否构成广告法中的广告行为，是认定主播是否应当承担虚假宣传责任的重要前提。根据《广告法》的规定，广告法规制的主体包含广告经营者、广告发布者、广告代言人、广告主四类。广告具有三个特点：第一，其目的是商业推销；第二，有向不特定人公开的形式；第三，广告所指向的是特定的产品或服务[4]。
主播的工作一般为日常连续性场景下对产品与服务的体验分享[5]，通过场景设置、情感互动的方式传达出主播对于产品或服务的真实感受，这就区别于一般的传统的广告行为。广告的商业推销是间接性的，主要是通过营造品牌价值来带动销量，传统广告的单向传播，使得消费者只能被动地接受消息。而主播则是在互动中直接激发了消费者的购买欲望。
有观点认为，主播与商家或平台签订合同，以自己的名义或形象对产品或服务进行说明和推介时，其身份为产品的广告代言人[6]。这种观点将主播的推介行为评价为商品的广告代言行为，使得在纠纷产生时，可以直接援引与代言相关的法律规范进行裁判。但推介行为实际上与广告代言是否完全可以等同？在认定主播带货行为是否可以与代言行为画等号之前，应当对主播带货行为以及代言行为的本质分别进行分析。
代言行为在广告法中是指，自然人、法人或组织以自己的名义或者形象为产品或服务作推荐、证明的行为。商家选择代言人主要是借助代言人的知名度与影响力，增加消费者的信任感和认同感，从而提高销售。商家与代言人之间往往签订合同，约定代言人日常使用代言产品、配合拍摄广告宣传、参加活动等，这些活动中一般不包含对代言的商品进行推荐和售卖。
直播带货是指主播借助网络平台，通过直播互动的方式，对产品或服务进行展示、说明，提供消费者咨询和导购，达成交易的过程。推介在汉语中有“推广介绍”之意，在直播带货中，主播通过分享日常使用感受、介绍产品的行为可以认定为“推介”。推介行为本身并不包含售卖。
实际上，对于主播直播带货来说，推介行为与销售行为是绑定的。消费者观看直播，通过主播的说明产生购买欲望，再通过主播提供的链接完成购买。而代言本身并不与销售直接相联系，代言行为对销售量是间接地促进作用。
就二者的定义来看，推介和代言都是对产品、服务进行推广，能够说明产品或服务有一定的使用价值的行为，而且都不涉及直接的销售，从这一层意义上说，将推介等同于代言，能够快捷地运用代言相关的规范解决纠纷。但代言人代言的产品是可以确定的[7]，主播推介的产品是不特定的。主播的影响力与代言人的影响力是完全不同的，主播的影响力是随着主播的个人直播次数的增加以及口碑的建设逐渐发展起来的，是从无到有、从弱到强的过程，这与代言人一开始就具有较强社会影响有本质不同。对于并不出名的主播而言，其能够促成的成交量更多来源于自己的宣传、营销能力，而非自己的影响力。只有主播在直播中积累了人气，增加了影响力，才可能使消费者“慕名而来”，对主播的个人形象或影响力产生信任，此时有了强影响力的主播的地位才与代言人更为接近。
3.2. 推介行为与导购营销行为
传统意义上商务活动中的“导购”是促销员或销售员面向不特定的主体，将产品或服务直接销售给消费者，实现商业收益的行为。相较于广告代言，导购更加直接具体，销售人员需要与客户面对面沟通。正如前文所言，推介行为本来的含义并不包含销售这一环节，推介行为应为售卖的前一个环节，且并非必要。而主播的推介行为却与销售密切相关，主播的推介行为是导购中的应有内容。
这种模式与传统的电视购物有相似之处，而风险却完全不同。电视购物是一种利用电视、互联网、导购刊物等渠道为顾客传达商品信息，消费者通过电话或互联网进行订购并接受配送到家服务的无店铺营销模式[8]。传统电视购物是单向的输出[9]，提前录制、包装意味着已经设定好的内容、商品无法随时更改，直播带货使用网络双向互动的特点，主播能快速捕捉用户的需求变动，迅速变更营销策略，越是随机应变，风险也就越大。此外，相较于传统电视购物中提前录制的方式，监管机构可以在影像资料向消费者公开之前就介入，可以在一定程度上降低产品服务的质量问题，而直播的实时性使得监管机构无法有效地介入。况且在电视购物领域，都有无法根治的售假问题，更别提更难监管的直播带货领域了。
4. 带货主播的义务与责任
据前文所述，主播带货行为不能严格地定义为广告或者是导购，在直播带货中，主播的角色并不固定，因其行为作用不同，可以是广告代言人、广告主、产品经营者或产品生产者其中一种或者其中多种身份[10]。应当对不同身份之间的责任义务作严格区分。
而根据产品销售者与带货主播之间签订的合同的不同，又可以将产品销售者与带货主播之间分为两种关系：一是劳动关系，二是合作关系[11]。根据不同的合作模式形成了两种不同的直播形式：自营式直播和助营式直播[12]，在这两种直播形式中，直播主播的法律地位并不相同，承担法律后果的主体也因此不同。
4.1. 自营式直播与助营式直播的责任主体
自营式直播，即主播作为商品或服务的来源商家，或者商家自行与主播签订合同，雇佣主播为销售其产品或服务。商家与主播之间签订的是劳动合同或者是劳务合同，形成雇佣关系或劳务关系。主播直播的行为是职务上的行为，直接代表了经营者，主播带货的行为应当直接视为经营者的行为[13]。无论主播对售假是否知情，均应当由商家来承担售假的责任，主播无需承担责任。若主播利用职权或者职务便利，替换经营者合格产品售假的，消费者仍然可以以表见代理为由，直接向经营者主张赔偿责任。经营者在向消费者承担了相应的责任之后，可以向主播追究相应的民事责任，国家机关也可能追究主播的行政、刑事责任。
助营式直播中，可以根据主播与销售者签订的合同是否具有“人格从属性”、“管理从属性”、“经济从属性”来判断主播与销售者之间是何种关系。若双方关系存在三种从属性，则认定为劳动关系，此时，主播隶属于MCN机构(全称为Multi-Channel Network)，主播是在代表经济公司履行合约的直播义务[12]。应当将主播的行为归属于MCN机构，由MCN机构承担相应的法律后果。若存在两种从属性则为混合合同关系，可以借助《民法典》合同编的相关内容确定治理规范，在确定主播的责任时，应当按照与机构签订合约的自由度来确定责任归属。若只存在一种从属性，则双方为合作关系，主播是独立的个体，以个人的身份独立承担义务与责任[14]。
4.2. 带货主播的义务
《最高人民法院关于审理网络消费纠纷案件适用法律若干问题的规定(一)》还针对消费者无法辨别直播间运营者是否为实际消费者的情形作出规定，要求直播间应当要主动标识是否为实际销售，并需要达到使消费者辨识的程度。否则，消费者有权主张直播间运营者承担商品销售者责任。在销售商家、主播、消费者之间，消费者始终是处于最不利的一方，若非明确直播间的明示义务，消费者的维权确认主体之路更加艰难。
除标识义务之外，根据《网络直播营销管理办法(试行)》的规定，直播主播或者其所属的MCN机构还应当承担以下义务：① 真实义务。主播或者其团队应当确保有关商品或服务的评价真实、全面，不可以通过删除或隐藏不利评价的形式欺骗或误导消费者；② 注意义务。主播或者其团队在直播带货之前应当核验商品或服务提供方的基本信息、行政许可、信用等信息；③ 配合义务。主播或MCN机构应当积极满足消费者的合法合理要求，配合行政检查，在面对消费者维权时，应当积极主动配合消费者提供实际销售者的信息。
4.3. 带货主播的责任承担
直播行为的复合性，决定了在法律上应当将直播行为一分为二分别进行规制。将主播的行为分为广告行为和销售行为，对应的可以形成广告责任和销售责任，这二者可以分别构成，也可能构成二者的复合。
4.3.1. 生产销售责任
主播如果为经营者本身，不论是自销还是经销，其通过直播方式卖货均构成“销售”。主播销售质量不合格的商品，应当根据产品质量法、刑法、电子商务法等法律的规定，追究其行政责任甚至刑事责任，主播对消费者应当承担赔偿损失的民事责任。
简而言之，销售责任即出售商品应当承担的销售者责任，在自营直播中，主播的行为系职务上的行为，销售者责任归属实际售卖公司承担，主播无责任承担。主播自己为产品的生产者的，系自产自销行为，应当由自己承担。在助营式直播中，主播或者是其所属机构一般不承担销售责任。
首先，从主播或其机构与实际销售者签订的合同的性质来看，不属于经销合同、劳动合同或劳务合同，应当构成服务合同。
其次，从主播提供的服务来看，主播或其机构向实际销售者提供宣传营销服务，促进商品或服务的销售并获得佣金，不具有销售从产品中换取利润的特点。
但当主播基于重大的过失或故意不对商品的基本信息进行核实备案，违背了主播应当承担的注意义务时，主播应当对消费者购假承担连带责任。
4.3.2. 广告责任
广告责任的前提是主播的行为应当构成广告，如果仅仅是分享自己真实的使用体验，则不应该认定为是广告行为。只要主播能够主张有自主使用的相关证据，即可以认定主播不具有广告的行为。这种证据责任的分配是可行的，因为主播在选品的过程中，会对产品或服务进行体验、使用，为了更好地说明产品、服务的特征，主播或其团队会记录试用过程中的信息。如果主播无法主张自主使用的证据，也证明了其虚构使用体验的虚假宣传行为。
广告责任根据其主体不同，可以具体划分为广告主责任、广告经营者责任、广告发布者责任或广告代言人责任以及以上任意几种的复合责任。由于主播的身份可能是以上身份的组合，其应当承担的责任程度是有所区别的[15]。
广告主责任是指在直播带货中，主播满足广告法规定中对“广告主”的法律概念的定义，应当对消费者承担的责任。当带货主播推销的是自己的产品或服务的，应当符合广告法对于广告主的界定，主播在承担广告主责任的同时，也承担了生产者或销售者的责任。
广告经营者或者广告发布者责任是在直播带货中比较常见的责任类型。助营直播中，实际销售者与主播签订合同，对于如何宣传产品的方式主要为两种，第一种为实际经营者提供宣传内容，要求主播根据其指示进行说明、演绎；另一种为实际经营者对主播如何说明、演绎的方式不作具体要求，由主播或者其团队自行创作。无论哪一种方式，主播都是广告的发布者，都有将产品宣传的内容通过直播的形式说明、演绎出来，而前一种方式不宜认定为是广告经营者，因产品的实际销售者已经制定好了广告的框架，主播只是起到了演员的作用，广告演员不应当受到约束[16]。广告经营者对于广告的发布应当有合理审慎的审查义务，对明知是虚假广告仍然予以制作、设计、代理的，应当与广告主承担连带责任。
在认定主播是否构成广告代言人时，应当以双方是否签订代言协议为标准。现在不乏许多粉丝量大的主播，如李佳琦、小杨哥等都有一定稳定的粉丝数，也有粉丝经常观看直播，因此，也出现商业品牌会选择主播作为代言人。除了代言人之外，还有如“品牌大使”、“品牌挚友”等，都应当认定为广告代言人，因为这些都无一例外地是借助社会影响力推广特定商品。
在认定主播的行为的责任时，应当注重主播的社会影响力。大主播的名气高，对于粉丝群体可以发挥更深刻的意见领袖作用，因此也相应地应当承担更高的注意义务和审核义务。相对地，粉丝体量小的主播，其对于社会的影响程度不如大主播，也无需承担过高的注意义务和审核义务。在认定主播的名气与社会影响力时，可以参考主播的成交量和观看人数，综合评价后设定一定的标准，将不同影响程度的主播之间的义务责任标准化。
4.4. 公益带货主播的责任
在助营直播中，还有一类比较特殊的帮助直播——公益直播。公益直播主要是指如政府工作人员或其他非营利组织工作人员出于公共利益需要，通过自己的影响力无偿为经营者推销产品的行为[17]。公益直播具有如下特点：一是直播性质的公益性；二是直播目的是推销滞销产品；三是主播的无偿性。公益带货直播最早是源于疫情期间，薇娅一类的大主播以助农的形式帮助农产品滞销的农户卖货，然后官员加入直播推销，形成“直播 + 助农”的模式[18]。公益直播现多用于农产品滞销或文旅方面。
公益主播是否应当对产品质量承担责任，可以从以下两方面进行分析。一方面，公益主播不受《反不正当竞争法》的规制，因主播在公益直播时，并不具有经营主体的身份，不符合《反不正当竞争法》的规制对象要求[15]。另一方面，公益直播也应当遵守法律法规。政府官员参与公益直播，在出现产品质量等问题时，也应当根据《广告法》等相关规定承担责任，也理应符合《国家赔偿法》中行使国家行政权的行为[12]。
5. 总结
通过分析主播的行为与广告行为、导购行为的差异，可以总结出主播带货行为的复合性。在具体认定主播的法律身份和应当承担的义务责任时，可以将行为分为广告行为和销售行为两方面。不管是自营主播还是助营主播都应当承担起标识义务、真实义务、注意义务和配合义务。主播的销售责任主要由主播或者实际销售者售假产生，一般来源于自营式直播，但助营式直播中，主播明知是不合格产品仍然直播销售的，也应当承担相应的责任。广告责任来源于在直播过程中虚假宣传的广告行为。广告责任进一步可以根据广告主、广告经营者、广告发布者、广告代言人分为不同的责任类型。在认定广告责任时，应当结合主播的社会影响力，判定相应的责任。对于非营利性的公益主播，也应当根据法律规定承担一定的责任。